Entre Ríos: fallo ordena al Estado provincial a responder por daños y perjuicios a paciente por mala atención en hospital

Partes: T. A. E. c/ Provincia de Entre Rios s/ sumario por daños y perjuicios

El Estado provincial debe responder frente a la extracción del útero de la paciente luego de una cesárea, en tanto el proceso infeccioso comenzó con dicho acto quirúrgico, siendo ello consecuencia de la deficiente atención profesional, el descuido asistencial y las deplorables condiciones de esterilización de las instalaciones. 

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay 

Fecha: 6-mar-2014 

Sumario: 

1.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia, elevando el monto de la condena impuesta al Estado provincial en virtud de la falta de servicio que se imputa al Hospital en que fuera atendida la paciente, en tanto el proceso infeccioso que padeció comenzó con el acto quirúrgico de la cesárea y la extracción del útero se vincula a la mala evolución de este acto, debiendo asimismo considerarse que sólo seis días luego de la cesárea, se resuelve la derivación a otro Hospital con motivo de que el quirófano se había cerrado preventivamente para reparar un problema en su sistema de cloaca, lo cual seguramente no constituye un factor de la casualidad. 

Fallo:

En la ciudad de Concepción del Uruguay, Provincia de Entre Ríos, a los seis días del mes de marzo de 2014, reunidos en el Salón de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones los miembros de la Sala en lo Civil y Comercial, señores Vocales Dres. Luis A. Ahumada; Gustavo E. Marcó y Ricardo R. Rojas para conocer del recurso deducido en los autos "T. A. E. c/ PROVINCIA DE ENTRE RIOS- SUMARIO POR DAÑOS Y PERJUICIOS"respecto de la sentencia de fs. 526/534, de conformidad al sorteo de ley oportunamente realizado, art. 260 C.P.C.C. la votación deberá efectuarse en el siguiente orden: Sres. Vocales Dres. ROJAS, AHUMADA, MARCO.-

Estudiados los autos la Sala planteo la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia de Fs. 526/534 apelada, en lo que ha sido materia de recurso?

A la cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr.Rojas, dijo:

1- Antecedentes

a- Que a fs. 25/29 vta. se agrega demanda por indemnización de daños y perjuicios, mediante la cual, con debido apoderamiento, la Sra. A. E. T., acciona contra la "Provincia de Entre Ríos" como titular del Hospital de Zona "Justo José de Urquiza" de esta ciudad, con el objeto de obtener una indemnización por la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000) en concepto de daño emergente y moral.-

Alega que contrajo una infección uterina en la operación de cesárea que se le practicara en dicho nosocomio el día 22/2/2000, por lo que -en su oportunidad- en el Hospital J.J. de Urquiza se decide su derivación al Hospital Centenario de Gualeguaychú y, ante ello, solicita ser derivada al Complejo Médico Churruca-Visca de la C.A.B.A.siendo allí intervenida en tres ocasiones y en la última cirugía el día 14 de marzo de ese año, se le practicó la extracción del útero, afirmando que lo fue como consecuencia de la deficiente atención profesional, el descuido asistencial y las deplorables condiciones de esterilización de las instalaciones del Hospital J.J. de Urquiza.-

Ofrece prueba, funda en derecho y en definitiva, peticiona que se haga lugar a la acción.-

A fs. 31/vta. modifica la legitimación pasiva, dirige la acción contra el "Hospital J.J. de Urquiza" atento al carácter de Ente Autárquico y solicita se lo descarte como demandado al Superior Gobierno de la Provincia y se lo cite como tercero eventualmente responsable, conforme los arts. 87 y siguientes del C.P.C.C.E.R.-

b- Que a fs. 68/75, obra contestación a la demanda por parte del Dr. O. E. G. P. -Director del hospital- quién con patrocinio letrado, opone excepción de falta de legitimación pasiva alegando que dicho nosocomio depende de la órbita -Secretaría de Salud- del Poder Ejecutivo Provincial conforme reglamentación vigente y en subsidio, contesta demanda.-

