Obra Social deberá indemnizar a afiliado por daños y perjuicios

Partes: A. J. A. c/ Obra Social Bancaria s/ daños y perjuicios

La obra social demandada debe resarcir al actor los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los incumplimientos en la cobertura de los tratamientos y de la internación de su hijo, quien padece esquizofrenia. Cuadro de rubros indemnizatorios. 

Voces: OBRAS SOCIALES Y PREPAGAS - DAÑOS Y PERJUICIOS - COBERTURA MÉDICA - TRATAMIENTO MÉDICO - GASTOS DE INTERNACIÓN - ENFERMEDADES - DAÑO MATERIAL - DAÑO MORAL - DERECHO A LA SALUD - DERECHOS HUMANOS - CONSTITUCIÓN NACIONAL - DERECHO A LA VIDA - CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - OBLIGACIONES - DISCAPACITADOS

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 27-mar-2013

CUADROS CUANTIFICATORIOS

Datos de la Víctima
Sexo	Estado Civil	Ocupación	Carácter
M	Viudo	Jubilado	Damnificado

Datos del Hecho
Relato de los Hechos	Tasa de Interés aplicada
Debe responder la obra social demandada e indemnizar al actor por los daños y perjuicios padecidos como consecuencia de de los incumplimientos en la cobertura de los tratamientos y de la internación de su hijo, quien padece esquizofrenia.	Tasa activa del Banco de la Nación Argentina

Rubros indemnizatorios
Rubro	Divisa	Monto
Daño Material	$	6000
Daño Moral	$	30000

Sumario: 

1.-Corresponde revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda, condenando a la Obra Social Bancaria a abonarle al actor - que entabló la demanda con el objeto de que le sean resarcidos los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los incumplimientos en la cobertura de los tratamientos e internación de su hijo, quien padece esquizofrenia- la suma de $36.000, discriminados del siguiente modo: daño material, $6.000 y daño moral, $30.000, suma que llevará intereses desde la fecha de notificación de la demanda y hasta su efectivo pago.

2.-El derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurídico, reafirmado a partir de la reforma constitucional de 1994 en la que se incorporaron con jerarquía constitucional una serie de declaraciones y tratados en materia de derechos humanos.

3.-Los tratamientos deben ser los adecuados y no los establecidos reglamentariamente , y no pueden ser interrumpidos unilateralmente sin saber si el paciente está en condiciones como para evitar recaídas que podrían agravar su salud.

4.-Según sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22  de la CN.), reafirma el derecho a la preservación de la salud - comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.

5.-El derecho a la vida -que incluye a la salud- es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y por tratados internacionales, y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.

6.-El incumplimiento de la Obra Social respecto de esta familia resulta indudable: no sólo otorgó una cobertura insuficiente, lo cual constituye la primera violación de sus deberes, sino que frente a la materialización de los reclamos continuó con su actitud reticente y dilatoria, aun cuando tuvo suficientes oportunidades para conocer y evaluar la situación de sus afiliados, verificar su estado de necesidad y vulnerabilidad y corregir su conducta.

7.-Como ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos; a lo que hay que agregar que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad.

8.-La obra social no puede desconocer la situación de extrema vulnerabilidad de este grupo familiar y pretender dejar a salvo su responsabilidad, por la sola circunstancia de poner a disposición del afiliado un prestador que claramente se ha mostrado como incapaz de poder brindar al afiliado la calidad de atención que su cuadro requiere.

9.-Las dificultades económicas de este grupo familiar son las que determinan la insuperable violación del derecho de acceso a un servicio adecuado de Salud, ya que el hospital público no atiende -salvo situaciones especiales- a quien tiene obra social y siendo el cumplimento de la obra social es tardío y deficitario, tenemos como consecuencia el deterioro progresivo de la salud del enfermo mental y de su grupo familiar, que además debe hacer malabares para solventar los gastos que la obra social no paga.

10.-En lo que respecta al daño material, los tickets agregados al expediente permiten tener una noción acerca de los gastos que en materia de medicamentos ha debido realizar el afiliado, cuando claramente por su condición le correspondía la cobertura total de los gastos en esta materia.

11.-La actitud pasiva y los reiterados incumplimientos de la obra social, que fueron puestos de manifiestos por la Defensora, por el Juez de Primera Instancia y por este mismo tribunal y que se prolongaron a lo largo de muchos años, sin duda han generado un grado de zozobra y de angustia espiritual para el actor, que merece ser indemnizado, a lo que debe sumarse que lo que estaba en juego en todo momento era el tratamiento y eventual recuperación de su hijo y por lo tanto, todo retraso, toda negativa de atención o atención deficiente, ha tenido el agregado de padecimiento espiritual de considerar que esta situación estaba perjudicando la situación de su hijo. 

