Causa n° 992/13 – “R. F. M. c/ IPS Misiones s/ incidente de
apelación de medida cautelar” – CNCIV Y COMFED – SALA III – 13/05/2013
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA. Menor afiliada que padece
“síndrome urémico hemolítico atípico”. OBRA SOCIAL. MEDIDA CAUTELAR. Solicitud
de provisión de medicación. MEDICAMENTO QUE NO SE ENCUENTRA AUTORIZADO POR LA
ANMAT EN EL PAÍS. FASE EXPERIMENTAL. Dictamen del Cuerpo Médico Forense.
Medicamento que fue aprobado por la European Medicine Agency (EMA) y por la
Food and Drug Administration (FDA). Demandada que no ha brindado fundamentos
científicos suficientes para demostrar que resulta equivocada la prescripción
médica. Peligro en la demora. Protección de las personas con discapacidad. Se
confirma el decisorio apelado que admitió medida cautelar
“…debe tenerse especialmente en cuenta que, de acuerdo a lo
dictaminado por el Cuerpo Médico Forense, el medicamento en cuestión fue
aprobado por la European Medicine Agency (EMA) y por la Food and Drug
Administration (FDA) -ésta última en septiembre de 2011-, y aunque en el país
no esté autorizado por la Administración Nacional de Alimentos y Tecnología Médica
(ANMAT), dicha falta de aprobación no basta para revocar la decisión de aquél
(conf. Sala II, causas 9396/06 del 22.09.2006; 11.296/05 del 23.03.2007;
2893/06 del 3.04.2007); esto así, ante la fuerza de convicción que surge de la
indicación concreta de su médico tratante, que pertenece al cuerpo médico del
Hospital de Pediatría “Prof. Dr. Juan P. Garrahan- y del dictamen del Cuerpo
Médico Forense, documentos y dictamen que no han sido cuestionados por la
demandada.”
“Ante la contundencia de las conclusiones médicas emitidas
por el especialista en nefrología pediátrica que atiende a la menor, que el
juez tuvo para admitir la medida cautelar solicitada, en cuanto ponderó a que
el profesional le prescribió el tratamiento específico para la enfermedad de Síndrome
Urémico Hemolítico atípico, justificándose en la recaída de la patología de
base que se comporta en la actualidad como parcialmente resistente a las
infusiones de plasma, ello unido al argumento vertido en las consideraciones
médico legales elaboradas por el especialista -perteneciente al CMF- en el
dictamen, en cuanto manifestó a que de los estudios realizados por la EMA se
observó -en lo que aquí interesa- la eficacia de la droga para el tratamiento
del SUHa.”
“En esas condiciones, la mera invocación de esa
circunstancia por parte de los letrados de la demandada, con sustento en que su
uso todavía no fue aprobado por la ANMAT, no alcanza para revocar la medida
cautelar, desde que la demandada no ha brindado fundamentos científicos
suficientes para demostrar que resulta equivocada la prescripción médica
efectuada en las referidas circunstancias (conf. esta Sala, causa n° 11.173/05
del 11.05.2006).”
“Encontrándose en riesgo el derecho a la salud de una
persona (arts. 42 de la Constitución Nacional y 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313,
reconocido por la Constitución Nacional en el artículo 75 inc. 22), no es
irrazonable pretender que se le brinde a la menor la prestación requerida, teniendo
en cuenta su estado de salud y la atención que necesita, hasta que se dirima la
cuestión de fondo. Circunstancia que, por lo demás, despeja cualquier duda
sobre la existencia del peligro en la demora invocado.”
“No es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que
“...los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes
están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y
de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz,
viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al
juzgamiento de estos casos” (cfr. Corte Suprema, in re “L., G. B. y otros c/
Estado Nacional” [Fallo en extenso: elDial.com - AA2179], del 15-6-04; en igual
sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122).”
“…no está suficientemente acreditado el perjuicio económico
irreparable derivado de la medida cautelar que aquí se ordena, ni que se vea
afectado el estado financiero de la demandada.”
Causa n° 992/13 – "R. F. M. c/ IPS Misiones s/
incidente de apelación de medida cautelar" – CNCIV Y COMFED – SALA III –
13/05/2013
Buenos Aires, 13 de mayo de 2013
Y VISTO: El recurso de apelación interpuesto por la
demandada a fs. 105/119vta., concedido en relación a fs. 122 y con efecto
suspensivo a fs. 143, contra la resolución de fs. 91/92, que mereciera la
réplica de la contraria a fs. 123/127vta., y
CONSIDERANDO:
I. El señor Juez de primera instancia haciendo mérito del
dictamen emitido por el Cuerpo Médico Forense a fs. 80/89, admitió la medida
cautelar impetrada y ordenó al Instituto Provincial de Misiones le proveyera a
la menor F. M. R., la medicación "eculizumab" (SOLIRIS ®)) por 300 mg
venticuatro viales por dos meses, ello en atención a la patología
discapacitante que padece -síndrome urémico hemolítico atípico- (v. fs.
91/92).//-
Contra dicha resolución apeló la demandada quien sostiene:
a) la incompetencia del a-quo;; b) que no se encuentran acreditados los
requisitos propios para el dictado de una medida cautelar; c) que la obra
social no () emitió decisión administrativa como así tampoco existió negativa
para el otorgamiento de una droga que cataloga de "experimental"; d)
que el dictado de la medida cautelar provocaría "un debilitamiento y
vaciamiento de las arcas provenientes de los aportes de todos los
afiliados" (v. fs. 105/119).-
II. En primer lugar, se advierte que a fs. 122 in fine el
magistrado de la anterior instancia rechazó el planto de incompetencia deducido
por la accionada.-
Por otro lado, corresponde señalar, que en los términos en
que la cuestión se presenta, este Tribunal sólo analizará las argumentaciones
que resulten adecuadas con el contexto cautelar en que fue dictada la
resolución recurrida (conf. Corte Suprema, Fallo: 278:271; 291:390, entre
otros).-
III. Sentado lo anterior, corresponde ponderar que si bien
es cierto que las medidas cautelares innovativas justifican una mayor prudencia
en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el
estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un
anticipo de jurisdicción favorable respecto de fallo final de la causa (conf.
