No a recurso de inconstitucionalidad contra sentencia de Cámara por daños y perjuicios

Partes: G. O. R. c/ C. E. y otros s/ daños y perjuicios s/ inc.

Se rechaza el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el actor contra la sentencia de Cámara que confirmó lo resuelto por el juez de primera instancia y rechazó la demanda de daños y perjuicios por error de diagnóstico contra el médico de guardia y la obra social.

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS - RESPONSABILIDAD MÉDICA - DIAGNÓSTICO ERRÓNEO - GUARDIA MÉDICA - RELACIÓN DE CAUSALIDAD - RECHAZO DE LA DEMANDA - RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 6-may-2013

Sumario: 

1.-Corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el actor contra la sentencia de Cámara que confirmó lo resuelto por el a-quo y rechazó la demanda de daños y perjuicios por error de diagnóstico contra el médico de guardia y la obra social, por cuanto los razonamientos de las instancias de grado no se muestran como apartados de las constancias objetivas de la causa, no contrarían las reglas de la lógica, ni se apoyan en consideraciones dogmáticas o carentes de razonabilidad como lo exige la excepcionalidad del remedio intentado.

2.-No resulta irrazonable la conclusión a la que arriban las instancias de grado toda vez que no ha quedado acreditada la existencia de culpa en el obrar médico, ni en el diagnóstico originalmente efectuado, ni en el medicamento suministrado, ni en la derivación al especialista; no habiéndose demostrado además la necesaria relación de causalidad que debe mediar entre el actuar del galeno y los padecimientos sufridos por el actor.

Fallo:

En Mendoza, a seis días del mes de mayo del año dos mil trece, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 104.645, caratulada: "G. O. R. EN J°  128.231/13.170 G. O. R. C/ C. E. Y OTS. P/ D. Y P. S/ INC."

De conformidad con lo decretado a fs. 79 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES y tercero: DR. OMAR PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 12/24 el  Sr. O. G. interpone recurso de Inconstitucionalidad contra la resolución de fs.  394/399 vta. dictada  por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y Tributario en los autos N° 128.231/13.170, "G. O. R. C/ C. E. Y OTS. P/ D. Y P."

A fs. 45 se admite  formalmente  el  recurso de Inconstitucionalidad  y se ordena correr traslado a la parte contraria.

A fs. 58/61 contesta E. C. mediante apoderado  y solicita el rechazo del recurso con costas. Idéntica posición procesal adopta la Obra Social de Empleados Públicos a fs. 63/67 vta.

A fs. 74/75 vta. obra el dictamen del Procurador quien por las razones que expone  aconseja el rechazo del  recurso.

A fs. 78 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 79 se deja constancia del orden de estudio de la causa.

De conformidad con lo establecido en el art. 160  de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

I. PLATAFORMA FACTICA.

Constituyen hechos relevantes para la resolución de la causa los siguientes:

1. El Sr. O. R. G. interpuso demanda de daños y perjuicios contra el Dr. E.C.  y la Obra Social de los Empleados Públicos (en adelante "OSEP") por la suma de $ 259.100 con más intereses.

Fundó su petición en la responsabilidad médica incurrida por el galeno que lo atendió en la guardia del Hospital del Carmen y en la obligación tácita de seguridad que recaía en la OSEP por ser la titular del nosocomio.

Efectuó una descripción de los hechos que sustentaban su reclamo, destacándose los siguientes:

• Que el día 25/05/00 concurrió a la guardia del Hospital del Carmen a fin de hacerse atender por un agudo dolor abdominal con gran inflamación y fiebre.

• Señaló que fue atendido por el médico de guardia, Dr. E. C. quien le solicitó radiografía de abdomen. A posteriori, y luego de compulsado el estudio, le diagnosticó distensión en los intestinos (colon irritable), le recetó Mexafermento plus y le ordenó que regresara a su domicilio.

• Que su situación empeoró, por ello, al día siguiente concurrió nuevamente a la guardia del nosocomio y fue atendido por la Dra. Fátima Marón, quien al constatar la gravedad del cuadro, ordenó el traslado en carácter de urgente a la Clínica Pellegrina.

• Que en la referida clínica fue examinado por el Dr. Carlos Minotto, quien ordenó la inmediata intervención quirúrgica. Luego de la operación, el galeno le informó a sus familiares el grave estado de salud, ya que tenía una peritonitis apendicular y se encontraban en grado de sepsis, siendo internado en terapia intensiva.

