Daños y perjuicios: se condena a obra social y al Gobierno de C.A.B.A

Partes: C. D. B. c/ Hospital de Agudos D. Francisco Santojanni y otros s/ daños y perjuicios           

Se condena al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la obra social por los daños y perjuicios ocasionados a la actora a raíz de haber contraído una infección intrahospitalaria en el nosocomio donde fue intervenida quirúrgicamente. 

Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS - RESPONSABILIDAD DEL GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES - OBRA SOCIAL - INFECCIÒN HOSPITALARIA - HISTORIA CLÍNICA - INCAPACIDAD SOBREVINIENTE - GASTOS MÉDICOS - CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA - PLAZO - PRESUPUESTO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 13-feb-2013

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que condenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la obra social por los daños y perjuicios ocasionados a la actora a raíz de haber contraído una infección intrahospitalaria en el nosocomio donde fue intervenida quirúrgicamente, al no existir prueba aportada por la demandada que demuestre que el germen provino de una patología propia de la paciente, y teniendo en cuenta que tampoco ha aportado la historia clínica, circunstancia que debe ser valorada como un elemento contrario a su pretensión.

2.-No puede prosperar la queja de la actora relativa a la partida ‘pérdida de ganancias’ toda vez que el rubro ‘incapacidad sobreviniente’ abarca cualquier disminución de la capacidad laborativa del individuo afectado.

3.-No corresponde reconocer los gastos en que incurriera la actora con motivo de las dos últimas intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo por propia y personal decisión en una clínica privada, si voluntariamente y en forma injustificada incurrió en dichos gastos, por cuanto la cirugía se podría haber efectuado en ‘servicio propio’ de la obra social.

4.-Corresponde modificar la sentencia apelada y disponer que para el pago del importe de condena se observe el procedimiento previsto en el art. 22  de la ley 23982 y en los arts. 398  y 399  del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; sujetándolo a la inclusión presupuestaria.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los trece días del mes de febrero de dos mil trece, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala "E", para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: "C. D. B. C/ HOSPITAL DE AGUDOS D. FRANCISCO SANTOJANNI Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia corriente a fs. 876, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. DUPUIS. RACIMO.

El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:

1.- En la estudiada sentencia de fs. 876/86, la señora juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda entablada y condenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la Obra Social de Buenos Aires a abonar a la actora la suma de $ 107.000 en concepto de los daños y perjuicios ocasionados a raíz de haber contraído una infección intrahospitalaria en el nosocomio donde fue intervenida quirúrgicamente a raíz de una necrosis aséptica de cabeza de fémur derecha. Fijó el plazo de treinta días para el cumplimiento de la misma, dejó aclarado que no condenaba al pago de intereses por no haber sido reclamados e impuso las costas a las vencidas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan la actora y el gobierno demandado. La primera cuestiona los montos indemnizatorios -que considera reducidos-, la desestimación de la partida denominada "pérdida de ganancias" y porque no se haya actualizado los importes pretendidos en el escrito inicial (ver escrito de fs. 912/22); mientras el segundo se agravia por la responsabilidad que se le ha imputado, por estimar que la cuantía de los distintos componentes de la indemnización son elevados, por la imposición de costas y, finalmente, por el plazo para el cumplimiento de la condena (ver presentación de fs.933/43).

2.- La pericia médica realizada en estos obrados a través del dictamen del Dr. Carlos Sergio Paolillo -designado de oficio por el juzgado con la imparcialidad que el origen de su nombramiento permite presuponer-, después de describir las vicisitudes que atravesara la actora, en forma terminante concluyó que ella contrajo una infección bacteriana, por estafilococus aureus, bacteria que puede ser considerada como intrahospitalaria, siendo posible que se haya contagiado durante el período que estuvo internada, o que la infección haya sido adquirida en alguna de las intervenciones quirúrgicas a que fue sometida. Ello sucedió pese a que se tomaron todas las medidas preventivas y profilácticas que requerían tales intervenciones (tres días de tratamiento antibiótico previo y asepsia de la región); es decir, que no obstante considerar tales medidas como adecuadas, acaeció la infección. Surge de la bibliografía médica que en este tipo de cirugías existe un riesgo de que ésta aparezca de un 5%, siendo frecuente que se produzcan (ver fs. 782/90 y 798/99).