Fallo:

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de marzo del año dos mil trece hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos "A. J. A c/ OBRA SOCAIL BANCARIA s/ daños y perjuicios", y de acuerdo al orden de sorteo la Dra. Medina dijo:

I. El magistrado de la anterior instancia dispuso rechazar la demanda interpuesta por el señor J. A. A. contra la Obra Social Bancaria con el objeto de que le sean resarcidos los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los incumplimientos en la cobertura de los tratamientos e internación de su hijo G. J. A.

Para así decidir, consideró que si bien se encontraba acreditado el largo conflicto familiar, la enfermedad mental de su hijo y los incumplimientos de la obra social, no podía considerarse que los daños sean exclusivamente producto inmediato y necesario de dichos incumplimientos, razón por la cual tratándose de una relación contractual, no podía admitirse el reclamo. Asimismo, consideró que los daños materiales invocados no fueron debidamente probados y que respecto del daño moral, tampoco se acreditó que fueran consecuencia inmediata y necesaria del comportamiento de los directivos de la obra social.

El actor apeló esta decisión a fs. 382 (ver auto de concesión de fs. 382vta.) y fundó sus agravios a fs. 387/388, los que no fueron contestados por la contraria (ver fs. 390).

II. En lo principal, solicita la revocación del fallo sobre la base de que, desde su perspectiva, la decisión del juez resulta contradictoria porque si bien en distintos pasajes del fallo reconoce los incumplimientos de la Obra Social y su influencia en la situación familiar, luego termina rechazando la demanda. Particularmente destaca las características de la enfermedad que padece su hijo, las dificultades del vínculo familiar y el agravamiento de esta situación producto de la actitud reticente de la Obra Social.

III.A los efectos de poder llevar a cabo un adecuado análisis de los agravios articulados y teniendo en cuenta las especiales características del caso, considero apropiado efectuar una breve reseña de los hechos que derivaron en este reclamo. Para ello tendré en cuenta además de las constancias del expediente, las que surgen de las dos causas que tengo a la vista: El juicio de inhabilitación (art. 152 bis. del C.C.), seguido ante la justicia civil y la acción de amparo contra la obra social que tramitó en este fuero.

De acuerdo al primer informe realizado por el Cuerpo Médico Forense en octubre de 1988, el Sr. G. J. A., registraba antecedentes psiquiátricos desde los 26 años de edad. En mayo de 1988 fue internado en el Hospital Alvear por una crisis de excitación psicomotriz; posteriormente fue internado en la Clínica Mansilla por un episodio delirante agudo (reacción paranoide); y, luego, se lo internó nuevamente, esta vez en la Clínica Santa Elizabeth de Ramos Mejía. Al momento del informe contaba con 34 años de edad y debía permanecer internado para completar el tratamiento (ver fs. 12, expediente s/inhabilitación).

A partir de aquí, en el expediente sobre inhabilitación se suceden los informes médicos, sociales, las seis nuevas internaciones que tuvo y las correspondientes externaciones (ver informe social de fs. 189/190). Esta etapa finaliza cuando en abril del año 1993 se decidió declararlo inhabilitado en los términos del art. 152 bis, inc. 2º del Código Civil y se nombró curador definitivo a su padre J. A. A. (ver fs. 171, expte. inhabilitación). Para esa época el joven vivía con ambos progenitores; su padre ya estaba jubilado como bancario y lo había afiliado a la misma obra social Bancaria y su madre era docente. El grupo familiar se completaba con dos hermanos menores con los que no convivía pero a quienes veía con cierta regularidad, sobre todo a su hermana Adriana (ver informes sociales de fs. 146 y fs.189/190).

A las dificultades ya mostradas por el grupo familiar para poder contener y acompañar a Gabriel se sumó la mala relación entre sus padres y el reconocimiento de un trastorno paranoide de la personalidad de su madre (ver informe de fs. 204/205).

En abril de 1.999 el actor solicitó la internación de su hijo en el Hospital Borda por considerar que allí tendría una mejor atención y posibilidad de recuperación que en la Clínica Banfield, que era la única opción que le brindaba la Obra Social Bancaria y donde ya había estado internado 14 veces (ver fs. 351). Para explicar el porqué de este pedido, el actor refiere: "En este establecimiento está dos meses internado y después lo largan en cuanto tiene una mínima compensación. Respecto del tratamiento, es casi nula la actividad física, la labor de terapia tampoco es buena y sólo tiene terapia individual una vez por semana. Lo único que hacen es medicarlo y esa es la terapia que le brindan". Luego del informe del Cuerpo Médico Forense, finalmente el juzgado ordenó su internación en el Hospital Borda (ver fs. 355 y 356).