Relata una versión diferente de los hechos invocados por la contraparte, concluyendo que la paciente al ingresar al Hospital Churruca se encontraba con un estado general de salud no comprometido conforme estudios realizados, lo que indica que la infección que concluyó con la extracción del útero se originó en la primera intervención quirúrgica llevada a cabo en aquel hospital o bien, fue contraída con posterioridad, por ello se exime de responsabilidad a esta parte.-

También cuestiona los rubros reclamados por carecer de parámetros para su determinación, por falta de prueba del daño material y por falta de responsabilidad del daño moral. Cita doctrina y jurisprudencia. Ofrece prueba y funda en derecho. En suma, solicita se rechace la pretensión actoral.-

c- Que a fs.83/93 vta., se agrega el responde del Superior Gobierno de esta Provincia, alegando la misma versión de los hechos que el hospital, enfatizando en la ausencia de responsabilidad por falta de nexo de conexidad entre el daño y la actividad reflexionando respecto de ello en la teoría de la causalidad adecuada.-

Explica que para que la actora pueda pedir la reparación, ese daño debe conjugarse con el factor de responsabilidad subjetiva u objetiva que la ley reputa idóneo para atribuírselo a una determinada persona, por lo que no existe responsabilidad cuando la atención profesional fue adecuada y el hecho posterior de la extracción del útero era imprevisible e inevitable dentro de las posibilidades normales que la ciencia médica reporta.-

Sostiene que a raíz de la imposibilidad de garantizar un resultado, no puede intentarse responsabilizar al Estado y menos a sus dependientes.-

También considera improcedentes los daños reclamados por no discriminar el monto por rubros, no brindar parámetros para su determinación y con respecto al daño emergente debe reducirse ya que la actora es afiliada a una obra social. Requiere la citación como terceros de los Dres. J. A. F. y F. A. G. -quienes intervinieron en la cesárea- a fin de evitar la posibilidad de una eventual defensa de negligencia ante una acción regresiva. Cita doctrina y jurisprudencia. Ofrece prueba, funda en derecho y solicita el rechazo de la acción.-

d- Que a fs. 108/114 vta. obra responde a la demanda del Dr. Gómez mediante apoderados, describe una versión de los hechos similar al de sus consortes, solicitando se rechace la demanda por inexistencia de relación de causalidad entre el daño y la actividad. Ofrece prueba y funda en derecho.-

e- Que a fs. 116/122 vta. contesta su citación el Dr. F. mediante apoderado adoptando una posición idéntica a la de su colega, solicitando -en definitiva- la desestimación de la demanda.-

f- Que a fs. 131/132 el Sr.Juez rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada "Hospital de Zona Justa José de Urquiza". Contra dicho pronunciamiento, interpuso recurso de apelación, resolviendo a fs. 156/158 esta Sala, revocar el decisorio y hacer lugar a la excepción opuesta.-

2- La Sentencia

En la sentencia (fs. 526/534), el Sr. Juez A-quo hace lugar parcialmente a la demanda condenando al Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos por la suma de pesos ciento veinte mil ($ 120.000) conforme los siguientes básicos argumentos:

"Surge de la demanda -si bien los incluye en el relato y se queja reiteradamente de su proceder-, que la Sra. T. no imputa los daños a la actuación personal de los médicos que la atendieron en el Hospital. De hecho, no acciona contra ninguno de ellos. Inicialmente -fs. 25-, dirige su reclamo contra la Provincia de Entre Ríos; redireccionándola a fs. 31 contra el Hospital Urquiza, a partir de los argumentos que dió.-

"Concretamente alega que contrajo la infección en el quirófano donde se le practicó la cesárea. Entonces, para establecer si asiste razón a la demandante, debe determinarse si ello es efectivamente así y, a partir de allí, si el Estado tiene algún tipo de responsabilidad. En tal caso, cabrá analizar si corresponde establecer una indemnización y, eventualmente, su medida. Este análisis deberá contemplar el planteo del Estado provincial respecto de la inexistencia de nexo causal.