• Que su evolución fue desfavorable debiendo someterse a asistencia respiratoria mecánica y ser nuevamente intervenido quirúrgicamente el día 30/05/00.

• Que los días siguientes debió ser reconectado a respirador y además ser intervenido con fecha 6/6/00 por una peritonitis fecal por perforación de sigmoides siendo atendido por el Dr. Bustos.• Que luego de tal práctica, quedó con una colostomía izquierda, permaneciendo en terapia intensiva hasta el día 21/06/00.

• Que se le dio el alta del establecimiento el día 2/07/00 pero debió continuar con la internación domiciliaria.

• Que permaneció con la colostomía hasta el 13/11/00, fecha en la que le hicieron una nueva intervención quirúrgica  programada en la que se le reconstruyó el tránsito intestinal.

• Que tuvo un postoperatorio prolongado hasta febrero de 2001.

• Que en octubre del 2001, le hicieron una nueva operación a efectos de reestructurar los tejidos abdominales.

Sostuvo la responsabilidad médica incurrida por el Dr. C. en su error de diagnóstico. En efecto, afirmó que el médico de guardia debió prever que un abdomen agudo podía terminar en una peritonitis y, en consecuencia, debió recabar una mayor información que le permitiera establecer el diagnóstico, lo que no había sucedido en el caso.

Afirmó que existía responsabilidad de la OSEP fundada en su obligación tácita de seguridad.

Efectuó un detalle de los rubros reclamados, destacando entre éstos: a) Incapacidad sobreviniente en la suma de $ 110.000; b) Incapacidad Psíquica justipreciada en la suma de $ 25.000; c) Gastos de Tratamiento Psíquico en la suma de $ 3.600; d) Lucro Cesante cuantificado en la suma de $ 16.000; e) Gastos Médicos y de Traslado justipreciados en la suma de $ 4.500; f) Daño extrapatrimonial estimado en la suma de $ 100.000.

Ofreció prueba. Fundó en derecho.

2. Contestó demanda la OSEP (constancias de fs. 41/56) y propició el rechazo de la acción sobre la base de los siguientes argumentos:

• Que no existió error de diagnóstico y, por tanto, ninguna responsabilidad por parte del Dr. C. ni de la OSEP en relación a los padecimientos invocados por el demandante.

• Que el actor concurrió a la guardia por distensión abdominal y dolor difuso en el abdomen.• Que del interrogatorio surgía que el enfermo se encontraba ansioso y angustiado con antecedentes de cuadros semejantes y con un diagnóstico de colon irritable por su médico de cabecera, Dra. Marón (gastroenteróloga). Que estaba medicado con analgésico, antiespasmódico y ansiolíticos; por ello, se le recetó sólo un antiflatulento para evitar que la medicación no enmascarara ningún cuadro agudo. Asimismo se ordenó una interconsulta con su médica al día siguiente.

• Que el enfermo fue revisado por la Dra. Marón el día 26/5/00, quien solicitó una nueva radiografía. Luego, fue derivado a interconsulta, siendo atendido por cirugía y clínica de guardia. A posteriori fue derivado a la Clínica Pellegrina con abdomen agudo.

• Que el actor refería que había padecido una peritonitis aguda, y por ello fue intervenido por el Dr. Minotto en la Clínica Pellegrina. Sin embargo, en un colon enema efectuado el 19/10/00 se había visualizado el apéndice, lo que demostraba que tal órgano no fue extraído en la primera cirugía.

• Que el diagnóstico del paciente había sido dificultoso y su gravedad se incrementó por no haberse solucionado su patología quirúrgica hasta el día 30/06/00, momento en que se le practicó una tercera operación a cargo del Dr. Bustos.

Aseveró que del relato de los hechos, se evidenciaba que no existía causalidad adecuada entre el hecho que se imputaba como generador de responsabilidad de OSEP y del Dr. C. En efecto, OSEP había observado una conducta diligente, apropiada y consciente a través de su personal, la que no merecía reproche alguno. 

Afirmó que la circunstancia que el paciente haya debido ser intervenido en tres oportunidades no podía ser imputable a OSEP ni tampoco sus posteriores padecimientos.

Impugnó en forma pormenorizada los rubros peticionados.

Ofreció prueba. Fundó en derecho.    

3. Por otra parte, contestó la demanda el Dr. E. C. propiciando su rechazo (constancias de fs.64/69).

Efectuó una descripción de los hechos y asumió la siguiente actitud procesal:

• Que no existía responsabilidad de su parte ni tampoco error de diagnóstico por su accionar del día 25/05/00. En efecto, de las constancias de la causa no había quedado desvirtuado que él mismo le había diagnosticado colon irritable o divertículos.