Luego de la internación en el Hospital Borda (ver fs. 372 y 377), y como consecuencia de la inadecuada respuesta recibida por la obra social, el actor pidió que se autorizara que el tratamiento ambulatorio se siguiera en esa misma institución. Explicó que cuando le dieron el alta concurrió a la obra social y luego de someterse a la espera de varios turnos le expresaron que debía atenderse en la Clínica Banfield y que sólo podían aceptar para terapia individual en forma quincenal (ver fs. 380). En estas condiciones, el juzgado hizo lugar al pedido. El informe social agregado a fs. 383/384 permite apreciar la situación familiar en ese momento.

En agosto de ese mismo año 1999 (ver fs.404/405), el Sr. A.envió una nota al Presidente de la Obra Social Bancaria, en la que le solicitó que le otorgaran a su hijo los beneficios de la ley nacional Nº 24.901 sobre discapacidad y que se le cubrieran los gastos totales que ocasionan su tratamiento y asistencia. Entre otras consideraciones, expresó: "mi hijo padece esquizofrenia y fue declarado insano hace más de 10 años; fue internado en clínicas de vuestro ámbito en más de 13 oportunidades; actualmente realiza terapia ambulatoria quincenal en la Clínica Banfield pero su estado requiere atención más continua, tal como se sugirió desde el Hospital Borda..." Respecto del grupo familiar indicó que su madre tiene 67 años y también padece de esquizofrenia y dolores que la tienen prácticamente postrada hace 4 años y el suscripto tiene 74 años y problemas cardíacos que determinaron que se le realizara un cuádruple by-pass.

Esta comunicación es importante, porque claramente daba a la obra social la posibilidad de rever la atención que estaba brindando a sus afiliados. Adviértase que pasaron 10 años y estuvo internado por lo menos 13 veces en la Clínica Banfield, pero la situación de Gabriel claramente no mejoró mientras que la salud de su padre y la capacidad del grupo familiar para participar más activamente en el proceso terapéutico disminuyó.

Ahora bien, frente a este reclamo, la respuesta de la obra social fue simplemente no contestar.

En octubre de 1999 se ordena una nueva internación en el Hospital Borda (ver fs. 391)

Ante la falta de respuesta de la obra social, el 11 de noviembre de 1999 les envía una carta documento, insistiendo con el pedido, bajo apercibimiento de poner la situación en conocimiento del juzgado interviniente y promover las acciones correspondientes (ver fs. 408). Paralelamente inicia un reclamo ante la Superintendencia de Servicios de Salud (ver fs.409).

En febrero de 2001, es decir 6 meses después de su pedido original de cobertura a la obra social, el actor puso la situación en conocimiento del juzgado y solicita el traslado de su hijo a la "Clínica Santa María de los Buenos Aires" (ver fs. 415/416). Entre otras cosas, el actor le indicó al juez que ya la S. S. de Salud había emitido dictamen reconociendo el derecho a la cobertura solicitada y se lo había remitido a la obra social. Allí explica también el derrotero de reclamos hasta esa presentación, sin obtener respuesta alguna.

Claramente el informe de la S.S. de Salud, indicó que la obra social debía brindar la cobertura de internación en un hogar terapéutico, así como la continuidad del tratamiento, de acuerdo a la prescripción médica (ver fs. 394/396).

Paralelamente G. desapareció del Hospital Borda donde se encontraba y 40 días después se presentó en la casa de familiares en Córdoba, de donde se los trasladó nuevamente a su lugar de internación en esta ciudad (ver fs. 424). Al ser examinado nuevamente por el Cuerpo Médico Forense, los facultativos concluyeron que debía permanecer internado para su mayor protección y adecuado tratamiento, y que se beneficiaría con el traslado a una clínica psiquiátrica bajo régimen de internación, encuadrando su estado actual en las previsiones del art. 141 del Código Civil (ver fs. 433).

El juzgado dispuso el traslado desde el Hospital Borda a una institución que reuniera las condiciones para atender al afiliado, para lo cual libró el correspondiente oficio a la obra social (ver fs. 438). Nuevamente en este punto, la obra social puso de manifiesto su desinterés en cumplir con sus obligaciones.Luego de un infructuoso intercambio de notas y oficios entre el actor, la obra social y el juzgado, el primero solicita que se le impongan astreintes a la aquí demandada por la falta de cumplimiento de la orden judicial, que afectaba además la evolución del tratamiento de su hijo (ver fs. 456/457).

Con el dictamen de la Defensora que puso de manifiesto la actitud pasiva de la obra social desplegada hasta el momento (ver fs. 459), el juzgado la intimó para que en 48 hs. dispusiera el traslado, bajo apercibimiento de astreintes (ver fs. 460).

