Fallo ordena a prepaga la cobertura total de tratamiento de fertilización asistida

Partes: S. S. P. c/ Swiss Medical S. A. s/ Leyes especiales

Obligación de la empresa de medicina prepaga de brindar cobertura del 100 % de los gastos que insuma el tratamiento de fertilización in Vitro por técnica ICSI con ovodonación de la amparista.

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza 

Sala/Juzgado: A 

Fecha: 29-may-2014

Sumario: 

1.-Corresponde acoger el recurso de apelación deducido contra la resolución que rechazó la pretensión cautelarmente deducida y ordenar a la empresa de medicina prepaga a solventar la totalidad de los gastos que insuma el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con ovodonación de la amparista, en las condiciones y modalidades establecidos en la Ley nº 26.862  y su decreto reglamentario nº 956/13.

2.-Se encuentra prima facie acreditado el requisito de verosimilitud del derecho para hacer lugar a la pretensión cautelar de la amparista cuando la actora es afiliada de la demandada, ha perdido dos embarazos y realizado cinco tratamientos de baja complejidad (art. 8, tercer párrafo  Dto Nº 956/2013), que el plan terapéutico sugerido por el especialista es la realización de una técnica de fertilización in Vitro tipo ICSI acompañada de ovodonación, y se encuentra comprendido en Plan Médico Obligatorio como técnica de alta complejidad (ley nº 26.862 y Dto Reglamentario nº 956/2013). 

Fallo:

Mendoza, 29 de mayo de 2014.AUTOS

Y VISTOS:

Los presentes autos N° FMZ 5014/2014/1/CA1, caratulados: "S., S. P. c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)", originarios del Juzgado Federal N° 2 de Mendoza, venidos a esta Sala "A" a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora a 45/48 y vta. contra la resolución obrante a fs. 41/43 y vta., por la cual se resuelve: "1º) RECHAZAR la medida cautelar solicitada por la parte actora a fs. 34/35. 2º) IMPRIMIR a la presente acción el trámite del proceso SUMARISIMO, señalado por los arts. 321 y 498 del CPCCN, ordenándose correr traslado de la demanda a SWISS MEDICAL S.A., con domicilio en calle Colón nº 669, Ciudad, Mendoza, por el término de cinco (5) días, plazo en el cual deberán comparecer, contestar, ofrecer prueba y constituir domicilio procesal en el radio del Juzgado. 3º) Al escrito de fs. 40, estése a lo resuelto precedentemente."

Y CONSIDERANDO:

I) Que contra el resolutivo 1º) de la resolución de fs. 41/43 y vta., que rechaza la medida cautelar, el representante de la actora interpone recurso de apelación solicitando su revocación, por causarle gravamen irreparable. Se agravia el apelante porque la A quo se aparta de lo resuelto por la Sala "B" en autos Nº 4490/2013/CA1 caratulados "S., C. c/ OSPELSYM p/ leyes especiales", que hizo lugar a la medida cautelar cuyo objeto, según el quejoso es idéntico al de esta causa en cuanto al pedido de medida cautelar, peligro en la demora y verosimilitud del derecho.Destaca que el apartamiento de la Inferior de lo resuelto en el fallo citado atenta contra el principio de economía procesal y perjudica la salud de la actora.

Continúa diciendo que dada la edad de la actora, esperar a la resultas del juicio para acoger el tratamiento, acarrearía un grave perjuicio a la pareja, toda vez que el paso del tiempo en materia de salud reproductiva juega un rol importante en cuanto a las posibilidades de lograr un buen resultado.

Transcribe parte del fallo dictado por la Sala "B" en autos "S." y reitera que es un precedente jurisprudencial aplicable al caso. Sostiene que el art. 8 del Decreto Reglamentario Nº 956/2013, establece que quedan incluidos en el PMO los procedimientos y técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida, contempladas en el art. 8 de la ley nº 26.852 y agrega que, la ley ordena dar cobertura a la dolencia de la actora, por lo que sostiene que la A quo debió aplicar la ley brindar a la actora la cobertura solicitada (fs. 48).II.