• Que no existió culpa o negligencia en su accionar, ya que se encontraba en la guardia y derivó a un especialista para continuar con los estudios.

• Que no era cierto que en la primera intervención fue como consecuencia de una peritonitis apendicular ya que el día 19/10/00 fue visualizado el apéndice en un estado de relleno parcial. Tal circunstancia demostraba que no había sido extirpado.

• Que su conducta fue la adecuada frente al cuadro que presentaba el actor.

Ofreció prueba. Fundó en derecho.

4. Se presentó el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado a fs. 84/85 quien avaló la contestación efectuada por la OSEP, adhiriéndose a la prueba ofrecida por ésta.

5. Luego de sustanciada la causa, el Juez de primera instancia rechazó la demanda con fecha 15/12/10 (constancias de fs. 339/346) con los siguientes argumentos:

• Que en el caso no se había acreditado que el Dr. E. C. hubiera incurrido en un error de diagnóstico, ni tampoco se había comprobado que existiera una relación de causalidad entre el eventual yerro y las secuelas que motivaron el reclamo tramitado en el caso.

• Que tampoco había sido debidamente probada la omisión de ciertos deberes por parte del profesional médico, ni la adecuada relación de causalidad entre dicho accionar y las  dolencias posteriores que presentó el accionante.• Que de la pericial del médico cirujano surgía que frente al cuadro clínico que presentaba el actor al concurrir a la guardia  y ante una perspectiva poco clara si correspondía adoptar una solución era "clínica" o "quirúrgica". Por ello, la actitud expectante para que dejara de actuar la aludida medicación, era un procedimiento aconsejable. Además, estar internado no garantizaba necesariamente el mejor cuidado del paciente.

• Que del testimonio de la Dra. Fátima Marón surgía que había atendido al demandante desde el año 1.997 y que presentaba un síndrome de intestino irritable con múltiples episodios de distensión abdominal y dolor y que según estudios complementarios realizados se constató que presentaba colon irrita ble con espasticidad sigmoide e incipientes bocas diverticulares. Respecto de la atención que brindó al actor el día 26/05/00 confirmó lo expuesto por el médico demandado en el sentido que el cuadro era dudoso, y que por ello, quedó en pre internación, siendo derivado en horas de la tarde a la Clínica Pellegrina. Asimismo expuso que fue informada de la evolución de su paciente, que al mismo se le practicó una apendiceptomía y al no evolucionar bien fue operado nuevamente, llegándose al diagnóstico que había presumido el Dr. C. y la testigo (patología de sigmoide).

• Que el testigo Bustos Navarrete manifestó que en fecha 6/06/00 participó como ayudante en la cirugía a la que fue sometido el actor, constando en el protocolo correspondiente que el diagnóstico preoperatorio fue "abdomen agudo perforativo" y el diagnóstico post operatorio "perforación puntiforme de colon sigmoide".

6.  La sentencia fue apelada por la actora. La Cámara desestimó el recurso y, en consecuencia, confirmó el rechazo de la demanda articulada contra el Dr. C. y la OSEP (constancias de fs. 394/399). Razonó de la siguiente manera:  

• Que se le reprochaba al demandado el error del diagnóstico y su consecuente tratamiento y derivación.Sin embargo de las probanzas de autos no surgía que el profesional hubiera actuado en modo tal que violara el principio general que dimanaba del art. 512  del Código Civil. En efecto, no se había configurado una actuación profesional del demandado que, al efectuar el diagnóstico y tratamiento del actor, mereciera grado de reproche conforme la obligación asumida frente al paciente, por lo que no cabía responsabilidad alguna al accionado por los posibles perjuicios denunciados.

• Que el propio actor reconoció en su demanda que el Dr. C. le había recetado Mexafermento y no, los otros dos medicamentos, es decir, Dicetel y Octanil. También tal circunstancia surgía de la contestación de demanda del Dr. C. Por tanto, no habían quedado reconocidas las indicaciones obrantes a fs. 8 y que consignaban los tres remedios. 

• Que la intervención quirúrgica a la que fue sometido el actor el día 26/05/00 en las instalaciones de la Clínica Pellegrina arrojaba más dudas que certezas, en tanto no había quedado claro si se procedió a la extracción del apéndice. En efecto, en un estudio posterior, del mes de octubre del mismo año, aparecía nuevamente la imagen del órgano.