La presentación de fs. 476 da cuenta de lo sucedido luego: La obra social pretendió internarlo nuevamente en la Clínica Banfield; el Hospital Borda c onsideró que al tener obra social aquella debía ocuparse; Gabriel desapareció durante dos meses hasta que lo encontraron en el barrio de Belgrano y cuando la policía le da intervención al Hospital Alvear, adonde dispuso su traslado? ... Efectivamente, a la Clínica Banfield.

Así las cosas, el juzgado ordenó a la obra social Bancaria que lo trasladara a la Clínica Santa María de los Buenos Aires, en el término de 10 días, bajo apercibimiento de multa por cada día de demora (ver fs. 478). La obra social cuestionó la medida por considerar que la Clínica Banfield le daba el tratamiento adecuado (ver fs. 480), tras lo cual se suceden las comunicaciones hasta que el juzgado comisiona a una trabajadora social para que gestione lo necesario para realizar el traslado. Ya estamos en abril de 2002 (ver fs. 491).

A esta altura, desde la nota enviada a la demandada para lograr una cobertura adecuada, han transcurrido poco menos de 3 años (ver fs. 391 y 491).

Se realizó luego una audiencia entre las partes (fs. 496), donde la demandada se comprometió a presentar un informe pormenorizado de la situación (agregado a fs.509/511). Allí explica, en lo principal, que la obligación de la Obra Social para los casos agudos era cubrir 30 días cada 12 meses, para lo cual podía seleccionar a los prestadores encargados de brindar el servicio. En los hechos, ello significaba la atención en la Clínica Banfield a la que concurría cada 15 días y que claramente se había mostrado insuficiente para dar una respuesta terapéutica adecuada a la situación del enfermo.

De acuerdo a las constancias del expediente sobre inhabilitación, luego de esto estuvo internado un par de veces en la Clínica San Martín de Porres, donde también recibió tratamiento a través de la modalidad "Hospital de día" (v. fs.536, 548, 552, 571, 586 y 596). Justamente el reclamo por daño material se vincula en parte con los gastos que debió afrontar en esa clínica y que no fueron cubiertos por la obra social. Así llegamos al mes de marzo de 2004 y a las últimas actuaciones del expediente sobre inhabilitación.

En noviembre del año 2005, el Sr. Julio A. A., por derecho propio y como curador de su hijo G., promovió esta acción por daños y perjuicios contra la obra social, en la que también requirió que se mantuviera a cargo de aquella el tratamiento de su hijo, en la Clínica San Martín de Porres en la que se encontraba internado. En ese momento, el Sr. A. contaba con 79 años de edad, una cardiopatía izquémica, con antecedente de infarto agudo de miocardio y cuádruple by pass. Además era viudo desde el año 2004 (ver fs. 20/27).

Si bien la demanda en estudio versa sobre los hechos ocurridos hasta ese momento, considero apropiado concluir con el relato de las alternativas que se plantearon en la atención del Sr. A. y su hijo.

El juez de grado dispuso darle trámite a su pedido como medida de amparo, mientras ordenaba formar un expediente separado para el reclamo por los daños y perjuicios.Hizo lugar a la medida cautelar solicitada y dispuso que la demandada debiera cubrir el 100% del costo del tratamiento e internación en la referida Clínica San Martín de Porres. Estamos en noviembre de 2005 (ver fs. 28/29, expte. sobre amparo).

Continuando con el expediente sobre amparo, a fs. 40/42 la demandada presentó el informe del art. 8º de la ley 16.986 y requirió el rechazo de la demanda, con costas. Dos días después de esta presentación, -ya estamos en diciembre de 2005-, el actor denunció el incumplimiento de la obra social que pese a la orden del juez, le negó la internación de su hijo en la Clínica San Martín de Porres (ver fs. 44). El juzgado intimó a la obra social a cumplir, bajo apercibimiento de aplicarle una multa de $500 por cada día de retraso (fs. 44vta.). Casi al mismo tiempo el actor fue internado por una afección coronaria (fs. 46).

Pocos días después se volvió a denunciar el incumplimiento y se pidió que se hiciera efectivo el apercibimiento, lo que así se dispuso a fs. 51 vta.

Posteriormente, se llevó a cabo de manera infructuosa la audiencia de mediación y entonces se dio curso al expediente sobre daños y perjuicios (ver fs. 56/57 y 58). A pedido de la defensora, en marzo de 2006 el actor informó que la obra social todavía no había procedido a la internación de G. A. en la Clínica San Martín de Porres (ver fs. 61). La defensora pidió una audiencia (fs. 64) que luego de distintas idas y venidas se llevó a cabo en junio de 2006 (ver fs. 75), sin que luego de ello se lograran cambios significativos en la situación (ver informe social de fs.289/290).

En octubre de 2006 un nuevo informe del Cuerpo Médico Forense indicó la necesidad de que G. A. realizara tratamiento psiquiátrico y que permaneciera internado para su mayor protección y adecuado tratamiento.Agregaron los facultativos que luego del alta sería conveniente que se alojara en un hospital con actividades de hospital de día (ver fs. 288).