Como se dijera, existe lo que se denomina responsabilidad del Estado por "falta de servicio". Está comprendida en los arts. 1112 y 1113 -hasta podría suponerse dentro del art. 1118-, del Código Civil y se construye alrededor de la noción de servicio público, frente a la necesidad de conceder la reparación patrimonial por los daños causados a los particulares por el funcionamiento irregular o defectuoso de un servicio de tal naturaleza.La doctrina y jurisprudencia argentina entienden que ésta figura tiene lugar cuando el servicio "no funcionó, funcionó mal o tardíamente"; y es a partir de allí que debe valorarse "la relación causal entre la mala organización del servicio y el daño infligido, situación en la que debería responderse por los daños que sufran los administrados, sin que sea necesario acreditar la culpa del funcionario" (García Martínez, Roberto, "La responsabilidad del Estado y los principios generales del derecho", LL, 1986-B-110).

Según la CSJN, los requisitos para que se de este tipo de responsabilidad son: a) que efectivamente el Estado haya incurrido en una falta de servicio; b) que quien reclame haya sufrido un daño cierto, y c) que exista una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos 328:2546, cit. en B. 1564. XLI, 31 de agosto de 2010, "Bea, Héctor y otro c/ Estado Nacional Secretaría de Turismo s/ daños y perjuicios").

Este criterio ha sido mantenido por el Alto Tribunal al fallar en materia de salud, diciendo que "Quien contrae la obligación de prestar asistencia a la salud de la población lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular", (Fallos 306:2030; 307:821; 312:343; 317:1921). Esta idea, como surge de la legislación y jurisprudencia citada -y dijimos inicialmente-, es objetiva y puede imputarse tanto por acción como por omisión en la actividad estatal. Traduce una "responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público" (Fallos:330:3447 ). No se ingresa en el análisis de conducta alguna, tarea típica y obligada al intentarse desentrañar responsabilidad en las personas, ya que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado se considera propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos 312:1656; 317:1921; 321:1124  y 330:2748). Esa es, a su vez, la opinión de la Sala Civil de la Excma. Cámara de Apelaciones local ("Lazo Angel Andrés y otra c/ Godoy Teresa R. y otros y/o quien resulte jurídicamente responsable s/ sumario", Expte. N° 6170, sentencia del 7/12/2011).

De acreditarse que este daño tiene origen en el quirófano, en virtud de la carga probatoria que impone el art. 1113 del CCiv. en su segundo párrafo, será el Estado provincial quien deberá invocar, y probar, la existencia de eximentes, habida cuenta que esta sala, el quirófano, es una cosa de la que se sirve para cumplir su función (c fr. "Molleker de Balsamello, Rosa Elvira vs. Asociación Hospital Italiano Regional del Sur y otro s/ daños y perjuicios" , SCJBA, 27/6/2012; RCJ 9151/12). Debe partirse de la base de que no está cargo de la actora acreditar el hecho negativo, esto es, que al ingreso al Hospital no tenía síntomas de infección (C.Ap. local, 05/07/2004, "Servin Dora Celina c /Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos y otros s./ sumario").

Entiendo que en el caso no resulta necesario realizar un gran esfuerzo interpretativo para dilucidar lo que podría haber pasado en el acto quirúrgico de la cesárea a partir de la respuesta que brinda el Cuerpo Médico Forense en su ampliación de pericia (fs.479, respuesta al punto d) 1). Dicen los peritos, textualmente, -y pese no haber podido revisar personalmente a la actora- que "El proceso infeccioso comenzó con el acto quirúrgico de la cesárea y la extracción del útero se vincula a la mala evolución de este acto".

