Indemnización a empleada por lesiones laborales

Partes: Polo Avila Esther c/ Prevención ART S.A. y otro s/ accidente - acción civil

Puesto que la incapacidad de la actora surge como consecuencia de estar al cuidado integral de enfermos sin los elementos de seguridad apropiados, tanto la ART como la empleadora resultan responsables por la dolencia en el hombro que presenta. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Voces: ACCIDENTE LABORAL - INDEMNIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL POR RIESGOS DEL TRABAJO - RESPONSABILIDAD POR VICIO O RIESGO DE LA COSA - ENFERMEROS - DAÑO MORAL - DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - CÓMPUTO DE INTERESES - CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 27-mar-2013

CUADROS CUANTIFICATORIOS 

Datos de la Víctima
Sexo	Ocupación	Rel. de Dependencia	Carácter
F	Enfermero / a	Sí	Empleado

Datos del Hecho
Tipo de Accidente	% de Incapacidad	Relato de los Hechos
Lesiones	18	Debe responder la empleadora y la ART e indemnizar a la actora por los daños y perjuicios padecidos a raíz de la incapacidad que presenta consecuencia del esfuerzo físico realizado en su   trabajo.

Rubros Indemnizatorios
Rubro	Divisa	Monto
Indemnización total	Pesos	120.000

Lesión
Lugar	Lugar	Tipo de Lesión
Hombro	Extremidades	Traumatismo

  

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar la sentencia apelada y admitir la procedencia de la acción con sustento en derecho común, condenando a la empleadora y a la aseguradora de riesgos del trabajo por la incapacidad que presenta la actora en su hombro derecho, toda vez que el daño se produjo por el riesgo o vicio de la cosa, en tanto por su función de enfermera debía asistir y movilizar pacientes, lo que obligó a la dependiente a realizar un esfuerzo en su hombro derecho que le provocó la lesión, a partir de lo cual se verifican los supuestos atributivos de responsabilidad en los términos de los arts.1113 , 512  y 1109  del CCiv.

2.-Debe ser confirmado el importe fijado en concepto de reparación integral comprensivo inclusive del daño moral, por cuanto el mismo luce razonable, teniendo en cuenta la edad de la trabajadora, vida útil, capacitación laboral, ingreso salarial, extensión del vínculo laboral, condiciones de trabajo, consecuencias desfavorables que generan las afecciones que padece en su vida de relación, aptitud para desempeñar su oficio o emprender nuevos empleos, nivel de vida y condición social, entre otras cosas.

3.-Se declara la inconstitucionalidad del art. 39  de la LRT., por cuanto el mero cotejo entre la indemnización determinada con arreglo al derecho común y la que correspondería con las pautas de la LRT, justifica plenamente dicha declaración.

4.-Corresponde disponer que los intereses se fijen desde la fecha en que la actora tomó conocimiento de su incapacidad para seguir prestando sus tareas de enfermera -proceso de recalificación laboral en el cual se le otorgó el alta definitiva con incapacidad a evaluar - y hasta el efectivo pago del crédito.

5.-Es responsable la ART por no cumplir con los deberes legales a su cargo en los términos del art. 1074  del CCiv., toda vez que si hubiese efectuado los exámenes periódicos, controlado la oportuna entrega de protectores eficaces -faja lumbar - y brindado cursos de capacitación sobre posturas ergonómicas en carga, descarga, y manipulación de pesos (pacientes), no sólo habría advertido oportunamente la patología columnaria que padecía la actora, sino que también podría haber evitado el agravamiento del daño que le generaba el desarrollo de sus tareas.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 DE MARZO DE 2013, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora Graciela E. Marino dijo:

I - Contra la sentencia que admitió el reclamo (fs.535/545), apelan la parte actora (fs.558/561vta.) y ambas codemandadas, Galeno Argentina S.A. y Prevención ART S.A. (fs.567/572 y fs.573/582), en lo que se consideran respectivamente agraviadas. Asimismo, las peritos médica y contadora (fs.551 y 562), apelan sus honorarios por considerarlos bajos.

II - Ambas codemandadas formulan queja porque el magistrado de grado anterior atribuyó responsabilidad con sustento en el Derecho Civil. Consideran que no se encuentran acreditados los episodios traumáticos indicados en la demanda ni la relación causal entre las tareas desempeñadas y la patología descripta por la perito médica. A su vez, también cuestionan la cuantificación de la condena y la ART en particular, que se hubiera efectuado una declaración de inconstitucionalidad de la ley 24.557 en abstracto, criticando además el valor asignado a los informes médico y psicológico y que se la considere responsable por no cumplir con los deberes legales a su cargo en los términos del art.1.074  del Código Civil.

Dentro de ese esquema recursivo, corresponde en primer término analizar si, en el caso concreto, dada la vía elegida para demandar, la actora logró probar los requisitos necesarios para viabilizar la responsabilidad generadora del deber de indemnizar en el ámbito del derecho civil.

En tal sentido, cabe señalar que a fin de responsabilizar con sustento en las normas del código civil deben concurrir cuatro presupuestos:a) el daño, que consiste en la lesión de un derecho subjetivo como consecuencia de un incumplimiento que genera responsabilidad; b) una relación de causalidad entre el hecho y el daño; c) el incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción de un deber jurídico, sea mediante el incumplimiento de un deber contractual, o por la violación del deber general de no dañar; y d) un factor de atribución de responsabilidad por la producción del hecho dañoso, que puede ser subjetivo u objetivo.