En diciembre de 2006, se produce un cambio significativo en la situación. Así, se celebró una audiencia en la cual el actor comunicó la intención de trasladarse a la ciudad de Catamarca y se pidió a la obra social que informara sobre prestadores en esa zona que pudieran responder a las necesidades terapéuticas del afiliado (ver fs. 295). La obra social contestó este pedido e indicó que podían cubrirse las necesidades de atención e internación con la Clínica de Psicoterapia Psicoanalítica S.R.L., ubicada en la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca (ver fs. 298). Se realizó luego un nuevo informe médico en el que se reiteró la necesidad de tratamiento psiquiátrico bajo régimen institucional (ver fs. 306), y con esta información el juzgado dispuso el traslado al instituto recomendado en Catamarca (ver fs. 309), luego de lo cual se declaró concluida la cuestión objeto de amparo (ver fs. 310). Estamos en septiembre de 2007.

No sin inconvenientes, oficios e intimaciones mediante, se logró que se hiciera efectivo el traslado (ver fs. 312, 313318, 319, 319vta.), pero una vez en la provincia de Catamarca, al poco tiempo comenzaron los problemas con el pago al prestador. Así, en junio de 2008, el actor denunció este incumplimiento (ver fs. 344). En julio, la obra social indicó que había solucionado los pagos con la institución (ver fs. 352), pero se presentó el actor y aclaró que sólo se había abonado parte de la deuda, lo cual estaba poniendo en riesgo la continuidad del tratamiento (ver fs. 353). En octubre de ese mismo año, se volvió a denunciar la falta de pago, con el agravante de que la clínica le avisó a la familia que debía retirar al paciente (ver fs.367 y vta.). De hecho, se presentó la clínica y destacó que había afrontado los gastos del tratamiento que nunca había sido puesto en riesgo, pero detalló los incumplimientos de la obra social y explicó que se había comunicado el alta médica a la familia para que continuara con tratamiento ambulatorio (ver fs. 372/373).

Toda esta situación, con denuncia incluso ante la defensoría de Catamarca (ver fs. 387), dio como resultado la internación de G. A. en una clínica privada en la Provincia de La Rioja, a una distancia de 140 km. del grupo familiar (ver fs. 392/393).

Entre las últimas actuaciones en el expediente sobre amparo hay que mencionar el informe médico del 8 de junio de 2009, en el que se destacó la necesidad actual de internación, basada en trastorno en la estructura de la Personalidad: Psicosis Delirante Paranoica. Su internación se basa en las características de irreversibilidad de su sintomatología y diagnóstico: alucinaciones auditivas auto referenciales, conductas autísticas que se repiten permanentemente, aislamiento activo de sus pares. Alteraciones del ritmo del sueño. Alto contenido de ansiedad, alto grado de adicción a la nicotina. Falta de contención familiar (El padre con Alzheimer y la hermana viven en otra provincia) (ver fs. 405).

Así llegamos desde el primer informe en octubre de 1988 a junio del 2009. Cabe agregar que de acuerdo a lo informado a fs. 364 de las presentes actuaciones, para agosto del año 2011, Gabriel continúa internado en la misma Clínica en la ciudad de La Rioja, con buena adaptación al entorno y al lugar.

Esta larga y posiblemente tediosa reseña, no es más que un breve resumen de las casi 1.300 fojas que he tenido a la vista y que describen las penurias que esta familia ha debido atravesar durante más de 20 años.Si la sola lectura de las interminables internaciones, externaciones, cambios de clínica, tratamientos incumplidos, reclamos a la obra social, informes del Cuerpo Médico Forense, intervenciones de la policía, de los trabajadores sociales, audiencias, etc., resulta agotadora para alguien ajeno a la situación, me imagino lo que significó todo este proceso para un hombre mayor, con problemas de salud y que además ha debido atravesar otros conflictos familiares, cuya vinculación o no con la salud mental de su hijo Gabriel, no es posible precisar, ni descartar.

Lo que sí está claro es que existen una serie de circunstancias que colocan al actor en una situación de extrema vulnerabilidad. Además de su edad, deben considerarse sus problemas cardíacos, su condición de jubilado, una esposa postrada en la cama, también con problemas mentales y un hijo esquizofrénico a cuya atención a dedicado buena parte de sus últimos 20 años, sin tener mayor contención familiar que una hija (tenía otro hijo que falleció), que siempre ha tenido sus propios conflictos familiares.

Ciertamente no puede decirse que la Obra Social sea la causante de este cuadro, ni mucho menos, pero estoy convencida de que pudo y debió haber hecho mucho más de lo que hizo, para que esta situación pudiera ser sobrellevada por el afiliado respecto del cual estaba obligada. Desde agosto del año 1999, el actor está en conflicto con la obra social, para que le brinde la cobertura que merece y le corresponde.