Tales conclusiones no merecieron objeción por parte de las demandadas y no existen otros elementos objetivos que demuestren que son erróneas, de manera que no queda otro camino más que aceptarlas (arts. 386  y 477  del Código Procesal; conf. Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág. 720). Es más, se encuentran corroboradas por la declaración testimonial de los Dres. Carlos Augusto Di Stéfano (fs. 411/12) y Francisco Manuel Nacinovich (fs. 757/58), quienes atendieron profesionalmente a la actora.El primero, manifiesta que son infecciones asociadas a implantes como el realizado a aquélla y que aún en quirófanos dotados de la más alta tecnología, es imposible eliminar este tipo de infecciones; en tanto el segundo refiere que todas las infecciones de sitio quirúrgico son multifactoriales, siendo poco frecuente que haya una sola causa que la provoque, pudiendo provenir tanto del propio paciente como de las manos del personal que lo asiste y no obstante que se adopten todas las medidas de seguridad que normalmente se toman para este tipo de intervenciones.

Ello establecido, esta Sala, a través de un ilustrado voto del Dr. Racimo -causa 555.851 en autos: "Villarreal Miguel Héctor c/ Congregación Hijas de San Camilo y otro s/ daños y perjuicios", del 28 de octubre de 2011- ha tenido oportunidad de pronunciarse nuevamente sobre casos en los que había existido una infección intrahospitalaria. Dijo mi estimado colega en dicho precedente: "Es criterio de esta Sala que no resulta admisible liberar de responsabilidad a la clínica por la supuesta imposibilidad de evitar este tipo de infecciones. La obligación es de seguridad o de garantía, si se quiere, de resultado, ello así en el caso, pues se trata de un riesgo que no tiene porqué asumir el enfermo y, amén de podérselo trasladar a una aseguradora con mínima incidencia por ser también ínfimo el cálculo de posibilidades de que el siniestro acaezca, es situación distinta a la de -por ejemplo- una intervención quirúrgica generadora de grave peligro, lo que se pone en conocimiento del paciente y éste consiente, en cuyo caso la responsabilidad médica surgirá solamente si concurre una hipótesis de error o mala praxis.Por consiguiente si una infección revistió la condición de intrahospitalaria, es decir, proveniente del medio ambiente, no atribuible a patología propia del paciente, la responsabilidad por las consecuencias recae sobre el hospital, aun cuando resulte imposible llevar a cero la probabilidad de una infección de esa naturaleza y cualquiera sea el fundamento de esa responsabilidad (conf. esta Sala, voto del Dr. Mirás, c. 154.464 del 20-10-94)".

"Es respecto de este último supuesto -continuaba el Dr. Racimo- que se ha entendido -ver el fundado voto del Dr. Zannoni como integrante de la Sala F, "V. de G. M. c. Centro Gallego de Buenos Aires y otro" del 21-7-06 citada también en mi voto en esta Sala c. 564.407 del 11-5-11- que la infección hospitalaria no puede considerarse como un caso fortuito extraño o externo a la actividad que desarrolla dicho nosocomio, ya que deriva de un riesgo inherente a su actividad dentro de un contexto en el cual puede darse por cierta la existencia de la relación causal, ya que, por ser en extremo dificultosa la demostración de ella, toca aligerar o flexibilizar las exigencias probatorias (CNCiv. Sala F", del 21-7-06, LL 2006-F,700, con nota de Juan Manuel Prevot; RCy S 2006, 1312 y ver también íd., Sala K del 15-2-07, LL 20088-F,227 e íd., Sala M del 18-12-00, JA 2001-IV-592). Asimismo, ha señalado el Dr. Dupuis en meditado voto como integrante de esta sala -ver c. 558.906 del 24-2-11 y también CNCiv., Sala C, del 5-9-00, LL 2001-A, 278, ya citado- que la defensa con sustento en la presencia de bacterias en los cuerpos de los pacientes relevaría en casi todos los casos de responsabilidad al ente hospitalario ya que bastaría alegar tal circunstancia para que, por hipótesis, la infección se debiera considerar como un caso fortuito, argumento éste que no resulta aceptable".

"Por otro lado -sostenía el Dr.Racimo-, el concepto mismo de ausencia de culpa como defensa válida en este tipo de casos enfrenta serias dificultades. Es posible preguntarse si cumplida la pesada carga probatoria impuesta al actor en cuanto al nexo causal, resulta aceptable la defensa de las demandadas en el sentido que han acreditado su extrema diligencia en la asepsia de los elementos y del quirófano. Esta defensa conlleva necesariamente la imposición de dos cargas probatorias adicionales al demandante: la localización -muchos años después- del concreto elemento contaminante y la prueba en el sentido de que la bacteria era una de aquellas que podía ser evitada en su contagio o suprimida en sus consecuencias por el personal del nosocomio. La realidad se impone por la solución contraria; la prueba del nexo causal evidencia que la asepsia fue insuficiente.".