Por todo lo dicho, pero fundamentalmente por la claridad, contundencia y ausencia de reproche de que goza la pericia médica, entiendo probado que la infección que culminó con la extracción del útero de la actora tuvo origen en la cesárea que se le practicara en el Hospital Urquiza el 22 de febrero de 2000. Con ello se hallan cumplidos los elementos cuya presencia adelantamos que requiere la CSJN para habilitar la imputación de responsabilidad: falla de servicio, daño y relación de causalidad.

Funda el fallo en lo normado en el art. 1109, 1112, 1113, 1073, 1074 y 1078. Código Civil, art. 162 C.P.C.y C, en la jurisprudencia y en la doctrina citada.-

3- Que apelan y mantienen el recurso contra la Sentencia que hace lugar parcialmente a la demanda, la actora que cuestiona el monto indemnizatorio otorgado y la omisión de establecer intereses; los codemandados Dr. F. A. G. y J. A. F. - citados como terceros - en relación a la imposición de costas y el Sr. Fiscal de Estado en representación de la Provincia de Entre Ríos, cuestionando esencialmente la condena a su parte, motivando - oportunamente - que por sencilla razón lógica se trate en primer término, la queja por parte del Sr. Fiscal de Estado.-

4- Los agravios:

4a- Que a fs. 557/560 vta. expresa agravios la actora, dirigiendo su queja a lo que considera exiguo monto fijado en concepto de daño moral y, por la no aplicación de una tasa de interés moratorio para el caso de incumplimiento, violentándose así el principio de la reparación integral de los daños.-

4b- Que a fs. 561/566, el Dr.Julio Cesar Rodríguez Signes, Fiscal de Estado de la Provincia de Entre Ríos, centra su crítica al fallo en crisis expresando: "La atribución de responsabilidad por falta de servicio comprende necesariamente el análisis de la conducta desplegada por los galenos que forman parte del servicio de salud que se cuestiona."(-fs. 562 -textual-)

"De tal modo, es un grosero error que produce un gravamen irremediable a mi representado el hecho de haberse juzgado que el factor de atribución de responsabilidad por el que se pretende un resarcimiento no requiera la evaluación de la conducta médica cuando surge con toda evidencia del escrito promocional que ha sido controvertido y cuestionado el proceder de los profesionales de la salud, y, además, que para el Sentenciante la falta de servicio se configure con la sola manifestación de la infección" .

Agrega que ".no se comprobó cuál ha sido la falta de servicio o el incumplimiento irregular en la prestación del servicio de salud por el nosocomio local, ya que el simple hecho de haber contraído la actora una infección no puede comprometer sin más su responsabilidad" (-textual-).

Entiende que el magistrado hizo una valoración parcializada y aislada de la pericial médica, al respecto dice: "Conforme la pericial médica y su correspondiente ampliación no surge conducta reprochable alguna por parte de los médicos que atendieron a la Sra. T. quienes en todo momento actuaron conforme el protocolo médico indica".

Concluye, "Por lo tanto, no existe prueba eficiente de que la infección uterina se haya originado en el quirófano por un defecto de sepsis. Por el simple hecho de haberse obtenido un resultado adverso al esperado, no puede responsabilizarse a mi comitente en función de la obligación de medios que soportan los médicos".-

4c- Que a fs. 568/569 vta. y a fs. 570/571 vta. fundamentan los recursos los terceros citados por cuanto el decisorio de fs. 544/vta. en el punto 2) modifica la parte resolutiva de la sentencia de fs.526/534 con respecto a las costas, las que serán soportadas por su orden en relación a los terceros, apartándose el A-quo. al así decidir de las reglas y principios que gobiernan el procedimiento judicial.-

5- En inicio y en trance de resolver debemos tratar los agravios del Sr. Fiscal de Estado en representación de la Provincia de Entre Ríos.-