Arriba firme a esta instancia que la Sra. Polo Ávila desempeñó tareas de enfermera. Sin embargo, está cuestionado que dicha actividad suponga la realización de esfuerzos, la forma en que, en el particular, esa labor era efectuada por la actora y, por sobre todo, si puede ser considerada una tarea riesgosa pasible de quedar comprendida dentro del art.1.113  del Código Civil.

Con respecto a los episodios traumáticos invocados en la demanda, Galeno admite el segundo (11/1/2007 - v. fs.52vta., pto.IX-) en tanto que la ART reconoce haber recogido dos denuncias con motivo de las que la actora recibió atención médica (v. fs.84, pto.VI). Acerca de la modalidad de las tareas efectivamente realizadas cabe acudir a la prueba testifical.Altamiri (fs.265/266), quien dijo tener juicio pendiente con la demandada, afirmó que la actora tenía asignado el cuidado de ocho o nueve pacientes, que controlaba y trataba la higiene y confort de cada uno; tenía en su caso que asistirlos o bañarlos para lo cual debía sentar al paciente en una silla, cama o ayudarlo a deambular, que no contaba con elementos de seguridad pero que cuando cambiaron de ART se dieron "algunas charlas como para adoptar posiciones" También dijo que se encontró con Polo Ávila y le comentó que tenía tendinitis en un hombro, que para el traslado de pacientes estaban los camilleros, pero que la mitad de la fuerza debía hacerla el enfermero, en particular cuando las camas eran accionadas con manijas antes que trajeran las camas con control remoto.

González (fs.289) quien también trabajó con la actora indicó que los camilleros eran los encargados del traslado de pacientes y dentro de la habitación era la enfermera; que un paciente postrado en el momento de bañarlo lo moviliza la enfermera, que cuando tiene sobrepeso lo hacen entre dos enfermeras. Agregó que no tenían elementos de seguridad sino que empleaban la técnica corporal, trabajar en equipo, pedir ayuda las veces que sea necesario y la capacitación acerca del manejo de pacientes para no tener daños físicos, que lo hacía el Dr. Dieguez, de Medicina Laboral, mediante charlas y videos sobre el tema.

A su vez, Guirao (fs.287/288), dijo trabajar en recursos humanos del Sanatorio, y recordó que la actora era enfermera de piso, que atendía pacientes, que el traslado lo hacían los camilleros.Además indicó que no contaban con elementos de seguridad porque no lo necesitaban, porque "en caso de rotar un paciente que sea pesado puede asistir la enfermera de piso o el supervisor u otra enfermera compañera de piso". Señaló que no estuvo presente en el esfuerzo que dijo haber realizado la actora en marzo de 2006, aunque hizo la denuncia a la ART, que luego la actora volvió con alta y tareas normales; que hacia enero de 2007 volvió a denunciar otro accidente, que a su vuelta estaba con tareas limitadas pero ya no podía realizar sus tareas de enfermería, que se hizo una recalificación con distintos cursos para reinsertarse en otra actividad. Manifestó que en la escuela de enfermería les enseñan las técnicas para mover a los pacientes y que en la época en que trabajaba la actora las camas tenían manivelas cuyo funcionamiento era controlado por el departamento de Seguridad e Higiene.

En similares términos se expidió Hoyos (fs.291) médica laboral, mientras que Bolatto (fs.292/293), dijo que depende del paciente la ayuda que brinda el enfermero, que si no puede levantarse de la cama, se lo provee de chata, orinal o papagayo, y si es de porte importante "tienen que utilizar técnicas que ellos los enfermeros conocen, que son técnicas ergonómicas y por lo general esto se debe hacer en compañía de alguien". Recordó que no existen elementos (de seguridad) si bien se da capacitación anual por parte del Departamento de Seguridad e Higiene sobre técnicas ergonómicas para el manejo de pacientes.

Analizadas las declaraciones testimoniales obrantes en la causa conforme las reglas de la sana crítica (art. 386  CPCCN), coincido con la sentencia en que para desempeñar sus tareas de enfermera la Sra. Polo Ávila estaba obligada a atender y/o asistir pacientes, tarea que implicaba de por sí que debiera movilizar pesos en forma personal, con y sin ayuda.Esto, porque si bien los testigos han coincidido en que el traslado de los enfermos lo hacían los camilleros, no dicen lo propio que esto ocurriera dentro de la habitación ya que en este caso el auxilio (de otro personal de enfermería o de un asistente) era ocasional en pacientes con dificultad para movilizarse o porte o peso excesivos. Es decir, entonces, que en lo cotidiano y habitual de la tarea asignada la atención y asistencia de pacientes era realizada por la propia accionante, por lo que si se tiene en cuenta que la prestación de servicios en favor de Galeno data de 1992 y que hay consenso en que durante dicho período las camas eran accionadas en forma manual mediante manivelas, no puede descartarse la influencia nociva de la actividad desplegada en la salud de la trabajadora, y esto más allá de que en el aprendizaje en la escuela de enfermería hubiera sido instruida en técnicas ergonómicas sobre el desplazamiento de pesos.

