Partes: L. C. A. y otros. c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo de
salud
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal
Sala/Juzgado: II
Fecha: 10-jul-2014
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la resolución en cuanto condenó a
la empresa de medicina prepaga a otorgar la cobertura del medicamento FLIXOTIDE
125 mg aerosol inhalador presurizado de Propinato de Fluticasona peticionado,
considerando que se acreditó la necesidad de que el menor reciba la medicación,
que las previsiones del PMO constituyen un piso prestacional, y que se halla en
juego el desarrollo integral del niño, que sufre un trastorno genético
denominado SINDROME DE NOONAN , y requiere de una conjunción de tratamientos
sumado a que la emplazada no ha acreditado que exista oferta educacional
adecuada a la índole de la discapacidad que presenta el menor, devienen
inadmisibles las quejas argüidas por la empresa de medicina prepaga demandada.
2.-El PMO no constituye una limitación para los agentes del
seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la
cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las
obras sociales, y el mismo contiene un conjunto de servicios de carácter
obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debería
ubicarse en ningún contexto, sumado a que la recurrente no demostró que el uso
del fármaco en cuestión en el paciente menor de edad sea inadecuado o
improcedente. Por el contrario, consta en autos la indicación del médico
tratante que prescribió al menor la aplicación del medicamento allí indicado.
Fallo:
Buenos Aires, 10 de julio de 2014.-
VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por
SWISS MEDICAL SA A fs. 420/423, contestado por el actor a fs. 430/435, contra
la sentencia de fs. 403/406; y
CONSIDERANDO:
I.- Que, frente a la enfermedad que aqueja al menor S. L.
C., sus padres C. A. L. y M. J. C.I -en representación de aquél-, promovieron
el presente juicio -con medida cautelar- con el objeto de obtener que la
empresa de medicina privada "SWISS MEDICAL SA" procediera a la
cobertura del 100% de las prestaciones solicitadas por su médico tratante (esto
es: medicamentos, educación inicial y general). Asimismo solicitan que se les
reintegre el importe de $ 1662,06, suma ésta que debieron desembolsar,
comprensiva de diversos gastos vinculados al establecimiento educativo al que
asiste el menos. Expusieron que su hijo sufre un trastorno genético denominado "SINDROME
DE NOONAN", también llamado "SINDROME DE ULLRICH" (confr.
certificada de discapacidad obrante en fs.4), por lo que requiere de una
conjunción de tratamientos.
II.- Que, mediante la resolución de fs. 56/57 vta., en base
a los elementos aportados por los peticionarios, se decretó la medida cautelar
solicitada en el escrito inicial -que luego fue confirmada por este Tribunal a
fs. 93/94- disponiéndose que la demandada debía en lo sucesivo asegurar la
respectiva cobertura integral de las prestaciones antes mencionadas, hasta
tanto se dictara sentencia definitiva en la causa.
III.- Que el señor Juez, en el fallo de fs. 403/406 hizo
lugar a la acción, condenando a "SWISS MEDICAL SA" -ver aclaratoria
de fs. 412- a prestar cobertura integral de la medicación "Flixotide 125
mg aerosol inhalador presurizado de Propinato de Fluticasona", como
también de la "educación general y básica en el Instituto de los Padres
Redentoristas Fundación Ligorio". Las costas fueron impuestas a la demandada
vencida (art.68 del Código procesal).
Que, para así decidir, el Magistrado -entre otras
cuestiones- consideró que la empresa de medicina privada estaba obligada a
proporcionar la cobertura que le solicitó el afiliado habida cuenta de la
jerarquía del derecho constitucional en juego: el derecho a la salud, tutelado
por tratados internacionales con jerarquía superior a las leyes internas (art.
75, inc. 22, de la Carta Magna). Ello así, dicha negativa no hallaba legítima
justificación ante el derecho constitucional comprometido por lo que resolvió
hacer lugar a la acción, con costas.
Esa decisión motivó el recurso de la demandada, quien en
concreto expuso que: a) el "a quo" no tuvo en cuenta lo expuesto por
los actores a fs. 109/130 en cuanto a que el medicamento FLIXOTIDE había dejado
de ser utilizado por el menor, por lo que a la fecha de la sentencia el estudio
de dicha cuestión se habría vuelto abstracta; b) conforme lo establece el
Nomenclador y el PMO, el tipo de medicamento cuya cobertura del 100% se
solicita, no se corresponde ni guarda relación alguna con la discapacidad que
aqueja al menor, por lo cual, llegado el caso, corresponde una cobertura sólo
del 40%; y c) la cobertura de un colegio común privado no resulta una
prestación que deba ser costeada por la demandada. Además no se encuentra
acreditado en autos la inexistencia de instituciones estatales que brinden la
escolaridad común.
