Partes: S. M. R. y otro c/ Universidad de Buenos Aires s/
amparo
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal
Sala/Juzgado: I
Fecha: 12-jul-2013
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la resolución apelada que condenó a
la obra social demandada a brindar a los accionantes la total cobertura
económica de dos tratamientos de fertilización in Vitro, por cuanto la actora
no ha proporcionado argumentos convincentes para demostrar que la cantidad de
dos intentos reconocida por el a quo -que coincide con el criterio propiciado
por la reglamentación de la ley 14208 de
la Provincia de Buenos Aires, donde los actores se domicilian- sea irrazonable,
puesto que a tal fin no basta con alegar estadísticas generales sin siquiera
establecer alguna relación con las concretas circunstancias de la causa.
2.-Corresponde confirmar la resolución apelada que
distribuyó las costas en el orden causado toda vez que la materia involucrada
es una cuestión sobre la cual no existe un criterio jurisprudencial unánime, a
lo que se añade que sólo recientemente ha sido legislada por el Congreso de la
Nación; adoptando la misma solución en cuanto a las costas de segunda instancia
(art. 68, segundo párr. , del CPCCN., supletoriamente aplicable en virtud de la
remisión del art. 17 de la ley 16986).
Fallo:
Buenos Aires, 12 de julio de 2013.
Y VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 133/137
-cuyo traslado fue respondido a fs. 153/157- contra la sentencia de fs.
127/130, y
CONSIDERANDO:
1. La señora N.R.E. y el señor M.R.S. promovieron acción de
amparo contra la Universidad de Buenos Aires, Dirección General de Obra Social
de la Universidad de Buenos Aires a fin de obtener la cobertura integral del
tratamiento de fertilización asistida (ICSI) -abarcador de honorarios médicos,
estudios, medicación, material descartable, etc.- hasta lograr el embarazo y el
nacimiento del niño, en el Hospital de Clínicas José de San Martín y/o en otros
prestadores de DOSUBA. (cfr. fs. 28/34).
La señora juez subrogante hizo lugar parcialmente a la
acción de amparo y condenó a la demandada a brindar y garantizar a los
accionantes la total cobertura económica de dos tratamientos de fertilización
in vitro en el Hospital de Clínicas José de San Martín y/o en otros prestadores
de DOSUBA y todos los procedimientos necesarios a tal fin que resulten de la
decisión del médico especialista que los asiste, como así también la medicación
y gastos que se deriven de la prestación aludida. Las costas fueron
distribuidas en el orden causado (cfr. fs. 127/130).
Para así decidir, consideró que la imposibilidad de procrear
representa un desmedro a la salud y que el avance científico en este campo
desborda la tarea del legislador, por lo cual la falta de una norma que
expresamente contemple la prestación requerida no puede constituir un obstáculo
insuperable para su cobertura. En ese entendimiento, tuvo en cuenta que el PMO
fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones, mientras que en el art.
28 de la ley 23.661 se prevé la actualización de las prestaciones que se
deberán otorgar obligatoriamente, lo que resulta apropiado en razón del
permanente avance tecnológico y científico en esta materia.A ello se añade la
amplitud y el alcance del objetivo del seguro de salud establecido en el art.
2. Determinó el alcance de la cobertura, ponderando la preservación del
equilibrio entre los distintos derechos y garantías constitucionales
involucrados en el caso. Fundó la distribución de costas por su orden en la
novedad jurídica de la materia debatida y en la diversidad de criterios
existentes en los tribunales.
2. Contra esta decisión apelaron los actores (cfr. fs.
133/137) y la obra social (cfr. fs. 142/146), cuyo recurso fue desestimado por
extemporáneo (cfr. fs. 147).
Los actores se agravian de la limitación en el número de
tratamientos y de la distribución de costas.
En cuanto a la primera, aducen que las posibilidades de
lograr el fin perseguido con dos procedimientos son muy escasas debido a la
tasas de embarazo de estas técnicas, que varían según distintas circunstancias:
edad de la mujer, causas de infertilidad, calidad de los óvulos y espermática,
cantidad de embriones transferidos, etc. Interpretan que la decisión atenta
contra el derecho a la vida familiar reconocido en los tratados internacionales
que mencionan e implica discriminación por razones económicas.
Con relación a las costas, señalan que el apartamiento del
principio objetivo de la derrota está reservado para situaciones de hecho o de
derecho de significativa complejidad o novedad sobre las que no exista
uniformidad de criterio en la doctrina y en la jurisprudencia.
3. Seguidamente, en los términos en los que ha quedado
circunscripta la cuestión en esta instancia, es oportuno señalar que si bien
esta Sala a partir de la causa 621/08 "Bría c/ Osde s/ amparo"
fallada el 16-12-08, se pronunció en casos en los que se debatían cuestiones
análogas al sub examine propiciando el rechazo de las demandas, ese criterio ha
variado a partir de la causa 3135/09 "Ferraro L.N.c/ Osde s/
sumarísimo" resuelta el 21 de mayo del corriente.