De hecho, es necesario partir de la violación al derecho a la información q ue implica que ni siquiera se tomara el trabajo de contestar los reclamos efectuados por el actor en los que solicitaba la cobertura correspondiente para su hijo con certificado de discapacidad. Como ha señalado recientemente este tribunal, la Constitución Nacional ampara, en forma expresa, a los consumidores y usuarios de servicios reconociéndoles el derecho a una "información adecuada y veraz" (art. 42 de la C.N., en sentido análogo, art.4º de la ley 24.240 (causa 9.564/08 del 5/2/2012).

Me permito recordar que el derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurídico, reafirmado a partir de la reforma constitucional de 1994 en la que se incorporaron con jerarquía constitucional una serie de declaraciones y tratados en materia de derechos humanos. Las referencias concretas a este derecho fundamental pueden encontrarse en el art. 12, inc. c. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el art. 4, inc. 1º y en el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; en el art. 6, inc. 1º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; en el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y, en el art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ver CSJN, Fallos 330:4647, entre otros).

Asimismo debe tenerse en cuenta que entre los distintos derechos humanos existe una relación inescindible (al respecto puede verse: "Principios de Limburg sobre la aplicación del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", punto 3 y "Observación General Nº 11", del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, punto 2, entre otras). Ello determina que una lesión a uno de estos derechos genera una afectación en la integridad de la persona humana, vale decir, en las distintas dimensiones de su existencia.

Por eso he dicho también con anterioridad en una causa reciente (Nº 9.587/09 del 31/8/2012), que los tratamientos deben ser los adecuados y no los "establecidos reglamentariamente" y no pueden ser interrumpidos unilateralmente sin saber si el paciente está en condiciones como para evitar recaídas que podrían agravar su salud. Es menester recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc.22 de la CN), reafirma el derecho a la preservación de la salud - comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf. Fallos: 323:3229 ).

Asimismo, se ha resuelto hace ya tiempo (Sala de feria, Causa 8780/06, del 26/7/2007), que el Programa Médico Obligatorio fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, para cuya implementación se señaló que, si bien la idea es la de establecer límites en la cobertura, no resulta aceptable la implantación de un menú que reduzca las prestaciones habituales, como así también que, independientemente de la cobertura prevista en el programa, no existen patologías excluidas (ver considerandos de la Resol. 939/00 del Ministerio de Salud, modificada por Resol. 201/02). En tales condiciones, esa limitación en la cobertura debe ser entendida como un "piso prestacional", por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas -que tiene jerarquía constitucional (Corte Suprema, Fallos 323:1339 )-, máxime cuando la ley 23.661 creó el Sistema Nacional del Seguro de Salud con el objetivo fundamental de proveer el otorgamiento de prestaciones de salud integrales que tiendan a la protección de la salud con el mejor nivel de calidad disponible (cfr.Sala 1, causas 630/03 del 15-4-2003 y 10.321/02 del 13-4-2004; Sala 3, causa 2216/04 del 15-11-2005 y Sala de Feria, causa 13.572/06 del 19-1-2007),

Por lo demás, resulta claro que no corresponde aquí detenerse en la consideración de razones puramente económicas pues, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el derecho a la vida -que incluye a la salud- es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y por tratados internacionales, y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 323:3229 y 324:3569 ).

En el caso el incumplimiento de la Obra Social respecto de esta familia resulta indudable. No sólo otorgó una cobertura insuficiente, lo cual constituye la primera violación de sus deberes, sino que frente a la materialización de los reclamos continuó con su actitud reticente y dilatoria. Ello aun cuando -como ha quedado demostrado- tuvo suficientes oportunidades para conocer y evaluar la situación de sus afiliados, verificar su estado de necesidad y vulnerabilidad y corregir su conducta.

En el caso no debemos olvidar que el reclamo tenía por objeto la correcta atención de una persona con certificado de discapacidad, circunstancia que no ha sido cuestionada por la demandada.

Cabe recordar que la ley 22.431 fijó el Sistema de Protección Integral de las Personas Discapacitadas, obligando a las obras sociales al otorgamiento de prestaciones asistenciales básicas dentro de las cuales se hallan las relativas a la rehabilitación integral, entendida como el desarrollo de las capacidades de la persona discapacitada (art. 4º). Asimismo, la ley 24.901 amplió el rango de protección, al señalar que - Las obras sociales, tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas (art.2º).

De hecho, como ha quedado dicho, hubo un dictamen de la Superintendencia de Servicios de Salud, que establecía el derecho del paciente a la cobertura que se solicitaba (ver 394/396). La actora no se hace cargo de esta situación e insiste con que la cobertura a través de la Clínica Banfield es la correcta.