5a- Al respecto y en principio- adelantando que compartimos el decisorio en cuanto la condena al Estado Provincial -cabe reflexionar por elemental principio de eventualidad, ante lo expresado en inicio de sus considerandos por el A-Quo.-

Es que, más allá de resultar ciertamente impreciso el promocional que pudo motivar lo expresado por el A-Quo. respecto de que " .la actora no acciona contra ninguno de los médicos tratantes " consideramos le asiste razón al apelante en afirmar " que el A-Quo. no puede considerar que la actora no haya imputado los daños a la actuación personal de los médicos en tanto que - en la demanda- afirmó respecto " .del total descuido asistencial.evidente ineptitud profesional de algunos de los facultativos.o cuanto menos por su total desaprensión y descuido." y además, al momento de alegar, sostuvo la parte actora que: ".otro punto importante a destacar es la mala praxis cometida por los cirujanos del Hospital " Justo José de Urquiza " en el acto de la cesárea." (textual de fs. 503), sin embargo, también le asiste razón al Sr. Fiscal de Estado cuándo afirma que ".la pericia médica concluyó en que no hubo ningún error médico en el procedimiento realizado." curs y sub. nos pertenecen.-

Así es enfatizado por el primer dictamen pericial efectuado por el Dpto. Médico Forense de Entre Ríos, Dres. Horacio Siromski; Luis Moyano y Luis E. Molteni, conjuntamente con el Sr. Médico Forense de Federal, Dr. Carlos Orruma-ginecólogo- cuando expresan que: "los médicos siguieron el procedimiento adecuado" (ver fs.435 -punto i) y además, en oportunidad de responder a lo que la actora denominó "explicaciones y ampliación de la pericia" el Dr. Orruma por su especialidad (ginecólogo obstetra) avalado por los Dres. Siromski y Molteni, en lo que aquí interesa, dando respuesta al interrogante de si considera negligencia profesional no haber ordenado estudios microbiológicos, es categórico al afirmar que "no se considera una negligencia no haberlo ordenado" (ver fs. 479) dest. nos pertenece.-

En resumen y en relación a la conducta de los médicos que atendieron a la Sra. T., compartimos lo afirmado por el apelante cuando expresa que: ". no surge conducta reprochable alguna por parte de los médicos que atendieron a la Sra. T. quienes en todo momento actuaron conforme el protocolo médico indica.- cfme. fs. 565.-

5b- Ahora bien y en directa relación a la condena al Estado Provincial, cabe en inicio detenerse en otro concepto expresado por el Sentenciante bajo lo que denomina " alcance de la sentencia " sosteniendo que se carece " .de demandado concreto en tanto el actor resuelve citar al Superior Gobierno como tercero eventualmente responsable."

Al respecto y si bien el precedente concepto no merece reflexión por parte del Sr. Fiscal de Estado, entendemos necesario -también a toda eventualidad- señalar que, éste Tribunal -156/158- al hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Hospital J.J. de Urquiza, subraya en los considerandos que: " en el caso, el Gobierno de la Provincia, ha comparecido a estar a derecho y contestar demanda, admitiendo con ello su explícita legitimación pasiva " (ver fs. 158) curs. y dest. nos pertenecen.-

5c- Por último, en consideración a lo atinente a la responsabilidad del Estado Provincial, en inicio, debemos reiterar que compartimos con el Sentenciante lo que consideramos constituye el núcleo ( no rebatido idóneamente por el Estado Provincial), del sustento a la "falta de servicio" que se imputa al Hospital J.J. de Urquiza , en cuanto se afirma categóricamente en el segundo dictamen pericial que:".el proceso infeccioso comenzó con el acto quirúrgico de la cesárea y la extracción del útero se vincula a la mala evolución de este acto." (cfme - fs. 479- respuesta al punto D1) a lo cual nos permitimos agregar que debe recordarse la circunstancia que sólo seis días luego de la cesárea, se resuelve la derivación al Hospital Centenario de la ciudad de Gualeguaychú con motivo de que el quirófano del Hospital J.J. de Urquiza, "se había cerrado preventivamente para reparar un problema en su sistema de cloaca." cfme. respuesta a la demanda efectuada por el entonces director del Hospital Urquiza, Dr. G. P. -ver fs. 72).-