He creído oportuno transcribir textualmente el fundamento dado por mi distinguido colega por la claridad de su exposición y porque resulta adecuada para decidir el caso a estudio a la luz de las argumentaciones empleadas por la demandada para intentar la revocatoria del fallo de primera instancia. Es que, si se tiene en cuenta aquel deber de seguridad de que hablaba mi colega para caracterizar a la obligación del nosocomio como de resultado, al no existir prueba aportada por la quejosa que demuestre que el germen provino de una patología propia del paciente y no del medio ambiente o instalado por el actuar de alguno de los profesionales o auxiliares intervinientes, la conclusión no puede ser otra que la que llegara la señora juez en su completa sentencia. Caso contrario, se caería en la hipótesis que con su habitual sagacidad indicara el Dr. Dupuis:bastaría con alegar que la bacteria estaba presente en el cuerpo de la paciente para liberar de responsabilidad al ente hospitalario, más allá de señalar que -en el caso específico de autos-, a estar a las conclusiones periciales, se cumplió con las medidas preventivas y profilácticas necesarias y, no obstante, el estafilococo dorado se instaló profundamente.

Pese a las estadísticas mundiales y que pueda considerarse a las infecciones intrahospitalarias como enfermedades endémicas, tampoco puede ampararse la recurrente en la existencia de un caso fortuito, puesto que ellas ciertamente están en relación directamente proporcional a las medidas de asepsia que se adopten, esto es, cuando mayor sean tales medidas, menores serán los casos de su aparición.

En suma, propicio se confirme este aspecto del decisorio, máxime si se tiene en cuenta que la demandada no ha aportado la historia clínica de la paciente (ver informe de fs. 643), circunstancia que debe ser valorada como un elemento contrario a su pretensión.

3.- Los agravios que exponen ambas apelante relacionados con la cuantía de la partida en concepto de incapacidad sobreviniente no reúnen, ni siquiera en mínima medida, los recaudos exigidos por el art. 265  del Código Procesal que, como es sabido, reiterada jurisprudencia ha señalado que el memorial, para que cumpla con su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada, para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho. Debe precisarse, pues, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo. Las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general no reúnen los requisitos mínimos indispensables para mantener el recurso. No constituye, así, una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica (conf. Fassi y Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, 3a. ed., t° 2 pág.483 nº 15; Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tº V, pág. 267; Fassi Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes comentado, anotado y concordado, t° I, pág. 473/474; Fenochietto - Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado, t° 1, pág. 836/837; Falcón - Colerio, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, t° VIII, pág. 239/240; CNCivil, esta Sala, c. 134.750 del 17-9-93, c.162.820 del 3-4-95, c. 202.825 del 13-11-96, c. 542.406 del 2-11-09, c. 542.765 del 5-11-09, c. 541.477 del 17-11-09, c. 544.914 del 3-12-09, c. 574.055 del 4-4-11, entre muchas otras).

En efecto, la actora se limita a señalar que a su criterio hubiera correspondido actualizar la estimación que efectuara en el escrito de inicio, lo que sin lugar a dudas representa una interpretación errónea pues el juzgador no se encuentra constreñido a seguir dicha evaluación sino a apreciar los elementos de prueba que se le aporten al respecto y emplear su propio arbitrio para fijar la indemnización de cada partida. Y en cuanto a su contraria, aduce únicamente que ya antes de la atención en el hospital la demandante presentaba un deterioro de su salud, hecho que, además de no encontrarse en discusión en el pleito puesto que precisamente ése fue el motivo de haber recurrido al nosocomio, ninguna relevancia tiene en el caso para evaluar las secuelas dejadas por la infección intrahospitalaria.

Tampoco puede prosperar la queja de la señora C. relativa a la partida que denomina "pérdida de ganancias", a poco que se repare que la incapacidad sobreviniente -como bien se encargó de apuntarle la magistrado de primera instancia- abarca cualquier disminución en su capacidad de trabajo.La pretensión sería análoga o equivalente a reclamar por la pérdida de chance laboral, punto sobre el cual esta Sala ya se ha pronunciado, al sostener que este ítem queda comprendido nítidamente dentro de aquella partida, que incluye -como dijera-la disminución de la capacidad laborativa del individuo afectado (ver mis votos en causas 141.580 del 14-2-94 y 465.009 del 21-7-06).