• Que estaba probado en autos que el demandado se encontraba frente a tres circunstancias: a) Que el paciente ya estaba bajo tratamiento, con otro profesional, por colon irritable; b) Que estaba bajo los efectos de medicamentos que pueden enmascarar una posible afección al apéndice y; c) Que los resultados del estudio radiográfico no mostraban en forma clara el origen de la dolencia abdominal. Por tanto, la conducta seguida asumida en aquel momento también fue la que tomó la Dra. Marón, tratante del paciente, tal como confirmó  en su declaración. Por ello, lo aconsejable frente al cuadro era adoptar una actitud expectante y esperar que dejara de actuar la medicación.• Que tal decisión no se advierte como grosera o falta de cualquier rigorismo científico, ya que las medidas tomadas, en el momento histórico en que sucedieron, aparecían como correctas conforme las prueba que, en este caso, resultaba primordial, cual es la pericia médica.

• Que la elección de una alternativa terapéutica, aceptada como válida, era lo que se denominaba discrecionalidad científica, propia de cada ciencia, que el juez no podía abordar por carecer de judicialidad para avocarse al tema. Sólo debía constatarse si se cumplieron las premisas científicamente aceptadas. Si el tratamiento se realizó, conforme a las reglas del arte de curar, no había negligencia, pues el daño, fracaso o ausencia de éxito, no implicaba mala praxis.

7. Contra dicha sentencia, interpone la parte actora el recurso de Inconstitucionalidad en análisis.

II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.

1. Recurso de Inconstitucionalidad:

La actora recurrente sostiene que el supuesto se encuentra contemplado en el art. 150 incisos 3 y 4  de C.P.C.

Entiende que la sentencia es arbitraria porque no encuentra otro fundamento que la voluntad de los jueces, ignorando las pruebas rendidas y habiendo omitido valorar hechos y circunstancias que debieron tenerse en cuenta.

Refiere que se ha omitido valorar que el actor sufrió una grave peritonitis con un alto grado de infección y que tal circunstancia fue debido a la negligente conducta del demandado.

Asevera que se ha omitido considerar una prueba fundamental y que corrobora el error de diagnóstico incurrido consistente en la documental agregada a fs. 8, la que consignaba que se le habían administrado tresta surgía que el médico le indicó cómo continuar tomando el resto de los remedios, por tanto, no le ordenó suspender la medicación que enmascaraba el cuadro y que le agravó su situación.

Manifiesta que el médico omitió realizar prácticas y los estudios necesarios que le hubieran brindado elementos a fin acertar en el diagnóstico efectuado.

III.SOLUCION DEL CASO.

La cuestión a resolver en la presente instancia es si resulta arbitraria una sentencia que confirmó el rechazo de la demanda por daños y perjuicios contra un médico de guardia y una obra social teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

• Que el día 25/05/00 concurrió a la guardia del Hospital del Carmen por presentar dolor abdominal agudo y fue atendido por el demandado Dr. C., quien le diagnosticó "Colon Irritable. Diverticulitis" (conforme surgía del informe de fs. 117, confeccionado sobre el libro de guardia).

• Que el galeno ordenó hacerle una radiografía y el paciente fue derivado a consultorio de gastroenterología, Dra. Marón (fs. 117). Además las partes coinciden en que el demandado le recetó Mexafermento plus (fs. 8, demanda fs. 26 vta, contestación de demanda de OSEP fs. 43 vta. y del Dr.  C. de fs.65).

• Que frente al cuadro clínico de abdomen agudo que presentaba el actor, el demandado tomó una conducta "expectante".

• Que el actor expresó que el médico le prescribió cómo continuar tomando dos medicamentos que venía ya tomando, Octanil y Dicetel.

• Que volvió a su casa, y al día siguiente, 26/5/00 fue atendido en el Hospital del Carmen por la especialista, Dra. Marón.

• Que fue derivado a la Clínica Pellegrina donde fue intervenido por el Dr. Minotto. En relación a esta primera intervención no existe coincidencia en cuanto al motivo de ésta ya que el médico interviniente afirmó que padecía peritonitis aguda (ver testimonio de Dr. Minotto) pero de la documental acompañada por el actor  a fs.19 surgía que tenía todavía el apéndice.

• Que luego de tal intervención quirúrgica, fue sometido a otras cirugías y tuvo un largo período post-operatorio.