En este contexto, cabe recordar que la calificación de cosa riesgosa no deviene de forma exclusiva de un objeto concreto susceptible de ocasionar daño, sino que puede serlo las condiciones en que se encuentra el establecimiento donde se presta tareas, o bien incluso la actividad desarrollada, y en el presente caso, está acreditado que, normal y permanentemente por su función de enfermera la Sra. Polo Ávila debía movilizar cosas (entendiendo las mismas como los pacientes que debía asistir), que por el estado físico en que estaban - más allá de su peso o porte - indudablemente fueron generadoras de un riesgo para su integridad psicofísica. En otras palabras, la actividad realizada por la accionante durante los años de servicios en las condiciones que surgen de la prueba rendida en autos, permiten establecer por su influencia negativa, un nexo de causalidad adecuado con la incapacidad que presenta como consecuencia de la patología en su hombro derecho. En este sentido, resulta aplicable la doctrina que emerge del Ac. Pl.Nº 266 referida a los esfuerzos que derivan de "los riesgos de la cosa", es decir, a aquellas cosas que por sus características o por su peso o por la frecuencia con que deben ser movilizadas exijan la realización de esfuerzos razonablemente idóneos para dañar el cuerpo humano. Por lo demás, no es posible soslayar el hecho de que la actora no registrara incapacidad en ocasión del examen preocupacional, lo que claramente lleva a inferir que su problema físico se manifestó de un modo simultáneo al de su prestación de tareas para la accionada.

Por lo tanto, encuentro cabalmente acreditado que el daño se produjo por el riesgo o vicio de la cosa propiedad de la demandada que obligó a la dependiente a realizar un esfuerzo que su hombro derecho no pudo soportar y le provocaron la lesión, a partir de lo cual se verifican los supuestos atributivos de responsabilidad en los términos de los arts.1113, 512  y 1109  del Código Civil.

En consecuencia, se deberá desestimar la crítica en este tramo.

III - El examen de las objeciones impetradas continuará con el que se vincula con la valoración del peritaje médico y del informe de la psicóloga que efectuó el sentenciante, en función de los cuales admitió la existencia de una incapacidad física del 18% de la t.o. como consecuencia del traumatismo interno en el hombro derecho que sufre la actora y de un 10% de incapacidad psicológica por la presencia de una depresión de tipo leve.

Ante todo, cabe señalar que la remisión genérica a las presentaciones efectuadas la ART en la etapa procesal anterior (me refiero en concreto a las impugnaciones al peritaje médico), no satisface la exigencia que dimana del art. 116  de la LO, por no constituir una crítica concreta y razonada de los argumentos expuestos en la sentencia recurrida (C.S.J.N.Fallos 285:19, 288:108; 307:2216, entre otros). Sin perjuicio de lo dicho, corresponde señalar que al responder a los reparos efectuados a fs.313/314, la perito médica manifestó que los hallazgos clínicos se obtuvieron mediante la implementación de las normas semióticas corrientes a través del examen traumatológico del hombro derecho comparativamente con el miembro indemne. Ello permitió constatar moderada hipotrofia deltoidea, y la limitación de los movimientos activos y pasivos de la articulación. También dijo que se hicieron exámenes complementarios y del resultado de la RMN de la región se verificó "cambios en la señala de las fibras del tendón del músculo supraespinoso levemente hiperíntensas en IR con características de tendinosis". Explicitó el significado de la terminología médica señalando que la perturbación de las articulaciones del hombro tiene su origen en modificaciones de las partes blandas en el caso por lesión supraespinoso. A la hora de evaluar el cuadro indicó que la actora está incapacitada para elevar el brazo derecho por encima de la horizontal y presenta dificultades en la ejecución de cualquier tipo de actividad laboral o de esparcimiento que implique exigencia de fuerza y/o agilidad en los movimientos, evaluando así un grado de incapacidad (18%) producto de considerar la naturaleza de las lesiones, el "quantum" de la signo-sintomatología y la "Tabla de Evaluación de Incapacidades Laborales (decreto nro.658/96)" (v.fs.322/323). De acuerdo con esta reseña entiendo que las explicaciones brindadas por la experta no sólo desvirtúan las críticas de los impugnantes sino que, además, explicita en forma suficientemente clara cuáles son las distintas secuelas que ha dejado el infortunio así como la metodología científica utilizada para verificarlas; y ello evidencia, entonces, que su opinión está basada en razones objetivas y científicamente comprobables, que dan adecuado sustento a su conclusión pericial.