Es por ello que debe considerarse, casi asegurarse que no es un factor de la casualidad, que el dictamen pericial ratifique lo informado por el Hospital Churruca, en cuanto a que la bacteria gram positiva era "enterococo faecali" (ver fs. 481, respuesta al punto q).-

En carácter de epílogo, el mejor sustento para propiciar la confirmación del fallo en ése aspecto lo hemos encontrado en los conceptos expresados en un voto por el destacado jurista Jorge H. ALTERINI, a quién con mayor fundamentación acompaña el Dr. José L. GALMARINI, y adhiere el Dr. Fernando POSSE SAGUIER, en sentencia confirmatoria de aquella que, habiendo liberado de responsabilidad al médico, se condena al establecimiento asistencial con motivo de una infección hospitalaria.-

Por otra parte cabe señalar que, más allá de lo proficuo, lo extenso del vo to que encabeza el acuerdo, nos lleva en respetuosa síntesis:

"Es sabido, ".que independientemente de la responsabilidad directa del médico, existe la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los contratantes contra los daños que puedan originarse en la ejecución del contrato" (Jorge Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 468. núm.1431 quater, 5ª edición, Bs. As., 1987).-

Alberto J. Bueres recuerda que: "La vigencia de la obligación de seguridad, en general y en determinados contratos, ha encontrado razón de ser suficiente en la norma del art. 1198, párr. 1° del Cód. Civil, que contiene el principio de la buena fe. Pero en el caso concreto que nos ocupa, creemos que sin perjuicio de ese hito legal genérico, que aceptamos, el problema merece una mayor atención a fin de dimensionar el objeto del deber. En efecto, no basta señalar, como lo hace Belluscio, que la extensión de la obligación reparatoria —por razones de justicia distributiva, diríamos— está dada por el aprovechamiento económico que obtienen las entidades médicas y que es muchas veces la finalidad perseguida (ánimo de lucro). Si ello fuera así no responderían en igual dimensión las mutuales, las obras sociales, los hospitales públicos, etcétera. Por lo tanto, es más lógico, por sus alcances omnicomprensivos, apuntar al dato de que todo lo que haga a la salud de la población es problema de interés general." ("Responsabilidad civil de los médicos", ps. 383/384, Bs. As., 1992). En cuanto a los alcances de la obligación de seguridad de los establecimientos sanitarios, expresa: "El deber de conducta secundario —en relación con la obligación principal de prestar el servicio de salud— destinado a evitar que los pacientes sufran daños corporales, ya sea por cualquier otra circunstancia, configura una obligación de resultado".

"Como se advertirá, sin esfuerzos, la infección hospitalaria, cuando se convierte en irresistible, puede importar un caso fortuito, pero en todo caso interno a aquélla actividad, por lo cual no puede liberar a la empresa titular del hospital. No es necesario calificar a la actividad hospitalaria como riesgosa y admitir que como tal estaría incluida en el segundo párrafo, segunda parte, del art. 1113 del Cód.Civ., a poco que se piense que en atención a las singularidades de una intervención quirúrgica, gran parte de las cosas involucradas en ella tienen las características de cosas potencialmente riesgosas o viciosas, al menos como agentes de la transmisión de bacterias en el quirófano, y que por lo tanto, están explícitamente abarcadas por la norma en cuestión. Al ubicarse la obligación de seguridad dentro del ámbito del responder objetivo, el hospital para liberarse de su responsabilidad debió comprobar la existencia de un caso fortuito externo."