4.- En materia de gastos médicos, circunscribirse a sostener que su monto excede las sumas reconocidas para casos similares como lo hace la demandada, no importa la crítica concreta y razonada exigida por el código de forma, de manera que el agravio resulta huérfano de fundamento.

En lo que concierne a la actora, reclama se le reconozcan los gastos en que incurriera a raíz de las dos últimas intervenciones quirúrgicas llevadas a cabo por propia y personal decisión en la clínica privada La Sagrada Familia, que la Sra. juez desestimara porque esta institución estaba fuera de cobertura de su obra social siendo que el perito médico Dr. Paolillo fue categórico cuando sostuvo que el Sanatorio Julio Méndez contaba con los elementos necesarios para realizar las prácticas mencionadas pudiendo, por ende, haberse llevado a cabo en sus instalaciones. Es verdad -como manifiesta la recurrente- que de acuerdo a las constancias obrantes a fs.33 a 58, ante el pedido que formulara, le fue denegada la solicitud de que dicha obra se hiciera cargo del costo de las intervenciones en razón de que la práctica se efectúa en servicio propio y, también, que la infección fuera contraída en las operaciones realizadas en el hospital Santojanni, por lo que aparecería como lógico y razonable que no quisiera concurrir en lo sucesivo a dicha institución, pero también lo es que parece haber asistido al sanatorio Méndez recién mencionado, que sí pertenece a su obra social, antes de encarar las cirugías en la clínica La Sagrada Familia.

Así las cosas, si voluntariamente y en forma injustificada incurrió en un gasto, la denegatoria de su reclamo deviene clara. Y, contrariamente a lo que sostiene, no está claro que la negativa incluyera el pago de la prótesis pues ella se refería a que la cirugía se podía efectuar en "Servicio Propio" (ver fs. 52) y no al costo de aquélla y ninguna aclaración formuló al respecto la interesada en su momento.

5.- Nuevamente ambas partes incurren en la orfandad argumental para sostener que el importe reconocido en concepto de daño moral no se ajusta a lo equitativo y adecuado, toda vez que la actora sólo menciona que es inferior a los padecimientos sufridos, en tanto su contraria alude a que "no se ha conculcado ningún fundamento jurídico sobre los que descansa este particular instituto civil"

-sin que se comprenda el sentido de la frase- y a que se disminuya su cuantía "conforme las pautas que emanan de nuestra doctrina y jurisprudencia, las constancias de autos...". Sólo cabe, pues, desechar los pretendidos agravios.

6.- Una vez más -y en esta oportunidad más extensamente- la demandante aparece refiriéndose a los valores indemnizatorios que -según su parecer- deberían ser actualizados de acuerdo a los que ella expresara en su escrito inicial. Comienza afirmando que la magistrado "determinó todas las sumas indemnizatorias a valor histórico" (ver fs.920 vta.), cuando claramente ello no es así, habida cuenta que los estableció a valores de la época de su sentencia pues caso contrario así lo hubiera dicho expresamente (arg. fallos de esta Sala en causas 159.464 del 7-2-95, 189.878 del 9-4-96 y 329.574 del 21-9-01, entre otros). Continúa con otro error de interpretación cuando sostiene que no es cierta la afirmación de la señora juez de que no reclamó intereses ni en el escrito de demanda ni con posterioridad, cuando ello es precisamente así, en tanto ninguna importancia tiene al respecto el hecho de que haya estimado los valores en lo que en más o en menos resulte de la prueba, por cuanto nada tienen que ver los intereses con esta cuestión.

7.- Solicita la demandada que se modifique el plazo otorgado para el cumplimiento de la sentencia -30 días-, debiendo disponerse se aplique el procedimiento para el cobro de eventuales condenas. Y en este punto, le cabe razón al planteo, habida cuenta que ha sostenido esta Sala en la causa 338.469, "Mopin S.A.C.I.F.I. c/ M.C.B.A. s/ expropiación indirecta", del 9-5-02, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adhirió al régimen del art. 22  de la ley 23.982, aunque con modificaciones, cuando aprobó el Código Contencioso Administrativo y Tributario local, mediante el dictado de la ley nº189. En este sentido, el ordenamiento legal citado señala el carácter declarativo de las sentencias que condenan al pago de una suma de dinero a las autoridades administrativas, sujetándolas a la inclusión presupuestaria (art. 398  cód. cit.), con excepción de los créditos de carácter alimentario cuyo importe total no sobrepase el doble de la remuneración del Jefe de Gobierno (art. 395, apartado segundo ). Por ende, en el caso deberá disponerse que para el pago del importe de la condena habrá de observarse el procedimiento previsto en el art.22 de la ley 23.982 y en los arts. 398 y 399 del ya citado Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, modificándose en tal sentido el pronunciamiento en examen.

