Obra social y prepaga deben brindar cobertura total en tratamientos de fertilización asistida

Partes: F.S.E. y otro c/ Docthos de Swiss Medical S.A. s/ sumarísimo

Se condena a la obra social y a la empresa de medicina prepaga otorgar cobertura del 100% de los tratamientos de fertilización asistida.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal 

Sala/Juzgado: III 

Fecha: 4-feb-2014

Sumario: 

1.-Corresponde modificar parcialmente la sentencia apelada y condenar a la obra social y a la empresa de medicina prepaga a otorgar a los actores la cobertura del 100% de los tratamientos de fertilización asistida prescriptos, con el alcance, en los términos y con las limitaciones impuestas por la Ley 26.862  y su decreto reglamentario 956/13. 

Fallo:

Buenos Aires, 4 de febrero de 2014.

VISTO: los recursos de apelación interpuestos por: OSDEPYM a fs. 226/226 vta. (fundado a fs. 237/244) y por los actores a fs. 228 (fundado a fs. 229/232 vta.) contra la sentencia definitiva de fs. 217/221, cuyos traslados fueron contestados a fs. 246/248 vta. y a fs. 251/262, y los recursos de apelación de honorarios interpuestos a fs. 228, y a fs. 235, y

CONSIDERANDO:

I. La Sra. L.M.D y el Sr. S.E.F. promovieron la presente acción a fin de que Docthos de Swiss Medical les otorgara la cobertura del 100 % del tratamiento de fertilización asistida que les fuera prescripto hasta lograr el embarazo.

Se le imprimió al presente el trámite de "juicio sumarísimo" (cfr. fs. 59).

A fs. 72/117 se presentó Swiss Medical SA y contestó demanda; por un lado, reconoció la afiliación de los actores pero negó su obligación de otorgarles la cobertura requerida en virtud de no estar contemplada en el PMO ni en su contrato de afiliación y asimismo, pidió se cite como tercero a OSDEPYM, a la cual se hallan afiliados los actores. Esta Obra Social se presentó a fs. 125/137 y aclaró que más allá de que los actores no efectuaron reclamo alguno, no corresponde la cobertura del tratamiento solicitado por no estar contemplada en la normativa vigente.

A fs. 217/221 el magistrado, por un lado: 1) rechazó la demanda con relación a Swiss Medical SA, con costas y por el otro 2) condenó a OSDEPYM a otorgarles a los actores el 70% de la cobertura de un tratamiento de fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI, con columnas de anexina, con costas.

Esta decisión fue apelada por:1) OSDEPYM, quien se queja por cuanto la prestación reclamada no está contemplada en el PMO y por el rechazo de la demanda respecto de Swiss Medical y 2) los actores, quienes se agravian por el límite de la condena a una sola prestación y por el porcentaje de cobertura (70%) otorgado y por el rechazo de la acción respecto de Swiss Medical SA.

Elevada la causa a este Tribunal y efectuado el traslado a las partes respecto de la sanción de la nueva ley sobre fertilización n° 26.862 (cfr. fs. 269), OSDEPYM contestó a fs. 273/273 vta. y Swiss Medical a fs. 274/274 vta.

II. En primer lugar, y atento las particularidades procesales de la presente causa y el tema en debate, no es posible soslayar el criterio adoptado por el Máximo Tribunal, en el sentido de interpretar que las sentencias deben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (Fallos: 216:147; 243:146; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087, entre muchos otros).

Desde esta inteligencia, corresponde señalar que el vacío legal existente en la cuestión debatida fue zanjado con la sanción de la ley 26.862 "Reproducción Médicamente Asistida" (sancionada el 5 de junio del 2013 y promulgada el 25 de junio del 2013) y su decreto reglamentario 956/2013 del 19 de julio del 2013 (art. 3° del Código Civil).

Así pues, cabe advertir que el objeto de la ley es garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción asistida (conf.artículo 1), tanto de baja como de alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (artículo 2), y se determina que tiene derecho a acceder a aquellos a toda persona mayor de edad que haya explicitado su consentimiento informado (artículo 7). Asimismo, se establece el deber de las obras sociales y entidades de medicina prepaga de incorporarlas como prestaciones obligatorias a sus afiliados o beneficiarios determinando su inclusión en el PMO (artículo 8). También estableció en cuanto a la cobertura, que se podrá acceder a un máximo de 4 tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta 3 tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos (art. 8 del dcto reglamentario 956/13).

Sentado lo expuesto, y en orden a las manifestaciones efectuadas por las partes, se advierte que la sentencia ha perdido actualidad, y debe ser adecuada a los términos de la ley 26.862 y su reglamentación, todo ello ponderando en el caso que se trata de una pareja con diagnóstico de infertilidad y que les fue prescripto tratamiento de fertilización asistida (cfr. documental obrante a fs. 1/46, fs. 205, informe del Cuerpo Médico Forense de fs. 179/187).

Finalmente y con relación a la queja respecto del rechazo de la demanda contra Swiss Medical, cabe señalar que, en virtud de lo que establece la nueva ley sobre tratamientos de fertilización asistida, las prácticas requeridas por los actores fueron incorporadas al Programa Médico Obligatorio, el que debe ser cumplido por todas las Obras Sociales y empresas de medicina prepagas del país.En consecuencia, corresponde modificar parcialmente la sentencia apelada y hacer extensiva la condena a Swiss Medical SA y adecuarla con respecto a su alcance, en los términos y con las limitaciones impuestas por la ley 26.862 y el decreto 956/13, en tanto disponen que una persona "podrá acceder a un máximo de 4 tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta 3 tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de 3 meses entre cada uno de ellos" (conf. Anexo I, art. 8°, tercer párrafo).

Por ello, el Tribunal RESUELVE: modificar -parcialmente- la sentencia apelada y condenar a OSDEPYM y a Swiss Medical SA a otorgar a la Sra. L.M.D y al Sr. S.E.F la cobertura del 100% de los tratamientos de fertilización asistida prescriptos, con el alcance, en los términos y con las limitaciones impuestas por la Ley 26.862 y su decreto 956/13. Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado atento las particularidades que exhibe la causa (art. 68, segunda parte del CPCCN).

Por las tareas profesionales realizadas por la Dra. Andrea Eliana Torres, se confirman sus honorarios regulados por el juez de primera instancia (apelados por altos y bajos) (cfr. arts. ley arancelaria vigente).

Por los trabajos realizados en Alzada se regulan los honorarios de la Dra. Jacqueline K. Lesznik (actora), del Dr. Facundo M. Rodríguez, de la Dra. Andrea E. Torres y de la Dra. Victoria L. Petese en las sumas de pesos L ($...), pesos ($ ...), pesos ($...), pesos ($.) respectivamente (cfr. art. 14 ley arancelaria vigente).

Hágase saber a los letrados la vigencia de las Acordadas CSJN N° 31/11 y 38/13 -B.O. 17-10-13-.

El Dr. Recondo no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RPJN).

Regístrese, notifíquese -oportunamente publíquese- y devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo

Graciela Medina.

Fuente: Microjuris