Por su parte, el Dr. Galmarini, más allá del elogio al voto que antecede , expresa que: "algunos de sus fundamentos me han generado dudas que me llevan a formular reflexiones destinadas más a poner de manifiesto mi inquietud sobre aquellos temas que a mi entender tienen más de una respuesta que podría considerarse acertada, y por la trascendencia de la materia aquí debatida juzgo conveniente explicitar, aunque arribe a la misma decisión del colega preopinante.-

En el caso, al igual que lo hemos expresado respecto del voto del Dr. Alterini, nos permitimos también respetuosa síntesis de lo dicho por el Dr. Galmarini al respecto:

A mi juicio, el sólo hecho de que las infecciones hospitalarias ronden estadísticamente en el 5% de los internados no basta para presumir que sean en ese porcentaje inevitables, porque las causas que desencadenaron la infección pudieron no estar incluidas dentro de ese porcentaje. Considero más apropiado partir de la idea de que no se presume inevitable la infección.

Criterio aplicado también por el Tribunal Supremo de España, con sustento en las normas legales españolas, cuya resolución se sustenta en que los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad, que suponen, además, controles de calidad, impiden de suyo (o deben impedir) por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención adquirida en el medio hospitalario, o su reactivación en el referido medio.Dicho Tribunal sostiene que "producido y constatado el daño, se dan las circunstancias que determinan la responsabilidad del centro hospitalario, ya que no se ha acreditado en modo alguno el caso fortuito o la fuerza mayor" (Eduardo Asensi, "El Supremo no presume inevitable la infección nosocomial quirúrgica", Diario Médico.com., jueves 14 de enero de 1999, y cita del precedente de la Sala Civil del Tribunal Supremo, ponente Xavier O'Callaghan). Con posterioridad la Sala Contenciosoadministrativo del mismo Tribunal tras expresar que de las afirmaciones fácticas de la sentencia no se desprende en absoluto que la infección fuera inevitable, precisó otro elemento que excluye la posibilidad de considerarla fuerza mayor por entender que ésta "no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito del sanatorio" (Marta Esteban, "La infección nosocomial no es fuerza mayor, dice el Supremo", Diario Médico. com., jueves 24/6/1999, ponente Juan Antonio Xiol Ríos), y este magistrado español sostuvo que "la presencia de gérmenes en el establecimiento sanitario —aún teniendo en cuenta su escasa probabilidad— y su entrada en el cuerpo del fallecido no puede considerarse un acontecimiento extraño o exterior al funcionamiento del servicio" (Marta Esteban, "Unanimidad de los tribunales: la infección nosocomial se paga", Diario Médico.com., viernes 10/9/99). Solución que coincide con el fundado voto del doctor Alterini.-

Sin perjuicio de ello, concordantemente con el encuadre jurídico propiciado en este voto, lo decisivo en la cuestión en examen es que en el caso no se han aportado elementos de convicción suficientemente esclarecedores de que la infección del estafilococo dorado fue inevitable, y que aun sin dejar de advertir la dificultad que implica esa exigencia probatoria, la carga de la prueba de la fuerza mayor recaía sobre quien la invocó, es decir, sobre la demandada. Como ésta no lo ha hecho, debe responder por no haber cumplido con su obligación de seguridad. (dest.nos pertenece) -Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C - Fecha: 05/09/2000 Partes: P., R. J. c. G., J. M. Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/7792/2000-)

Colofón: En el sub.lite, bien que doctrinariamente la obligación tácita de seguridad, sea considerada objetiva o bien subjetiva, lo concreto es que la demandada no ha acreditado la existencia de caso fortuito externo o fuerza mayor.-

6- Se agravia la parte accionante del monto acordado por daño moral ($ 120.000) a la fecha de la sentencia y además por la omisión del fallo en la determinación de intereses.- Consideramos le asiste razón en ambos conceptos.-