IV.- Que así propuesta la cuestión a decidir, en relación al
agravio que se vincula con el uso del medicamento FLIXOTIDE, cuyo pedido de
cobertura se habría tornado abstracto en razón de haberse vuelto éste
prescindible para el tratamiento de la enfermedad que aqueja al menor, cabe
señalar que, a tenor de los términos expuestos por los actores en la pieza de
fs. 402 lejos se encuentra de volverse abstracta la cuestión.Pues bien, sin que
hubiera mediado cuestionamiento alguno por parte de la contraria, con fecha 5
de julio de 2012 los actores manifestaron que el menor continuaba bajo
tratamiento de larga duración con la mencionada droga y que suspenderla
implicaría un serio riesgo para la salud del menor.
En esas condiciones, conviene recordar, en primer término,
que el artículo 28 de la Ley N° 23.661 establece que los agentes del seguro
deberán desarrollar obligatoriamente un programa de prestaciones de salud.
Por su parte, la Ley N° 24.754 determina en su único
artículo que las empresas de medicina prepaga se encuentran obligadas a dar la
misma cobertura que las obras sociales.
V.- Que, sobre esa base, cabe señalar también que el
Programa Médico Obligatorio (PMO) fue concebido como un régimen mínimo de
prestaciones que las obras sociales deben garantizar (Resolución 201/02 y
1991/05 del Ministerio de Salud).
Es que, como sostuvo este Tribunal en casos que guardan
cierta similitud con el presente, el PMO no constituye una limitación para los
agentes del seguro de salud, sino que consiste en una enumeración no taxativa
de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a
las obras sociales (cfr. esta Sala, causa 3447/08 del 29.5.2012), y el mismo
contiene un conjunto de servicios de carácter obligatorio como piso
prestacional por debajo del cual ninguna persona debería ubicarse en ningún
contexto.
Por otra parte, la recurrente tampoco demostró que el uso
del fármaco en cuestión en el paciente menor de edad sea inadecuado o
improcedente. Por el contrario, consta en autos la indicación del médico
tratante que prescribió al menor la aplicación del medicamento allí indicado
(cfr. Conclusiones del informe pericial obrante a fs. 270/290 vta., e informe
médico de fs.401).
En esas condiciones, encontrándose debidamente avalada la
necesidad de que el menor reciba la medicación y que las previsiones del PMO
constituyen un piso prestacional, debe confirmarse la resolución en cuanto
condenó a la demandada a otorgar la cobertura del medicamento FLIXOTIDE 125 mg
aerosol inhalador presurizado de Propinato de Fluticasona (confr. fs. 406).
VI.- Con respecto a la queja que tiene que ver con la
cobertura de la prestación "educción general y básica en el instituto de
los Padres Redentoristas Fundación Ligorio", cabe puntualizar que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación in re: "R., D. y otros c/Obra Social del
Personal de la Sanidad S/ amparo", R. 104. XVLII del 27.11.12, en una
cuestión análoga, al hacer propios los argumentos expuestos por la Sra.
Procuradora Fiscal consideró que, en casos en donde se encuentren implicados el
derecho a la salud, desarrollo pleno e integración de un niño con discapacidad
- en el particular contexto del estatuto de la discapacidad-, los padres del
menor sólo deben acreditar la condición de su hijo, su carácter de afiliado y
la prescripción profesional respectiva y la parte demandada debe ocuparse de
probar -y poner a disposición- una alternativa entre sus prestadores, que
proporcione un servicio análogo al que se persigue en juicio y demostrarse la
exorbitancia o sinrazón de la elección paterna (conf. CSJN Fallos: 327:2413;
331:2135; y 332:1394). A su vez, analizó que la discapacidad que presentaba el
menor (Síndrome de Down) llevaba de suyo la necesidad de iniciar y mantener el
tratamiento en establecimientos que cuenten con equipos capacitados, con
modelos sistemáticos y, en principio, inclusivos, lo cual resulta un correlato
propio de esa patología y de los progresos logrados por la persona afectada,
que podrían desvanecerse de no continuar el proceso en curso (conf. A/HRC/4/29,
parág. 10, 12, 25, 27, 40, 41, 84 "d", "e", "f" y
"g"; Observación General Nro. 9, "Los derechos de los niños con
discapacidad", parág.27 y 33, citado en el dictamen de la Procuración
General de la Nación, S.C.R. Nº 104; L. XLVII del 16.03.2012).