8.- Por último, se queja esta misma parte por el régimen de imposición de costas, afirmando que el caso reviste las características de excepción a que alude el segundo párrafo del art. 68  del Código Procesal para apartarse del principio objetivo de la derrota, distribuyéndolas por su orden, dado lo dudoso del planteo.

Sin perjuicio de señalarle a la recurrente que la situación no presentaba la duda a que alude, esta Sala reiteradamente ha decidido que las costas no importan una sanción para el perdedor, sino tan sólo el resarcimiento de los gastos que su contrario se ha visto obligado a afrontar con el objeto de asumir su defensa en el proceso (ver Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, 4a. ed., t. I pág. 164, nota 278; Sala "A" en L.L. 1978-D-857 y E.D. 80-479; Sala "D" en E.D. 87-611; esta Sala en L.L. 1987-B-433). 

Por tanto, la eximición que autoriza el citado art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando media "razón fundada para litigar", expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado en el litigio (ver Palacio, Derecho Procesal Civil, t. III pág. 373 nº 313 ap. 8; Colombo, op. y loc. cits., pág. 165; CNCiv.esta Sala, fallo citado precedentemente).

Sin embargo -tal como se ha sostenido en numerosas oportunidades- no se trata de la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de la pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de las costas, puesto que todo aquel que somete una cuestión a la decisión judicial, es porque cree que le asiste razón para peticionar como lo hace, mas ello no lo exime necesariamente del pago de los gastos en que hizo incurrir a su contrario si el resultado le es desfavorab le (conf. CNCiv. Sala "F", causas 265.345 del 6-8-80, 281.423 del 21-6-82 y 8.024 del 12-9-84; Sala "G", causa 4.805 del 1-3-84; esta Sala, causas 277.986 del 6-4-82, 278.284 del 31-5-82 y 9.465 del 30-10-84, entre muchas otras).

Finalmente, es de destacar que la exención de costas es de carácter excepcional y sólo ha de disponerse cuando existen motivos muy fundados, precisamente por la predominancia del principio objetivo de la derrota (ver Colombo, op. y loc. cits., pág. 163 nota 264 y pág. 165 nota 285; CNCiv. Sala "D" en E.D. 106-324 nº 31; esta Sala, en E.D. 96-699 nº 23 y fallo anteriormente citado).

Establecidos tales principios de carácter general, es evidente que los endebles argumentos empleados en el denominado 5° agravio (ver fs. 939 vta.), no resultan de ninguna manera suficientes para disponer la modificación del pronunciamiento tal como lo adelantara.

9.- En definitiva, voto para que se modifique la sentencia de fs. 876/86 únicamente en lo que atañe al plazo de cumplimiento de ella en los términos propuestos en el considerando 7, confirmándosela en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso.

Las costas de Alzada, propicio sean impuestas a la demandada vencida, toda vez que ha cuestionado el aspecto central del proceso:la responsabilidad, por lo que resulta ser la parte sustancialmente derrotada (conf. Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], 3a. ed., pág. 158, nº 48 y fallos citados en nota 117; CNCiv. esta Sala, causas 305.369 del 25-10-2000 y 312.050 del 15-5-01, entre muchas otras; ver, en el mismo sentido, CNCiv. Sala "I", en J.A. 2003-IV-248).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Dupuis y Racimo por análogas razones a las expuestas por el Dr. Calatayud, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. JUAN CARLOS G. DUPUIS. MARIO P. CALATAYUD. FERNANDO M. RACIMO.

Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de la Sala "E" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, febrero trece de 2013.-

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia de fs. 876/86 únicamente en lo que atañe al plazo de cumplimiento de la sentencia en los términos propuestos en el considerando 7 del primer voto y se la confirma en lo demás que decide y fue materia de agravio expreso. Costas de Alzada a la demandada, difiriéndose la consideración de los recursos por honorarios y la regulación de los devengados en esta instancia para una vez que obre en autos liquidación definitiva aprobada. Not y dev.-

Fuente: Microjuris