• Frente a las circunstancias reseñadas las instancias de grado rechazaron la demanda sobre la base de las siguientes circunstancias:

(i) Que no había existido culpa profesional por parte del Dr. C.de fecha 25/05/00 ya que no había quedado acreditada la impericia al tomar una conducta expectante.

(ii) Que tampoco había quedado acreditada la relación de causalidad entre la conducta supuestamente debida por el galeno y el nosocomio y las dolencias aparecidas y las sucesivas cirugías a las que fue sometido.

El recurso de Inconstitucionalidad:

1) Tiene dicho este Tribunal que, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.)" (L.S. 223-176).

"La arbitrariedad también existe en los casos de análisis erróneo (cuando el error es inexcusable) ilógico o inequitativo del material fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la Constitución Nacional" (L.S. 238-392).

"No puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es  razonable, fundado y permite el contralor del superior. La arbitrariedad es el reino de lo absurdo, ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que dictan los jueces" (L.S. 2408).

El recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).

Ahora bien, debe distinguirse los supuestos de discrepancia valorativa de aquellas causales de inconstitucionalidad definidas como omisión de prueba decisiva o valoración arbitraria de la misma, y en este sentido se ha resuelto que "la simple discrepancia valorativa no alcanza para sustentar un recurso extraordinario de inconstitucionalidad.El Juez es soberano para decidir y definir cuáles elementos de juicio apoyan la decisión, no está obligado a considerar todos los rendidos, sino sólo los elementales para fundar apropiadamente la decisión, según el principio de la sana crítica racional y el juego de las libres convicciones. Sólo le está vedado apoyarse en las íntimas convicciones. Existe omisión de prueba decisiva, cuando se ha ignorado, olvidado o preterido un medio de prueba y que ese olvido o no consideración tenga tal entidad, que de haberlo evaluado, la decisión hubiese sido sustancialmente diferente en la solución del conflicto. Por el contrario, no existiendo tal decisividad, la decisión judicial opera en el marco de la selección de medios probatorios que le está permitido tomar en cuenta u omitir, siem pre de acuerdo con un sistema de libres convicciones. Valoración arbitraria significa evaluar la prueba con ilogicidad, en contra de la experiencia o del sentido común. Arbitrariedad es absurdidad, contraria a la razón, desprovisto de elementos objetivos y apoyado sólo en la voluntad de los jueces" (L.S. 302-445).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (L.S. 226-440).

2. El caso concreto:

En el caso traído a resolución corresponde determinar si resulta arbitraria la sentencia que rechazó el reclamo indemnizatorio articulado por un paciente contra un médico de guardia y la obra social por haber incurrido en un diagnóstico desacertado y tal circunstancia generó una peritonitis y una serie de complicaciones post-operatorias según la postura propiciada por la actora.

En función de los criterios expuestos, y conforme surge de la prueba rendida en la causa, entiendo que la sentencia impugnada no adolece de los vicios imputados.Ello así en virtud que los razonamientos del pronunciante no se muestran como apartados de las constancias objetivas de la causa, no contrarían las reglas de la lógica, ni se apoyan en consideraciones dogmáticas o carentes de razonabilidad como lo exige la excepcionalidad del remedio intentado.

De la lectura de la pieza recursiva se advierte que la recurrente sólo manifiesta su discrepancia valorativa respecto a los fundamentos esenciales de la resolución recurrida, sin que ello pueda considerarse una crítica adecuada que amerite la nulidad de la sentencia en trato.

En efecto, la queja de la parte actora en esta sede se centra en el error de diagnóstico incurrido por un médico de guardia y hace hincapié en ciertas circunstancias: a) Que no adoptó la conducta debida; b) Que no realizó los estudios esperados y c) Que le recetó  un antiflatulento, pero que le indicó la continuación con otros dos medicamentos que el propio actor estaba tomando y que tal continuación de la toma, en definitiva, enmascaró el cuadro clínico real que padecía. Resalta que tal impericia determinó una peritonitis y posteriores intervenciones quirúrgicas y dolencias.

Cabe señalar que la actora reitera en esta sede los argumentos expuestos en las instancias de grado sin hacerse cargo de los razonamientos por los cuales se le rechazó el reclamo.

En mi opinión, y tal como se ha expuesto reiteradamente, como regla general la responsabilidad médica se rige al igual que toda responsabilidad profesional por los mismos principios que la civil en general, por lo que son exigibles los mismos presupuestos de antijuridicidad, existencia del daño, relación de causalidad y factor de atribución.