Lo propio puede decirse con respecto al informe de la licenciada en psicología pues también al contestar la impugnación de la aseguradora de fs.368/370, la citada profesional expuso que la depresión leve constatada se genera en virtud de que, como consecuencia de la dolencia que la aqueja la actora, está impedida de ejercer la profesión que vino ejerciendo hace 20 años, a la par que también es producto de haber perdido su trabajo. Dejó en claro que aquí el hecho traumático está dado por el accidente laboral en el cual la evaluada pierde una capacidad que tenía de poder levantar pacientes, atenderlos; es decir de seguir haciendo una actividad que requiere una salud física que ya no tiene. También remarcó que si bien la Sra. Polo Ávila posee un yo estructurado, sin debilitamiento y con controles defensivos adecuados, ello no excluye el inicio de un cuadro depresivo como reactivo de una situación de pérdida; porque el hecho que una persona sea "psicológicamente fuerte" no quita que no se pueda deprimir y que en autos el cuadro depresivo hallado en la evaluación se puede relacionar directamente con la situación del accidente. Agregó que según la Tabla de evaluación de incapacidades laborales de la Ley 24.557 , decreto 659/86. Apartado de Psiquiatría, nos encontramos ante una Reacción Vivencial Anormal Neurótica, con manifestación depresiva, de grado II y que esto implica un 10% de incapacidad (v.fs.374/377). La insistencia de la apelante constituye una mera discrepancia subjetiva con el criterio expuesto por la profesional que no alcanza a desvirtuar lo esencial de las consideraciones vertidas por ésta. Por otra parte, no comparto la crítica del impugnante respecto a la subestimación que la perito habría hecho de ciertos elementos de valoración, porque entiendo que, tanto el dictamen original como su ampliación, revelan que la experta ha efectuado un adecuado análisis de los antecedentes y de las circunstancias que rodean a este caso y que la conclusión a la que arriba no es producto de una apreciación apresurada sino el fruto de un razonamiento objetivamente fundamentado. En cuanto al cuestionamiento de la aseguradora en torno al baremo utilizado, considero que no reviste entidad para desvirtuar la conclusión del Sr. Juez a quo, pues los métodos y porcentajes establecidos en los diversos baremos que resultan aplicables a la materia sólo sirven como pautas de orientación para que el juzgador pueda determinar la disminución de la capacidad anátomo funcional del trabajador, teniendo en cuenta cuál es el alcance de la reparación que se persigue.A su vez, obsérvese que el presente reclamo no se sustentó en la normas de la Ley de Riesgos del Trabajo sino en el derecho común por lo que ninguna de las profesionales que intervinieron en las respectivas áreas estaban sujetas a la utilización de la tabla de evaluación prevista en la ley 24.557.

Asimismo, conviene recordar que, para apartarse de la valoración del perito médico, el juez debe encontrar sólidos argumentos, ya que se trata de un campo del saber ajeno al hombre de derecho, y aunque no son los peritos médicos los que fijan la incapacidad, sino que ella es sugerida por el experto y determinada finalmente por el juzgador, basándose en las pruebas que surgen del expediente y las normas legales de aplicación, su informe resulta el fundamento adecuado para la determinación de la minusvalía que se ordena reparar (CNAT, Sala II, 30/8/96, "Protta, Fernando c/ Banco Hipotecario Nacional s/ accidente - acción civil").

Por último, cabe aclarar que la causalidad o concausalidad que interesa en el caso a fin de determinar la procedencia de la acción incoada con sustento en el régimen legal invocado al inicio, y en su caso, la responsabilidad que les compete a las coaccionadas respectivamente, son conceptos que pertenecen a la órbita jurídica y no a la médica, por lo que las apreciaciones que formula la recurrente en este sentido, no enervan la validez de los informes reseñados a la luz de las consideraciones vertidas en los capítulos anteriores. Ello es así, pues sin perjuicio de valerse del auxilio de los peritos médicos para determinar la existencia del daño esgrimido, no puede soslayarse que resulta ser facultad exclusiva del juez evaluar las circunstancias de cada caso concreto y determinar la existencia y el alcance de dicho nexo.En este orden de ideas, es evidente que sobre la base de los datos aportados por la prueba testimonial reseñada en el considerando II al que me remito, cabe concluir que la actividad desplegada por la trabajadora durante el transcurso de la relación laboral configuró la causa eficaz para producir o coadyuvar al resultado dañoso que padece actualmente.

Por todo lo expuesto, sugiero confirmar el fallo en cuanto a los aspectos examinados.

IV - La parte actora y ambas codemandadas se agravian con respecto al monto de condena. 

La demandante se queja porque no se ha tenido en cuenta que la actora por la dolencia que presenta no podrá volver a desempeñar tareas laborales y porque de haber empleado la fórmula de rigor en estos casos el cálculo hubiera arrojado un importe muy superior al que fuera diferido a condena. Mientras tanto, la ART cuestiona que la indemnización fijada "excede ampliamente cualquier evaluación realizada por el fuero laboral o civil para el mismo porcentaje de incapacidad teniendo en cuenta la edad del actor" y Galeno objeta la cuantificación del daño moral reconocido por carecer de fundamento.

En este sentido, debo destacar que el magistrado de origen dejó en claro el criterio de que la vida humana no es susceptible de apreciación pecuniaria, por lo que teniendo en consideración la índole de las secuelas que sufre la actora, su edad, estado civil, categoría profesional y remuneración percibida, fijo el crédito incluido daño moral, en la suma de $120.000.