Que evaluadas las constancias de autos, como así también los argumentos expuestos, estimamos corresponde hacer lugar a la apelación, y en consecuencia revocar el resolutivo 1º) del decisorio apelado atento que, se encuentran reunidos en el sublite los requisitos exigidos por el art. 232 del CPCCN para la procedencia de la cautelar, en lo que respecta a verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.

a) A fin de comprobar el primero de esos recaudos, el juzgador debe ponderar la aparente posibilidad de que el derecho alegado por el accionante exista sin requerir para ello prueba plena y concluyente, sino un simple cálculo que permita adelantar que la pretensión principal tiene el suficiente basamento como para esperar siempre conforme a este examen superficial que la misma prospere en el futuro.En este sentido, reconocida doctrina ha sostenido que la verosimilitud del derecho "...supone la existencia de un derecho garantizado por la ley y un interés jurídico que justifique ese adelanto al resultado del proceso (FenochiettoArazi "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t.1, p. 742, 2da. edic.).En el caso, teniendo en cuenta la provisoriedad de la etapa que atraviesa el proceso y la importancia de los valores en juego, estimamos atendible el reclamo de la quejosa, pues la tutela solicitada está íntimamente vinculada a la protección de la salud como bien jurídico tutelado.

La ley nº 26.862 garantiza "el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida" (art. 1º), entendiendo por tal ".a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones" (art. 2º).Por su parte, el Decreto Reglamentario nº 956/2013 dispone que la garantía establecida por la Ley Nº 26.862 tiene por objeto el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida, cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho. "A esos fines, los Prestadores del Servicio de Salud de los ámbitos público, de la Seguridad Social y privado, deberán proveer sus prestaciones respectivas conforme la Ley Nº 26.862, la presente reglamentación y demás normas complementarias que al efecto se dicten" Asimismo, al referirse a las técnicas de reproducción de alta complejidad, explica que son aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, e incluye dentro de ellas:la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.(la cursiva no corresponde al original).Por lo cual, disiento con la Sentenciante cuando afirma que la ovodonación, prevista en la normativa citada, se encuentra aún pendiente de reglamentación y que no considera debidamente acreditada la verosimilitud del derecho porque no cuenta con las técnicas que se aplicarán para preservar los embriones, ni sobre la conservación de los datos clínicos necesarios para prevenir los riesgos para la salud y la vida del nacido. (fs. 42 y vta.)

Es que, tales aspectos no aparecen, en principio, como recaudos que limiten la aplicación de la ley nº 26.862, ni del Decreto Reglamentario nº 956/13.Tampoco puede soslayarse que en virtud de la reforma constitucional de 1994, el Estado Nacional asumió numerosos compromisos en materia de derechos humanos al incorporar un importante grupo de tratados que enumeró en el art. 75 inc. 22, situación que contribuye a tener por acreditada la existencia de verosimilitud del derecho invocado en estos autos. Al respecto, es de destacar que existe un expreso reconocimiento de esta circunstancia recientemente emanado de nuestro Máximo Tribunal: "El derecho a la

salud está contemplado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad; la Declaración Universal de los Derechos Humanos que en el art.25, dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; y el Pacto Internacional de Derechos económicos, Sociales y Culturales, que prescribe que entre las medidas que los Estados Partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental deberían figurar ".la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contras ellas" (inc. c) y, "la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad" (CSJN, As. H. 90. XXXIV, caratulados "Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social" , 13/03/2001).Conforme lo expresado, es opinión de esta Sala, y sin que ello implique pronunciamiento sobre el derecho de fondo de la actora, que el requisito de verosimilitud del derecho se encuentra prima facie acreditado, habida cuenta que la actora es afiliada de Swiss Medical S.A. (v. fs. 1), que ha perdido dos embarazos y realizado 5 tratamientos de baja complejidad (art. 8, tercer párrafo Dto Nº 956/2013), que el plan terapéutico sugerido por el especialista es la realización de una técnica de fertilización in Vitro tipo ICSI acompañada de ovodonación (fs.10), la que se encuentra comprendido en Plan Médico Obligatorio como técnica de alta complejidad (ley nº 26.862 y Dto Reglamentario nº 956/2013).No obstante lo expuesto, la extensión y modalidad con que se concede la cautelar, debe ajustarse a las disposiciones de citada normativa, de la que no surge que la obra social esté obligada a prestarla cobertura "hasta lograr el efectivo embarazo" y "todo tratamiento posterior necesario a favor de la accionante".b) El otro recaudo exigido para la procedencia de la cautelar es el peligro en la demora.