Quiero detenerme un momento más en el tema de la vulnerabilidad.

Como ha expresado recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad (CIDH, Fallo "Furlan y familiares vs Argentina, del 31-8-2012, párrafo 134).

En este fallo, además se plantean algunos principios que pueden ser aplicables a esta situación, más allá de que se trate de un caso diferente. Así, el referido Tribunal señaló: "el presente proceso civil por daños y perjuicios involucraba un menor de edad, y posteriormente un adulto, en condición de discapacidad, lo cual implicaba una obligación reforzada de respeto y garantía de sus derechos. Particularmente, respecto a las autoridades judiciales que tuvieron a cargo dicho proceso civil era imprescindible que éstas tuvieran en cuenta las particularidades relacionadas con la condición de vulnerabilidad en la que se encontraba la presunta víctima, pues, además de ser un menor de edad y posteriormente un adulto con discapacidad, contaba con pocos recursos económicos para llevar a cabo una rehabilitación apropiada.Al respecto, la Corte recuerda que es directo y significativo el vínculo existente entre la discapacidad, por un lado, y la pobreza y la exclusión social, por otro" (párrafo 201)

Pues bien, algo similar sucede en este caso. La obra social no puede desconocer la situación de extrema vulnerabilidad de este grupo familiar y pretender dejar a salvo su responsabilidad, por la sola circunstancia de poner a disposición del afiliado un prestador que claramente se ha mostrado como incapaz de poder brindar al afiliado la calidad de atención que su cuadro requiere.

Asimismo, las dificultades económicas de este grupo familiar son las que determinan la insuperable violación del derecho de acceso a un servicio adecuado de Salud. El hospital público no atiende -salvo situaciones especiales- a quien tiene obra social y el cumplimento de la obra social es tardío y deficitario. Consecuencia: deterioro progresivo de la salud del enfermo mental y de su grupo familiar, que además debe hacer malabares para solventar los gastos que la obra social no paga.

Es cierto lo que señala el juez de primera instancia en cuanto a que la responsabilidad de la obra social debe ser encuadrada en el ámbito de la responsabilidad contractual y por lo tanto se limita a los daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de su incumplimiento contractual. Ahora bien, contrariamente a la opinión del juez, no tengo dudas que el actor ha sufrido daños de tipo patrimonial y extrapatrimonial, que son la consecuencia necesaria de la conducta de la obra social. ¿Cuántas audiencias, cuántos escritos, cuántos viajes, cuánto tiempo, cuántos llamados telefónicos, cuántos remedios, habría ahorrado el actor si la obra social hubiera tenido una conducta más adecuada?

Más de 6 años transcurrieron desde que el actor efectuó el reclamo de cobertura a la obra social, hasta que inició este juicio.Luego de esto, casi 3 años de trámite del juicio de amparo para obtener la cobertura que le correspondía y a poco de obtenerla habiéndose mudado de ciudad, la obra social nuevamente deja de cumplir. Incumplimiento que el propio juez reconoce en su decisorio.

También este tribunal ha reconocido con anterioridad los incumplimientos de la obra social. Así, en su resolución de fs. 326/327 del expediente sobre amparo, se indicó que la demandada recién arbitró los medios para cumplir con la cobertura reclamada extrajudicialmente después de iniciada la acción y decretada la medida cautelar. De hecho, este fue el argumento para confirmar la decisión que le imponía las costas en el expediente sobre amparo.

En definitiva, considero sobradamente acreditada la obligación y su incumplimiento, por lo que sólo resta determinar si los daños efectivamente existieron o no y su relación de causalidad adecuada con los hechos denunciados.

IV. El actor reclama daño material y daño moral (ver fs. 23/24).

En lo que respecta al daño material, indicó que durante su internación en la Clínica San Martín de Porres, desde el mes de septiembre de 2003, la obra social no le dio cobertura, razón por la cual tuvo que abonar $8,50 por día, que totalizan $170 por mes que debió pagar a la clínica por adelantado. También agrega que no tuvo cobertura total para los medicamentos que requería en función de su patología y que debió gastar a razón de $120 por mes; acompaña tickets de la obra social bancaria correspondientes a los años 2003 y 2005 (ver fs. 23vta.).

La Clínica San Martín de Porres a fs. 260/262, informa detalladamente las veces que el Sr. G. A. estuvo internado en dicha institución y bajo qué modalidad, el tipo de tratamiento que recibió, la medicación que se le suministraba y su frecuencia.Asimismo, acompaña una planilla en la que se detalla mes por mes el dinero abonado por el paciente y lo que le fue facturado a la obra social. A partir del mes de septiembre de 2003 -que es donde ubica su reclamo el actor-, abonó a razón de un promedio aproximado de $ 100/115 mensuales (ver fs. 259).