El argumento que vierte Prevención acerca de que la cuantía de la reparación excede lo que dice es usual que se determina en el fuero de acuerdo con las pautas de autos respecto de la incapacidad y la edad de la actora, resulta en un punto dogmática dado que no indica cuál es el importe que hubiera correspondido fijar en el caso según su criterio.Pero, además, como lo sostuviera como juez de primera instancia, en el ámbito de la acción resarcitoria civil no deben contemplarse exclusivamente los daños laborales, sino también los otros efectos del perjuicio que se proyectan en la vida de relación . En este contexto, no propició como sugiere la actora la aplicación estricta de fórmulas sino que debe analizarse en cada caso las pautas derivadas de la edad del trabajador, su vida útil, su capacitación laboral, el ingreso salarial obtenido, la extensión del vínculo laboral, las condiciones de trabajo en las que se desempeñó durante el transcurso de éste, las consecuencias desfavorables que generan las afecciones que padece en su vida de relación, la aptitud para desempeñar su oficio o emprender nuevos empleos, el nivel de vida y su condición social, entre otras cosas. En tal inteligencia, estimo que el importe fijado previamente en concepto de reparación integral comprensivo inclusive del daño moral, luce razonable, teniendo en cuenta las pautas involucradas en la especie. Asimismo, la ex empleadora no se hace cargo de los argumentos que sustentan el Fallo Plenario Nº 243 de esta Cámara, del 25.10.1982, en autos "Vieites Eliseo c/ Ford Motors Argentina"  , plenamente aplicable en la especie, dado que en el presente juicio fundado en el art. 1113 del CC se demostró que la minusvalía física padecida por la actora fue ocasionada por el riesgo de la cosa (en este caso las condiciones en que llevara a cabo su profesión de enfermera durante los 18 años que prestó servicios en el Sanatorio Mitre) resulta procedente el reconocimiento de un importe en concepto de reparación de daño moral (cfr. art. 1078  Código Civil). Asimismo, destaco que el daño moral es una lesión en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que padece la persona.La indemnización a él vinculada tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tiene el valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros sentimientos (Llambías, " Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", T.4). No requiere prueba específica (art. 1.078 C.C.) en cuanto ha de tenérselo por demostrado con el solo hecho de la dolencia padecida y las penurias que - es de suponer - de él se derivaron esencialmente en los planos emocional y espiritual del trabajador (CNAT, Sala IX, 29/10/04, S.D. 11.918, "Mamani Lupati, Carlos c/ TEL 3 S.A. y otro s/accidente - acción civil"; íd., 10/05/07, S.D. 14.194, "De Souza Julio Antonio c/ Alto Paraná S.A. y otro s/ Accidente - Acción Civil" ).

Como corolario de todo lo expuesto, propicio mantener lo decidido en la anterior instancia también en este punto.

V - Encontrándose acreditados en autos los presupuestos necesarios para admitir la procedencia de la acción con sustento en derecho común y despejados los interrogantes acerca del valor probatorio de los informes médico y psicológico, corresponde entonces abocarse al estudio de la queja que vierte la aseguradora de riesgos del trabajo referente a la declaración de inconstitucionalidad del art.39  de la ley 24.557 que según su criterio fue efectuado en forma abstracta sin realizar el test de razonabilidad de la norma.

Considero que la objeción no merece trato favorable.

En efecto, esta Sala, en criterio que comparto, en casos similares al sub examine ha declarado la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la LRT al constatar que la restricción establecida por ese precepto importa un menoscabo sustancial del derecho de la víctima a percibir el resarcimiento integral al que tendría derecho cualquier ciudadano del país en circunstancias similares, con agravio a la garantía de igualdad consagrada por el art.16  de la Constitución nacional (cfr., entre otras: S.D. 91.018 del 30/11/05, in re "Machuca, Víctor Hugo c/ Massalín Particulares S.A. s/ accidente - acción civil"; S.D. 91.796 del 20/10/06, en autos "Alfaro, Sergio c/ M. Royo S.A. y otro s/ accidente - acción civil").

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en sentido similar en la mencionada causa "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ accidente ley 9688" , en sentencia del 21/09/04. Como se dijo en el voto concurrente de la Jueza Highton, cuyos términos comparto, la restricción aludida "resulta censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental y en los pactos de igual jerarquía que le acceden".

En el caso concreto, el gravamen que justifica la declaración pretendida surge palmariamente del mero cotejo entre la indemnización determinada con arreglo al derecho común ($120.000) y la que correspondería con las pautas de la LRT de $44.718,85.-, tomando el IBM informado a fs.507 ($1.854,40x53x28%x65/40).

En consecuencia, estimo que la declaración de inconstitucionalidad del mencionada art. 39.1 LRT, en el caso, es ajustada a derecho, por lo que cabe confirmar el fallo apelado en cuanto así lo decide.

VI - También se queja la actora de lo decidido en torno a los intereses y estimo que le asiste razón. Como ha dicho la Sala, la circunstancia de que el capital de condena sea determinado a la fecha de la sentencia no obsta que los intereses moratorios corran desde la consolidación de la minusvalía del reclamante, es decir desde el momento en que corresponde considerar permanente la incapacidad (S.D.N°95.500, 15/06/2011 "Lohaiza, Nelson Antonio c/QBE ART SA s/accidente - acción civil"). En este contexto, lo que debe ponderarse s la fecha de consolidación del daño que se produce, no con las primeras manifestaciones de la dolencia ni siquiera con el conocimiento del trabajador de la afección, sino con la toma de conocimiento de la incapacidad por parte del trabajador al imponerse del grado definitivo de ésta, las causas laborales que la determinaron, la irreversibilidad del proceso incapacitante y la culminación del proceso de agravamiento de la incapacidad progresiva (S.D.94.805, 15/7/2010. "Bustamante, Lucas Humberto c/ Tegnal S.A. y otro s/ accidente acción civil" ).