Consiste en el riesgo que la eventual sentencia favorable al actor, a dictarse en el proceso en que la precautoria se dispone, por el tiempo que insume el procedimiento, pudiera ser ineficaz.(Conf. Lino Palacio, Derecho Procesal Civil, VIII, pag.34; Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil, T.1 , pag. 742, 2da edic., Palacio Velloso, T. 5, pag.38; C.N.F. Cont., L.L. 1.984A459; E.D., 107420; C.N.C. ,Sala A, L.L. 1.984B223; 1.986B48; 1.986E70, etc.). Este segundo requisito procura evitar la afectación definitiva e irreparablemente de los derechos cuya tutela reclama el peticionante. En el caso, estimamos que este extremo también ha sido acreditado, toda vez que la edad de la Sra. S. S. (41 años) y la patología que padece, le impone realizar un tratamiento oportuno y sin dilaciones. Atento ello, no son compartidos por esta Sala los argumentos de la A quo para desestimar la concurrencia de este recaudo, entre ellos, que tratándose de un amparo, "es de esperar que tramite en br eve lapso", cuando es sabido que, la edad de la paciente tiene fundamental gravitación en las probabilidades de lograr un embarazo, por lo cual, en el tiempo que transcurra hasta la resolución definitiva del amparo, podría afectarse gravemente la salud reproductiva de la paciente. c) Por otra parte, conforme lo que dispone el art. 199 del C.P.C.C.N.en su parte pertinente y, ponderando objetivamente las características del caso consideramos acertado decretar la medida cautelar solicitada bajo caución juratoria.

Tiene dicho la jurisprudencia que "la fijación de la calidad y monto de la contracautela ha sido encomendado por la ley ritual a la discreción y prudencia del magistrado interviniente." (C.N.Civil, Sala D, " Larocca, Zulma c/ Morano, Carlos y otra"; Brieba Carlos c/ Capaybi"; L.L. 1.983A558; L.L. 1.983C368 y otros.). Teniendo en cuenta que el Código procesal no especifica el tipo de caución que debe otorgarse, la cuestión referida a la especie y monto, si se decide por la caución real, debe quedar librada al prudente arbitrio judicial. (conf., CNCivil, sala D ,L.L. 1.983C595; C.Nfed.Civil y Com,Sala I ; L.L. 1.983D448 ; E.D. 101386 etc.).Finalmente,

resta señalar que la Sala "B" de esta Excma Cámara Federal de Apelaciones recientemente se pronunció, en sentido coincidente con el que propiciamos en el presente caso, en autos "Nº FMZ 9594/2013/CA1, caratulados: "Incidente Nº 1M., M. F. c/ Galeno S.A. s/ Leyes Especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)" y" Nº

4490/2013/CA1, caratulados: "S., C. A. c/ O.P.E.L.S.Y.M. s/ Leyes Especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)". Por lo que, de conformidad a lo dispuesto por el art. 232 del C.P.C.C.N., SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar al recurso de apelación y, consecuentemente, revocar el resolutivo 1º de la resolución de fs. 41/43 y vta. 2º) Conceder la medida cautelar solicitada por la parte actora, ordenando a Swiss Medical S.A. a solventar la totalidad de los gastos que insuma el tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con ovodonación de la Sra. S.S., en las condiciones y modalidades establecidos en la ley nº 26.862; Decreto Reglamentario nº 956/13.3) Diferir la imposición de costas y la regulación de honorarios sue tempore.Cópiese.

Notifíquese.

Parra

Cortés

González Macías (por sus fundamentos).

AMPLIACION DE FUNDAMENTOS DEL SEÑOR JUEZ DE CAMARA DOCTOR JUAN ANTONIO GONZÁLEZ MACÍAS:

I.Que si bien comparto la solución adoptada por mi Colega de Sala, Dr. Carlos Alfredo Parra, en cuanto a las costas, arribo a tal decisión por los fundamentos que expongo a continuación.

Cabe recordar que la postura que mantengo respecto a la imposición de costas en los incidentes de medidas cautelares, es que no existe obstáculo para imponer las mismas difiriendo la cuantificación económica hasta el dictado de la sentencia en aquellos casos en los que la precautoria concedida en primera instancia es revocada por esta Alzada como consecuencia del recurso de apelación impetrado por la demandada. (Art. 69 del C.P.C.C.N.)

Sin perjuicio de lo expuesto, en el presente caso en el que frente al rechazo de la cautelar solicitada por la actora, ésta interpone recurso de apelación en contra de dicha resolución, considero que al no habérsele dado oportunidad a la demandada de ejercitar su derecho de defensa y por tanto, no encontrarse cumplido el principio de contradicción, debe diferirse la imposición de costas hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

Fuente: Microjuris