Particularmente la culpa médica se rige por los parámetros establecidos por los arts. 512 y 912 del Código Civil y abarca la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión.En general, la obligación que asume el profesional de la salud es de medios apropiados para lograr la curación poniendo toda su ciencia y prudencia en el tratamiento del enfermo (Borda "Tratado de Derecho Civil Argentino-Contratos" -n°1046; Bueres, "Responsabilidad Civil de los Médicos" p.130; Bustamante Alsina, "Prueba de la culpa médica" L.L 1992-D, 579).

Cabe señalar que, en principio, el profesional sólo responde cuando un error en el diagnóstico ha sido grave e inexcusable. Ello así en razón que lo relativo al mismo, versa prima facie sobre cuestiones puramente científicas, susceptibles de debate entre médicos y, por tanto, no puede dar nacimiento a casos de responsabilidad civil, ni caer bajo el examen de los tribunales, salvo que los hechos reprochados escapen a la clase de actos y que, por su naturaleza, están exclusivamente reservados a las dudas y a las disposiciones de la ciencia y se compliquen de negligencia, ligereza o ignorancia de cosas que indispensablemente debía conocer. Conforme enseña Bueres ".el médico será responsable -por razón de su culpa- en caso que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase, pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del C.C." (Félix A Trigo Represas, "Error de Diagnóstico y Responsabilidad Civil del Médico" en J.A 1988 II-31). En igual sentido la jurisprudencia: Cam. Civ y Com. Morón Sala II, 28/3/89, Juris, t. 87.

Este Tribunal ha expuesto: "La existencia de culpa médica, obra como un prerrequisito esencial para imputarle responsabilidad civil al demandado.Ésta debe ser siempre apreciada en concreto, siendo necesario preguntarse qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en igualdad de condiciones extremas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, teniendo en cuenta el estándar objetivo, correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909  del Código Civil"  (L.S. 378- 68). 

Circunscribiéndonos a la problemática de las prácticas efectuadas en una guardia hospitalaria se ha expuesto que "el médico de guardia es el profesional de la medicina que ejerce su actividad técnico-científica en la guardia médica, teniendo como obligación principal, prestar asistencia médica, cuidar, vigilar y preservando la guardia es un servicio especial que se encomienda a una o más personas con la finalidad de atender las emergencias o urgencias que se presentan.La emergencia médica es la situación durante la cual el profesional se enfrenta a patologías agudas, derivadas de cuadros clínicos, traumatológicos o quirúrgicos donde el riesgo de muerte o incapacidad sobreviniente es inminente si no se actúa con celeridad y eficiencia. En cambio la urgencia médica es una expresión que denota, a diferencia de la anterior, un sentido de gran subjetividad, pues la primera determinación de la urgencia la realiza el afectado o sus allegados, correspondiendo posteriormente al profesional la delimitación del caso en su dimensión orgánico funcional y psicológica. La urgencia médica es una situación de riesgo de vida potencial que requiere atención médica a la brevedad..." (Garay, Oscar Ernesto "La responsabilidad civil del médico de guardia", publicado en La Ley RC y S 2007, 283).

En el caso, el Tribunal analizó la conducta profesional del Dr. C. teniendo en consideración las particularidades del paciente, la circunstancia de tratarse de una guardia y concluyó en que la conducta adoptada fue correcta.En efecto, la Alzada, precisó que el diagnóstico efectuado por el demandado fue confirmado por el especialista en la materia. Por tanto, la decisión del profesional de observar una conducta expectante y la derivación del paciente al especialista no se advertía como incorrecta. En tal sentido,  destacó: "la conducta seguida en aquel momento por el profesional demandado, es la que toma la Dra. Marón, tratante del paciente" y, en consecuencia, no se advierte como irrazonable la valoración de la prueba rendida especialmente la testimonial de la Dra. Marón.

Conforme con tales probanzas, entiendo que el fallo no resulta irrazonable. En efecto, el diagnóstico no se advierte como incorrecto y, en consecuencia, no ha quedado acreditada culpa por parte del profesional actuante.

Asimismo la conclusión arribada se sustenta en la prueba rendida de la que surge:

• Que la conducta expectante adoptada por el Dr. C. luego de examinar al actor en la guardia no fue contraria a la práctica médica. En efecto, se advierte de la prueba pericial médica: (i) Del ítem c) obrante a fs. 271 vta: "el cuadro patológico no era claro respecto a si la solución estaba en un tratamiento clínico o quirúrgico"; (ii) Del ítem f) de fs. 272: "Ante el cuadro de abdomen agudo descripto el día 25/05/00 con medicación previa que actuó enmascarando los resultados del examen, la actitud expectante y esperar que deje de actuar la medicación es un procedimiento aconsejable". Si bien la pericia fue impugnada, los conceptos expuestos se encontraban avalados en principios científicos no desvirtuados, por tanto no existen motivos suficientes para apartarse de ella.