En el caso particular, la propia ART en la contestación de demanda adujo que la actora inició un "proceso de recalificación laboral el cual se prolongó hasta el día 12/11/2007 en el cual se otorgó el alta definitiva con incapacidad a evaluar" (v. fs.84vta., pto.VI). Esta afirmación surge avalada por el instrumento de fs.26 acompañado por Galeno y constituye desde mi punto de vista, la muestra elocuente del conocimiento de la actora de su incapacidad para seguir prestando sus tareas de enfermera (caso contrario no hubiera accedido a iniciar un proceso de recalificación laboral que como su nombre lo indica, implica el adiestramiento en otra área de trabajo diferente de aquella en que lo venía haciendo y acorde con la aptitud física restante tras la consolidación del daño). En consecuencia, propiciaré modificar la sentencia de primera instancia y disponer que los intereses se fijen desde el 12/11/2007 hasta el efectivo pago del crédito.

VII. - La coaccionada Prevención ART S.A. se agravia en torno a la condena establecida a su parte, por el incumplimiento de deberes legales a su cargo (art.4, ap.1º  ley 24.557, art.31 ap 1º  ley citada, art.18 , dec.170/96), con sustento en el art.1074 del Código Civil.

Al respecto, básicamente sostiene que en la demanda no se advierte una imputación concreta en materia de seguridad e higiene que podría ser eventualmente identificada como factor generador del supuesto daño que padece la actora. No obstante ello, manifiesta que la prueba (testimonial, contable e informe de la SRT), demuestran el acabado cumplimiento por su parte, de las obligaciones que le incumben por imperio de lo normado por los arts. 1º , 4º, y 31 de la LRT y de la Resolución 43/97 .

Ahora bien, la primera cuestión planteada es no querer ver las cosas porque la apreciación de la apelante en torno a que no existe una imputación concreta y circunstanciada en la demanda atinente al supuesto obrar omisivo que se le atribuyó a su parte, con relación a las particulares circunstancias del caso, trastoca con la íntegra lectura de la demanda, donde a partir de fs.4vta. hasta el capítulo de IV (fs.6) echa por tierra su afirmación. Allí se observa una concreta imputación de incumplimientos a la ART codemandada con mención a la falta de supervisión de la entrega de material de seguridad para el desempeño de la tarea asignada por la empleadora, ni la verificación de las condiciones en que la actora desarrolló las labores durante el transcurso de la relación. Lo expuesto permite colegir el cumplimiento de la carga procesal que le incumbía al demandante, de acuerdo con la exigencia que dimana del art. 65 de la LO, sin perjuicio de las amplias facultades que le asisten al juzgador, de subsumir los hechos invocados y probados según corresponda por ley, supliendo el derecho omitido o erróneamente invocado y determinando las normas aplicables al caso en estudio, conforme las claras previsiones del principio iura novit curia.Desde esta perspectiva, la interpretación de los términos de la demanda permiten colegir válidamente que la atribución de responsabilidad a la ART codemandada se sustentó claramente en la omisión de: a) cumplir el deber de prevención en orden a la entrega oportuna de los elementos de seguridad, y la insuficiencia de éstos para impedir la generación del daño, y b) realizar exámenes periódicos para detectar las afecciones y en su caso, modificar las tareas del demandante a fin de evitar un agravamiento de éstas, notificando oportunamente el resultado de aquéllos al trabajador y a la empleadora asegurada.

Sentado ello, y respecto a los argumentos vertidos en orden a las obligaciones que le competen en materia de higiene y seguridad con relación al reclamo de autos, cabe señalar que a partir del caso "Soria, Jorge Luis c/ RA y CES S.A. y otro" (S.1478 XXXIX), nuestro máximo Tribunal descalificó la tesis de que "cualquiera fuese el incumplimiento de la aseguradora de sus obligaciones en materia de prevención de los riesgos derivados del trabajo, ello nunca podría constituir la causalidad jurídica computable a los fines de su responsabilidad. Más aún, de entenderse lo contrario, debería admitirse que el sentenciante incurrió en un apartamiento palmario del derecho que juzgó aplicable, al consagrar mediante tal enunciado, una suerte de exención de responsabilidad civil, absoluta y permanente, de las aludidas empresas en el marco obligacional indicado. Al respecto, es insoslayable subrayar que uno de los "objetivos" que caracteriza a la ley 24.557, es "reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención" de los riesgos mencionados (art. 1.2.a.) a lo que se suma haber emplazado a los entes aseguradores, entre otros sujetos, como "obligados a adoptar las medidas legalm ente previstas para prevenir eficazmente" dichos riesgos (art. 4.1.; asimismo art. 31.1.). El decreto reglamentario de la ley 170/96 a su turno, es más que elocuente en este terreno (vrg. arts. 18, 19, 20 y 21 ; asimismo arts.28 y 29)".