Fallos: 316:1833; 319:1069, entre otros), también lo es que la propia Corte
Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida
cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que
imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada,
añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el
fondo del litigio, porque su objetivo es evitar la producción de perjuicios que
podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse
de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia
definitiva (conf. CSJN, Fallos: 320:1633).-
Desde esa perspectiva, la identidad entre el objeto de la
precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia
en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad
(conf. Sala II, causa 5583/11 del 29.11.2011, entre muchas otras).-
IV. Ello establecido, tampoco le asiste razón a la
recurrente con el argumento de que no se encuentran cumplidos los requisitos de
admisibilidad para el dictado de la medida cautelar.-
Tal como se ha resuelto en numerosas oportunidades, la
verosimilitud en el derecho, como requisito esencial para la procedencia de la
medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a
una incontrastable realidad que sólo se logrará al agotarse el trámite (conf.
esta Sala, causa 4864/08 del 5.03.2009, entre muchas otras).-
Realizada esta apreciación, es menester puntualizar que, más
allá de sus agravios, el recurrente no desconoció la condición de afiliada de
la mentor; la enfermedad que padece, como así tampoco su discapacidad.-
La Obra Social, en cambio, sostiene que la medicación
prescripta por la médica que asiste a la pequeña F. M. de trece años de edad,
no está reconocido por el ANMAT y que se encuentra en fase experimental.-
A lo expuesto, importa señalar que debe tenerse
especialmente en cuenta que de acuerdo a lo dictaminado por el Cuerpo Médico
Forense a fs. 80/89, el medicamento en cuestión fue aprobado por la European
Medicine Agency (EMA) y por la Food and Drug Administration (FDA) -ésta última
en septiembre de 2011-, y aunque en el país no esté autorizado por la
Administración Nacional de Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), dicha falta
de aprobación no basta para revocar la decisión de aquél (conf. Sala II, causas
9396/06 del 22.09.2006; 11.296/05 del 23.03.2007; 2893/06 del 3.04.2007); esto
así, ante la fuerza de convicción que surge de la indicación concreta de su
médico tratante -doctora M. S. A.- que pertenece al cuerpo médico del Hospital
de Pediatría "Prof. Dr. Juan P. Garrahan- y del dictamen del Cuerpo Médico
Forense (v. fs. 80/89), documentos y dictamen que no han sido cuestionados por
la demandada.-
Ante la contundencia de las conclusiones médicas emitidas
por el especialista en nefrología pediátrica que atiende a la menor, que el
juez tuvo para admitir la medida cautelar solicitada en cuanto ponderó a que el
profesional le prescribió el tratamiento específico para la enfermedad de
Síndrome Urémico Hemolítico atípico justificándose en la recaída de la
patología de base que se comporta en la actualidad como parcialmente resistente
a las infusiones de plasma, ello unido al argumento vertido en las
consideraciones médico legales elaboradas por el doctor A. A. D. -perteneciente
al CMF- en el dictamen obrante a fs. 87/88 en cuanto manifestó a que de los
estudios realizados por la EMA se observó -en lo que aquí interesa- la eficacia
de la droga para el tratamiento del SUHa (v. especialmente fs. 88).-
En esas condiciones, la mera invocación de esa circunstancia
por parte de los letrados de la demandada, con sustento en que su uso todavía
no fue aprobado por la ANMAT, no alcanza para revocar la medida cautelar, desde
que la demandada no ha brindado fundamentos científicos suficientes para
demostrar que resulta equivocada la prescripción médica efectuada en las
referidas circunstancias (conf. esta Sala, causa n° 11.173/05 del 11.05.2006).-
V. Encontrándose en riesgo el derecho a la salud de una
persona (arts. 42 de la Constitución Nacional y 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313
-reconocido por la Constitución Nacional en el artículo 75 inc. 22), no es
irrazonable pretender que se le brinde a F. M. R. la prestación requerida,
teniendo en cuenta su estado de salud y la atención que necesita, hasta que se
dirima la cuestión de fondo. Circunstancia que, por lo demás, despeja cualquier
duda sobre la existencia del peligro en la demora invocado.-
No es ocioso recordar que el Alto Tribunal ha sostenido que
"...los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de
quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los
jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del
interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de
los jueces llamados al juzgamiento de estos casos" (cfr. Corte Suprema, in
re "L., G. B. y otros c/ Estado Nacional" [Fallo en extenso:
elDial.com - AA2179], del 15-6-04;; en igual sentido, doctrina de Fallos
322:2701 y 324:122).-
VI. Finalmente, no está suficientemente acreditado el
perjuicio económico irreparable derivado de la medida cautelar que aquí se
ordena, ni que se vea afectado el estado financiero de la demandada.-
En atención a los fundamentos vertidos en los considerandos
precedentes, SE RESUELVE: confirmar el decisorio apelado en todo cuanto ha sido
materia de agravios.-
Regístrese, y devuélvase al Juzgado de origen donde deberá
notificarse.//-
Fdo.: Ricardo Gustavo Recondo - Guillermo Alberto Antelo -
Graciela Medina
Fuente: El Dial
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