• Que el día 26/05/00 la Dra. Marón lo atendió en el Servicio de Gastroenterología del Hospital del Carmen y que el cuadro que presentaba era dudoso. Por ello quedó en preinternación hasta recibir los resultados de los exámenes solicitados y en horas de la tarde fue derivado por el cirujano de guardia, a la Clínica Pellegrina  (ver testimonio de la Dra. Marón, fs.145 Cuarta Ampliación). Es decir que tampoco se advierte irrazonable si justamente un día después de la conducta del médico de guardia, el cuadro continuaba como dudoso.

• Que el paciente al concurrir a la guardia ya presentaba entre sus antecedentes clínicos: un síndrome de intestino irritable con múltiples episodios de distensión abdominal y dolor (Ver testimonio de la Dra. Marón, fs. 145 vta. primera repregunta).

• Que el Dr. Minotto (quien efectuó la primera cirugía) expuso que la intervención efectuada el día 26/5/00 fue de urgencia y no de emergencia y en tal sentido resaltó la diferencia entre urgencia y emergencia consistía en que la emergencia era lo que pone en riesgo de vida inmediato y la urgencia no (Ver testimonio del Dr. Minotto, fs. 147 segunda repregunta). Asimismo expresa que extirpó el apéndice cecal (tercera repregunta). Sin embargo, esta afirmación resulta desvirtuada por la documentación presentada por el propio actor a fs. 19 ya que en una radiografía de fecha 19/10/00 se observaba relleno parcial del apéndice cecal. Por tanto no resulta desacertado lo expuesto por la A lzada en cuanto la primera intervención le generaba más dudas que certezas.

• Que no surge de la prueba rendida que la operación efectuada el día 26/5/00 y las intervenciones posteriores hayan tenido como antecedente un eventual error de diagnóstico incurrido por el Dr. C. el día 25/05/00.

Por otra parte, no puede soslayarse que en ningún momento se ha demostrado la necesaria relación de causalidad que debe mediar entre los padecimientos sufridos y la conducta del galeno. Por ello no resulta irrazonable la conclusión a la que arriban las instancias de grado.En efecto, valoro que desde el punto de vista médico legal, impericia es la ausencia de los conocimientos normales  que toda profesión requiere  cuando se trata de un médico general  y los propios de la especialidad  si se trata  de un especialista, la negligencia es considerada como el descuido o falta de aplicación  o diligencia  en la ejecución  de un acto o tarea  puesta al servicio  del acto medical. En el sublite, ninguna de estas circunstancias fue probada ni tampoco surge en forma palmaria en la causa. Tampoco el recurrente en esta sede se hace cargo de este razonamiento -esencial- a los fines de responsabilizar al demandado.

Asimismo, se ha juzgado que los tratamientos médicos cuentan, cualquiera sea su naturaleza, con un margen de imprevisibilidad,  lo cual tradicionalmente se ha denominado álea. Ello implica que,  aún cuando el profesional  haya tomado todos los recaudos necesarios, el resultado puede no ser el buscado, circunstancia  que no siempre será reprochable a aquél (TRIGO REPRESAS, Félix y ot. "Tratado de la responsabilidad civil", T II, pág. 413.  En similar sentido Prevot, Juan Manuel "La aletoriedad del acto médico: mitos y realidades del complejo trama prestacional", La Ley Doctrina Jurídica 2004-3,1074).  En el caso, la decisión de esperar no se advierte como incorrecta a la luz de lo acreditado en la causa y máxime cuando la propia médica de cabecera, Dra. Marón la confirma en su testimonio de fs. 145 y vta.

Finalmente y en relación a la medicación administrada y la circunstancia de que el galeno le prescribió que continuara con los otros medicamentos que estaba tomando, la parte actora circunscribe su queja a que se ha omitido considerar esta circunstancia, sin embargo, no explicita de qué manera los medicamentos que continuó ingiriendo fueron la causa adecuada de las dolencias posteriores. Por tanto, más allá del acierto o error en la valoración de esta única prueba, lo cierto es que no se encuentra debidamente acreditado que tales medicinas fueron la causa de los perjuicios invocados.No puede soslayarse que del testimonio de la Dra. Marón surge que el paciente era propenso a automedicarse "ansiolíticos"  (ver fs. 145, primera repregunta).