En efecto, esa decisión se fundó en la caracterización de la
infertilidad como una limitación que afecta el disfrute del más alto nivel
posible de salud, cuya protección tiene jerarquía constitucional. En esa
dirección se tuvo en cuenta el extenso tiempo transcurrido desde que el
Tribunal señalara la necesidad de que el legislador regulara esta materia
armonizando la totalidad de los derechos comprometidos, como también la sanción
de leyes provinciales durante ese lapso que reconocen la cobertura de
tratamientos de fertilización asistida (cfr. ley 14.208 de la Provincia de
Buenos Aires y ley 9695 de la Provincia de Córdoba). Además se ponderó el
complejo trámite parlamentario de los proyectos de ley nacionales relativos a
la fertilización asistida, y que el Senado de la Nación había enviado
nuevamente a la Cámara de Diputados el proyecto de ley que le fuera remitido en
revisión, en el cual existía consenso en cuanto a que se debe garantizar el acceso
integral a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistidas,
mediante la incorporación en una norma que establezca la cobertura (cfr.
expediente 0048-D-2011, arts. 1º y 8º). Ello motivó la convicción del Tribunal
de la necesidad de dar respuesta -ante los perjuicios que tal demora ocasionaba
en la salud de quienes reclaman este tipo de prestaciones-, con criterios de
razonabilidad, sin perjuicio de legislaciones posteriores (cfr. también causas
3703/12 y 7730/10 del 21-5-13).
Empero, el mencionado proyecto de ley ha sido sancionado el
5 del corriente por la Cámara de Diputados y promulgado de hecho como ley
26.862 (cfr. B.O. del 26-6-13), de manera tal que corresponde examinar los
agravios de la actora desde esta nueva perspectiva (cfr. esta Sala, causa
8755/2011 del 27-6-13).
4.En ese entendimiento, conviene comenzar por señalar que el
objeto de la ley es garantizar el acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico asistenciales de reproducción asistida (cfr. art. 1º), tanto de
baja como de alta complejidad (cfr. art. 2º).
Asimismo, se establece el deber -en lo que aquí resulta
pertinente- de las entidades que brinden atención al personal de las
universidades de incorporarlas como prestaciones obligatorias a brindar a sus
afiliados y se determina su inclusión en el PMO, con los criterios y
modalidades de cobertura que establezca el Ministerio de Salud como autoridad
de aplicación (cfr. arts. 3º y 8º). También se determina que sus disposiciones
son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República
(cfr.art. 10) y que será reglamentada dentro de los noventa días de su
publicación (art. 11).
Sobre esa base, habida cuenta de la naturaleza de la
prestación de fertilización asistida, el reconocimiento de un número ilimitado
de intentos no resulta compatible con un criterio de razonabilidad exigible a
los magistrados frente a la ausencia de reglamentación (cfr. esta Sala, causa
2698/11 del 27-6-13).
Por otra parte, la actora no ha proporcionado argumentos
convincentes para demostrar que la cantidad de dos intentos reconocida por el a
quo -que coincide con el criterio propiciado por la reglamentación de la ley
14.208 de la Provincia de Buenos Aires, donde los actores se domicilian
conforme lo han manifestado en autos (cfr. fs. 28)- sea irrazonable en el caso,
puesto que a tal fin no basta con alegar estadísticas generales sin siquiera
establecer alguna relación con las concretas circunstancias de la causa.
Consecuentemente, nada cabe innovar a lo decidido, sin
perjuicio de legislaciones posteriores.
5.En cuanto a las costas, los propios términos del recurso
en examen fundamentan la distribución en el orden causado, puesto que en el
caso se verifican los extremos invocados, que ya fueron concretamente señalados
en el pronunciamiento apelado sin que se hayan controvertido en el memorial.
En efecto, la materia involucrada es una cuestión sobre la
cual no existe un criterio jurisprudencial unánime, conforme surge del
considerando 3 (cfr. asimismo, Sala II, causas 2179/10 del 11-3-11 y 5642/10
del 22-313; Sala III, causas 9440/08 del 2-3-10, 5381/09 del 18-3-10 y 10403/08
del 3-6-10), a lo que se añade que sólo recientemente ha sido legislada por el
Congreso de la Nación.
En consecuencia, se debe confirmar también este aspecto de
la decisión y corresponde adoptar la misma solución en cuanto a las costas de
esta instancia (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal, supletoriamente
aplicable en virtud de la remisión del art. 17 de la ley 16.986).
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE:
confirmar la resolución apelada, con el alcance precisado en el considerando 4.
Las costas se distribuyen por su orden.
El doctor Guarinoni no interviene por hallarse en uso de
licencia (art. 109 del R.J.N.).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
María Susana Najurieta.
Francisco de las Carreras.
Fuente: Microjuris
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