En orden a lo dicho, esta Sala ha sostenido, con criterio que comparto, que "cabe recordar que la LRT y su reglamentación imponen a las aseguradoras de riesgos del trabajo, la adopción de medidas concretas destinadas a prevenir y reducir los riesgos a fin de lograr la disminución de los índices de siniestralidad en el ámbito laboral, tal como se desprende genéricamente de los "objetivos de la ley" (v. art. 1 punto 2 inc. a), y de las "obligaciones de las partes" (v. art. 4 punto 1). Desde tal perspectiva, el art. 31 del cuerpo legal citado también les impone el deber de denunciar ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo los incumplimientos de sus afiliados respecto a las normas de seguridad e higiene en el trabajo; y promover la prevención informando a dicho organismo los planes y programas exigidos a las empresas. Dichos extremos revelan la necesidad de una participación activa de aquéllas en cuanto a las medidas de seguridad e higiene en el ámbito laboral concreto de cada empresa, que implican la determinación de los focos de riesgos (maquinaria, ambiente, vestimenta, etc.), su evaluación, las posibles soluciones para evitar sus consecuencias negativas, la pertinente capacitación al personal para prevenirlos y evitarlos, y en su caso, la denuncia al organismo de contralor sobre los incumplimientos que verifique con relación a los aspectos citados. En este mismo sentido, el decreto 170/96 establece que las aseguradoras de riesgos del trabajo deben asesorar y ofrecer asistencia técnica a los empleadores respecto de la determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores, de las normas vigentes en materia de higiene y seguridad, y de la selección de elementos de protección personal (art. 18. incs. a), b), y c); y puntualmente prevé que les corresponde cumplir tareas permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo, para lo cual deben brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos (conf. art. 19, incs.a), b) y c), respectivamente) .

Del juego armónico de las disposiciones legales previamente aludidas, surge que la responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo no se limita a la mera recomendación a sus afiliados de las medidas a adoptar en el establecimiento con miras a prevenir la ocurrencia de infortunios laborales, sino que claramente se les exige el seguimiento, control y asesoramiento atinentes a aquéllas, e incluso la oportuna denuncia al organismo de contralor ante los incumplimientos con relación a ellas. El marco legal citado no concede una facultad a las aseguradoras citadas, sino que específicamente establece el "deber" de cumplir con las obligaciones allí impuestas, por lo que el sujeto obligado en materia de seguridad e higiene laboral ya no se circunscribe a la figura del empleador -como esgrime la aseguradora demandada con sustento en el art. 75  de la LCT-, sino que se extiende también a aquéllas, de modo tal que la omisión o cumplimiento deficiente de la función que les compete, puede llegar a generar la responsabilidad en el marco civil pretendido, previa comprobación del nexo de causalidad adecuado con el daño padecido por el trabajador" .

Desde la perspectiva apuntada, cabe señalar que:

1) De fs.234 surge la reseña de contrataciones efectuada por Galeno desde la primera póliza con vigencia a partir del 1/7/96 hasta la instrumentada con Prevención desde el 1/5/2004. Ahora bien, no se desconoce la profusa reglamentación que se produjo al implementarse en la práctica el nuevo régimen en materia de reparación de contingencias laborales, sin perjuicio de lo cual, desde la celebración de la póliza pertinente, la ART coaccionada tuvo plenas facultades para requerir a la empresa asegurada la información pertinente a fin de llevar a cabo las funciones que le incumbían en orden a la reducción de siniestralidad, de acuerdo al Plan de Mejoramiento vigente a dicha época, observándose en la causa una absoluta orfandad probatoria al respecto.Ello resulta relevante si se tiene en cuenta la etiología de la patología lumbar por la que se acciona, y índole de las tareas por la Sra. Polo Ávila y las condiciones en que se las mismas se desarrollaban, por lo que evidentemente incumbía a la ART contratada determinar prima facie cuáles eran los riesgos potenciales que tales circunstancias podrían generar en la salud de los trabajadores que allí desempeñaban, y establecer las consecuentes medidas de prevención. En este sentido, pese a que las constancias de fs.487/505 acreditan una serie de visitas periódicas de la ART a la empresa asegurada, no surge la indicación de cuál fue la calificación que le otorgó a ésta en orden al cumplimiento de las medidas de higiene y seguridad, ni tampoco que hubiera efectuado recomendación, sugerencia o haber implementado plan alguno para evitar la producción de contingencias laborales en el marco jurídico que le incumbía que se relacione concretamente con el tipo de tareas realizadas por la actora.

2) Tampoco, salvo la que surge de la constancia de fs.233, se desprende que durante la vigencia del contrato aludido, se efectuara ninguna denuncia a la autoridad de superintendencia, a fin de que la demandada enmendara su conducta incumplidora con relación a las medidas de seguridad e higiene que debía adoptar.

3) Por otra parte, más allá de reconocer que la realización del examen médico preocupacional en tiempo y forma resulta ser carga del empleador, no puede soslayarse que al efectuar el examen periódico anual, la ART debe ponderar los antecedentes médicos del trabajador, y efectuar en su consecuencia las recomendaciones que estime pertinente con relación a las tareas de éste, a fin de evitar un perjuicio en su salud, o, en su caso, habiéndose determinado la existencia de un daño como resultado de aquéllos, impedir su agravamiento.En este sentido, no surge de autos que durante la vigencia de la póliza se hubiera efectuado examen pertinente alguno a la actora, no habiéndose dado ninguna razón de dicha irregularidad ni acreditado la ART haber arbitrado los medios necesarios para su cumplimiento.