Asimismo, a fs. 195 se encuentra agregada la respuesta al oficio presentada por el apoderado de FarmCity S.A., en la que se informa respecto del precio de los medicamentos solicitados y que se corresponden en lo principal con los reconocidos por la clínica referida.

En este contexto, los tickets agregados a fs. 31/43, permiten tener una noción acerca de los gastos que en materia de medicamentos ha debido realizar el afiliado, cuando claramente por su condición le correspondía la cobertura total de los gastos en esta materia.

Finalmente debo señalar que más allá de la negativa genérica, en su contestación de demanda, la obra social no se expidió concretamente respecto si el afiliado había abonado o no las diferencias indicadas y si respecto de los medicamentos había otorgado cobertura por el 100% (ver fs. 60/65).

Me permito recordar que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 40 bis de la ley 24.240 (modificada por la ley 26.361), se denomina daño directo a "todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios".

En estas condiciones, en ejercicio de la facultad conferida por el art. 165, in fine del Código Procesal, propongo al acuerdo fijar por este rubro la suma de $6.000.

El actor reclama también por el daño moral sufrido, por los padecimientos que ha debido sobrellevar a raíz de los incumplimientos y defectos en la prestación de la obra social (ver fs.24 y vta.).

El daño moral es la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria.

Desde esta perspectiva, no tengo ninguna duda acerca del daño sufrido por el actor a raíz de los reiterados incumplimientos y retrasos de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones. Sin ninguna duda la reseña efectuada al comienzo resulta más que suficiente para tener por acreditada esta situación.

En definitiva, la actitud pasiva y los reiterados incumplimientos de la obra social que fueron puestos de manifiestos por la Defensora, por el Juez de Primera Instancia y por este mismo tribunal y que se prolongaron a lo largo de muchos años, sin duda han generado un grado de zozobra y de angustia espiritual para el actor, que merece ser indemnizado. A ello debe sumarse que lo que estaba en juego en todo momento era el tratamiento y eventual recuperación de su hijo Gabriel y por lo tanto, todo retraso, toda negativa de atención o atención deficiente, ha tenido el agregado de padecimiento espiritual de considerar que esta situación estaba perjudicando la situación de su hijo.

Asimismo, el informe elaborado por el Dr. Vallejos que atendió al grupo familiar (ver fs. 8/9) y su testimonio brindado a fs. 310/311, permiten también apreciar al progresivo deterioro en la salud del actor. A tal punto que según expresó en su declaración, el Sr. A. sufre además de los problemas físicos ya relatados (coronariopatía con cuatro by-pass coronarios y una sordera parcial), una sensación de suma angustia y de gran desamparo, que derivó en un cuadro compatible con un estrés post traumático crónico (ver fs. 310).

Sobre la base de los elementos reseñados y en ejercicio de la facultad conferida por el art. 165, in fine del Código Procesal, propongo al acuerdo fijar por este rubro la suma de $30.000.

V.En definitiva, propongo al acuerdo: revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda interpuesta por el señor J. A., condenando a la Obra Social Bancaria a abonarle al actor la suma de pesos $36.000, discriminados del siguiente modo: daño material, $6.000 y daño moral, $30.000. Dicha suma llevará intereses desde la fecha de notificación de la demanda y hasta su efectivo pago, calculados a la tasa que es común en el fuero, es decir la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina, en sus operaciones de descuento a 30 días plazo vencido.

Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68, primer párrafo del Código Procesal).

Así voto.

El Dr. Recondo, por análogos fundamentos adhiere al voto precedente. Con lo que terminó el acto firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe.

Fdo.:

Graciela Medina.

Ricardo Gustavo Recondo.

Es copia fiel del original que obra en el T° 4, Registro N° 48, del Libro de Acuerdos de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

Buenos Aires, 27 de marzo de 2013.

Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: revocar la sentencia de primera instancia y hacer lugar a la demanda interpuesta por el señor J. A. A., condenando a la Obra Social Bancaria a abonarle al actor la suma de pesos $36.000, discriminados del siguiente modo: daño material, $6.000 y daño moral, $30.000. Dicha suma llevará intereses desde la fecha de notificación de la demanda y hasta su efectivo pago, calculados a la tasa que es común en el fuero, es decir la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina, en sus operaciones de descuento a 30 días plazo vencido.

Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada vencida (art. 68, primer párrafo del Código Procesal).

Una vez que se encuentre firme la liquidación del crédito que se manda pagar y sus intereses, vuelvan las actuaciones a efectos de proceder a fijar los honorarios correspondientes a ambas instancias (art. 279 del Código Procesal).

El Dr. Guillermo Alberto Antelo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Graciela Medina.

Ricardo Gustavo Recondo.

Fuente: Microjuris