6a- Al respecto, hemos sostenido que a los fines de fijar el monto por daño moral debe evaluarse la magnitud del dolor que puede provocar el hecho en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa ya que resulta imposible para el juzgador, por tratarse de vivencias personales, precisar exactamente cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso.-

De tal manera, teniendo en cuenta la gravedad del menoscabo, edad y sexo de la damnificada, además del carácter resarcitorio de este detrimento, consideramos que debe elevarse la suma fijada como daño moral a la de pesos Ciento cincuenta mil ($ 150.000) a la fecha de ésta sentencia.-

6b- En relación a la determinación de intereses, resaltando que los mismos fueron solicitados en la demanda, reiterando el criterio de éste Tribunal ante montos estimativos fijados a la fecha de la Sentencia y no encontrando motivos para revisar el mismo, se los fija desde el día del hecho -22 de febrero del año 2000- en el 6% anual de interés puro y, a partir de los diez días de quedar firme el fallo en caso del no cumplimiento de la condena se aplicará la tasa activa del BNA.-

7- Por último, se quejan los profesionales citados como terceros por el Estado Provincial en relación a que al resolver sobre laaclaratoria por ellos solicitada, el Sentenciante impone por la intervención de ellos en estos autos, las costas en el orden causado.- Les asiste razón.-

En inicio cabe destacar que hemos dado respuesta a la afirmación expresada en el memorial en cuanto a que el A-Quo. "debió manifestarse más contundentemente respecto de los terceros citados."

En honor a la brevedad, la costas por la actuación de los citados como terceros en la instancia de grado, deben imponerse al Estado Provincial, en tanto que, las costas son, en nuestro régimen procesal, corolario del vencimiento y se imponen no como una sanción sino como el resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido con prescindencia de la buena fe con que haya actuado por haberse creído con derecho.-

En cuanto a la imposición de las costas por la intervención ante éste Tribunal -contestación a los agravios de la parte actora- por el contrario, consideramos les deben serles impuestas ya que, ante lo expresado categóricamente en el memorial del Sr. Fiscal de Estado y que nos hemos permitido reproducir más arriba, se admitía fuera de toda duda que el mismo eximía de toda responsabilidad a los terceros, no causando, ni aún eventualmente agravio alguno el fallo de condena.-

A esta cuestión el Sr. Vocal, Dr. Ahumada, dijo:

Que adhiere al voto precedente.-

A la misma cuestión, el Sr. Vocal, Dr. Marcó, dijo:

Que adhiere al voto del Sr. Vocal Dr. Rojas .-

Con lo que terminó el acto quedando acordada la sentencia siguiente:

Rojas

Ahumada

Marco

Ante Mi: Alu

SENTENCIA:

Concepción del Uruguay, 6 de marzo de 2014.-

VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede,

SE RESUELVE:

1- REVOCAR PARCIALMENTE, la sentencia de Fs.526/534 y conforme lo expresado en considerandos precedentes, se eleva el monto de condena a la suma de CIENTO CINCUENTA MIL PESOS ($ 150.000) fijando desde el día del hecho -22 de febrero del año 2000- un interés puro del 6% anual y, a partir de los diez días de quedar firme el fallo en caso del no cumplimiento de la condena se aplicará a partir de esa fecha, la tasa activa del BNA.-

2- REVOCAR, el resolutorio de Fs. 544 y vta. en relación a las costas de Primera Instancia, respecto de los que fueron citados como terceros, las que se imponen al Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos -art. 65, 1er. párrafo del CPCCER.-

3- IMPONER, las costas de la intervención en la Alzada por el recurso de la actora, al Superior Gobierno y terceros citados -Art. 65, 1er. párrafo del CPCCER.-

4- DIFERIR, regulación de honorarios hasta tanto se practiquen en la instancia de origen.-

Regístrese, notifíquese y bajen.-

Rojas

Ahumada

Marco

Fuente: Microjuris