4) Los testigos Guirao (fs.287), González (fs.289) y Hoyos (fs.291) si bien aluden a la capacitación a la actora en el manejo y cuidado de pacientes dentro del sanatorio, este extremo no luce corroborado por prueba documental ni pericial alguna, con lo cual dichos testimonios no resultan suficientes para deslindar la responsabilidad que le compete a la apelante por la omisión incurrida en los deberes legales que le imponía la LRT.

Ello es así, pues frente a las condiciones de trabajo en las que la actora desarrolló tareas durante el extenso lapso en que transcurrió la relación (reitero, 18 años aproximadamente), la ART debió relevar el lugar y en todo caso, implementar el plan de acción con las modificaciones que aquélla debía introducir en el desarrollo de su actividad, para reducir la siniestralidad y evitar la producción de futuras eventuales contingencias laborales, sin perjuicio de la respectiva denuncia a la SRT de los incumplimientos que ella verificaba.

Tampoco soslayo que la apelante no controvierte eficazmente la conclusión de la sentencia acerca de la falta de entrega de los elementos de protección personal, y en lo que aquí interesa, de faja o cinturón lumbar, que hubiera sido cuanto menos obstáculo para el desarrollo de la patología columnaria que aqueja a la demandante, y que se originó en los pesos que debía cargar y las posturas antiergonómicas que debía adoptar diariamente en el desempeño de sus tareas.

Las omisiones apuntadas configuran el presupuesto fáctico que regula el art.1074 del Código Civil, y viabilizan la responsabilidad allí establecida con relación a PREVENCIÓN ART S.A., pues si hubiese efectuado los exámenes periódicos y controlado la oportuna entrega de protectores eficaces, o en su caso, hubiese efectuado la pertinente recomendación a la empresa asegurada, o de algún modo hubiera controlado la entrega y el uso de la faja lumbar, y hubiese brindado el curso de capacitación pertinente sobre posturas ergonómicas en carga, descarga, y manipulación de pesos (pacientes), y posturas que debían adoptar las enfermeras en virtud de las condiciones de lugar en que habitualmente efectuaban las tareas; no sólo habría advertido oportunamente la patología columnaria que padecía la actora, sino que también, podría haber evitado el agravamiento del daño que le generaba el desarrollo de sus tareas en las condiciones previamente descriptas.

En consecuencia, sugiero desestimar el agravio en estudio, y confirmar el fallo recurrido en cuanto extiende la condena en forma solidaria a la ART codemandada en autos, con sustento en las normas citadas en el pronunciamiento.

VIII - La modificación dispuesta conduce a dejar sin efecto lo decidido sobre costas y proceder a su determinación en forma originaria, lo que torna abstracto el examen de los agravios vertidos sobre esos tópicos (art.279  CPCCN).

Con respecto a las costas, cabe recordar que en la distribución de los gastos causídicos no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y a los rubros que resultaron procedentes (CNAT, Sala III, 31/3/2004, "Urrutia, Débora c/ Mater Dei Asoc.Civil s/ despido"). Asimismo, corresponde puntualizar que, aunque la incapacidad determinada no resulta igual a la estimada originariamente, la demandada no pierde por ello su condición de vencida (CNAT, Sala VIII, 6/6/91, "Ocamica, Rodolfo c/ Silos Areneros Buenos Aires s/ accidente"), dado que el trabajador carece de los conocimientos técnicos para calcular su minusvalía y por ello no es procedente eximir de costas a la demandada, puesto que los porcentajes denunciados en la demanda deben considerarse estimados y sujetos a las probanzas de la causa (conf. Sent. 19/2/99, "Ríos, Manuel c/ Comsa S.A. s/ accidente", y sent.91.292 del 31/3/2006, "Ríos, Carlos Antonio c/ Yacimientos Mineros Agua de Dionisio s/ accidente acción civil").

En consecuencia, las costas de ambas instancias serán soportadas por las demandadas (art.68 CPCCN).

En atención al mérito e importancia de los trabajos realizados, estimo los honorarios de la representación letrada de la parte actora, de Galeno, de Prevención ART S.A., y de las peritos médica y contadora, en el 16%, 12%, 14%, 7% y 7%, respectivamente, del monto de condena con intereses (arts. 6, 7, 8 , 9  y conc. Ley 21.839, 38  L.O., 3º  y conc. Decreto-Ley 16.638/57). Asimismo, sugiero regular los honorarios de los profesionales de las partes, por su intervención en la alzada, en el 25% de lo que les correspondan por su actuación en la anterior instancia (art-14 , Ley 21.839).

IX - En síntesis, voto por:1) Confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decide y fuera materia de apelación y agravios; 2) Modificarla parcialmente disponiendo que los intereses correrán desde el 12/11/2007 hasta el efectivo pago del crédito de condena; 3) Dejar sin efecto las costas y los honorarios de primera instancia, 4) Imponer las costas de ambas instancias, a cargo de las demandadas; 5) Regular los honorarios en la forma indicada en el considerando respectivo.-

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:

Por análogos fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia recurrida en lo principal que decide y fuera materia de apelación y agravios; 2) Modificarla parcialmente disponiendo que los intereses correrán desde el 12/11/2007 hasta el efectivo pago del crédito de condena; 3) Dejar sin efecto las costas y los honorarios de primera instancia, 4) Imponer las costas de ambas instancias, a cargo de las demandadas; 5) Regular los honorarios en la forma indicada en el considerando respectivo.-

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Fuente: Microjuris