Conforme con lo expuesto estimo que no ha quedado acreditada la existencia de culpa en el obrar médico, ni en el diagnóstico originalmente efectuado ni en el medicamento suministrado, ni en la derivación al especialista efectuada. En efecto, la apreciación de la responsabilidad médica debe efectuarse con suma prudencia y ponderación, valorándose la índole de la profesión, su carácter algo conjetural y los riesgos que su ejercicio supone en el estado actual de dicha ciencia ya que se trata de una rama del saber en la que predomina la materia opinable y en la que resulta dificultoso fijar límites precisos en lo correcto y en lo que no lo es, máxime teniendo en cuenta que en la misma impera el principio de discrecionalidad, que se manifiesta en la libre elección por parte del facultativo para la aplicación en cada caso de los métodos terapéuticos conocidos que estime corresponder, basta para ello entonces, con que hubiese sido discutible u opinable el procedimiento elegido para que quede descartada toda idea de culpa o negligencia por parte del profesional que se inclinó por parte de uno de los sistemas posibles.

En el caso la actora ni siquiera ha acreditado que sea opinable la decisión de espera simplemente se abroquela en la postura de que tales cuestiones le generaron un riesgo a su vida por la peritonitis que padeció y los medicamentos. 

Por otra parte, el recurrente omite hacerse cargo de un argumento fundamental expuesto por las instancias de grado consistente en que no existe causa adecuada entre el hecho que se imputa como generador de responsabilidad, es decir, el actuar del Dr. C. y los sufrimientos posteriores. En efecto,  la determinación de si existe nexo causal entre una determinada conducta y un daño constituye sin duda una cuestión de hecho, supeditada a las circunstancias fácticas de cada caso, y obviamente a su acreditación en el juicio.La culpa comienza - se ha dicho cuando terminan las discusiones científicas-, y no puede exigírsele a un médico más de lo que sea posible hacer al promedio de quienes desempeñan igual profesión o especialidad. 

Finalmente no puede soslayarse que la parte recurrente omite en esta sede fundamentar por qué considera que la codemandada OSEP debe ser responsabilizada. En efecto, en el caso y más allá de la falta de culpa por parte del profesional, no se ha invocado ni mucho menos probado las deficiencias en la organización de la salud dentro del Hospital del Carmen, del que es titular la OSEP y que eventualmente hubieran avalado una irregular prestación del servicio de guardia.

En función de los criterios expuestos no advierto arbitrariedad en la ponderación de  las pruebas obrantes en la  causa, ni tampoco valoración de prueba esencial.

IV. CONCLUSIONES.

Por lo expuesto no se detecta la arbitrariedad denunciada, la sentencia se mantiene  como acto jurisdiccional  válido en su núcleo básico por sustentarse primordialmente  en la prueba pericial y testimonial rendida en concordancia con las otras pruebas obrantes en la causa. 

En definitiva, podrá  o no compartirse  el resultado al que se arriba  pero en modo alguno puede sostenerse que el pronunciamiento  sea arbitrario ya que conforme lo sostiene reiteradamente este Tribunal, para que una sentencia sea arbitraria  debe incurrir en una omisión  decisiva de valoración  de la prueba o en su valoración arbitraria (LS 295-482).  En el caso no verificándose tal supuesto, la sentencia deberá mantenerse como acto jurisdiccional válido atento la excepcionalidad  del recurso en examen.

En virtud de lo expuesto y si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Así voto.                     

Sobre la misma cuestión los  Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede. 

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que no ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.       

Así voto.Sobre la misma cuestión los  Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la recurrente vencida  (arts. 36  y 148  C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los  Dres. NANCLARES y PALERMO, adhieren al voto que antecede. 

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 06 de mayo de 2.013.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 12/24 por el  Sr. O. G.

II.- Imponer las costas a la recurrente vencida.

III.- Regular los honorarios profesionales del siguiente modo: Dra. Carolina  PUEBLA, en la suma de pesos ($.); Dr. A. L. C., en la suma de ($.); Dra. Laura GIUNTA, en la suma de ($.); Dr. Esteban RINAUDO, en la suma de ($.); Dr. Valentín REDONDO, en la suma de ($.) (arts. 2, 3, 15, 31 Ley 3641).

Notifíquese.

mt

Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE

Dr. Jorge Horacio NANCLARES

Dr. Omar PALERMO

Fuente: Microjuris