Asimismo, agregó que frente a la disyuntiva que puede
generar la limitación impuesta por la Resolución Nro. 428/99 debe estarse a las
directrices tuitivas que impone el régimen propio de la Ley N° 24.901 en favor
del niño y, por añadidura, de sus cuidadores (conf. Observación General Nro. 9,
esp. parág. 12, 13 y 41).
Resaltó los alcances del artículo 29 de la Convención sobre
los Derechos del Niño que el Comité de los Derechos del Niño (ONU) analizó en
la Observación General Nº 1 (2001 - Anexo IX) "Párrafo 1 del artículo 29:
Propósitos de la Educación" (CRC/GC/2001/1), donde se dijo -en lo que
ahora nos interesa- que esas finalidades " . están directamente vinculados
con el ejercicio de la dignidad humana y los derechos del niño, habida cuenta
de sus necesidades especiales de desarrollo y las diversas capacidades en evolución.
Los objetivos son el desarrollo holístico del niño hasta el máximo de sus
posibilidades (29 (1 ) (a)), lo que incluye . potenciar su sensación de
identidad y pertenencia (29 (1) (c)) y su integración en la sociedad e
interacción con otros (29 (1) (d)) . "El art. 29 " . no sólo añade al
derecho a la educación reconocido en el artículo 28 una dimensión cualitativa
que refleja los derechos y la dignidad inherente del niño, sino que insiste
también en la necesidad de que la educación gire en torno al niño, le sea
favorable y lo habilite. La educación a que tiene derecho todo niño es aquella
que se concibe para prepararlo para la vida cotidiana, fortalecer su capacidad
de disfrutar de todos los derechos humanos y fomentar una cultura en la que
prevalezcan unos valores de derechos humanos adecuados.El objetivo es habilitar
al niño desarrollando sus aptitudes, su aprendizaje y otras capacidades, su
dignidad humana, autoestima y confianza en sí mismo. En este contexto la
"educación" es más que una escolarización oficial y engloba un amplio
espectro de experiencias vitales y procesos de aprendizaje que permiten al
niño, ya sea de manera individual o colectiva, desarrollar su personalidad,
dotes y aptitudes y llevar una vida plena y satisfactoria en el seno de la sociedad
. En armonía con la importancia que se atribuye en la Convención a la actuación
en bien del interés superior del niño, en este artículo se destaca que la
enseñanza debe girar en torno al niñ o: que el objetivo principal de la
educación es el desarrollo de la personalidad de cada niño, de sus dotes
naturales y capacidad, reconociéndose el hecho de que cada niño tiene
características, intereses y capacidades únicas y también necesidades de
aprendizaje propias . Por lo tanto, el programa de estudios debe guardar una
relación directa con el marco social, cultural, ambiental y económico del niño
y con sus necesidades presentes y futuras, y tomar plenamente en cuenta las
aptitudes en evolución del niño; los métodos pedagógicos deben adaptarse a las
distintas necesidades de los distintos niños . Todo niño tiene derecho a una
educación de buena calidad, lo que a su vez exige concentrar la atención en la
calidad del entorno docente, de los materiales y procesos pedagógicos, y de los
resultados de la enseñanza" (parág. 1, 2, 9 y 22; v. asimismo parág. 10 Y
12 Y Observación General N" 9, cap. VIII y sus citas).
Por ello, teniendo en cuenta que en el caso se halla en
juego el desarrollo integral del niño S. L. C., que sufre un trastorno genético
denominado "SINDROME DE NOONAN", también llamado "SINDROME DE
ULLRICH" (confr.certificada de discapacidad obrante en fs.4), por lo que
requiere de una conjunción de tratamientos y, que la emplazada no ha acreditado
que exista oferta educacional adecuada a la índole de la discapacidad que
presenta el menor, devienen inadmisibles las quejas argüidas por SWISS MEDICAL
SA.
Por lo demás, las pretensiones aquí reclamadas resultan
ajustadas a derecho desde que todos los niños deben disfrutar del más alto
nivel posible de salud y de los servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación (art. 24, inc. 1, de la Convención sobre los
derechos del niño). En casos como el de autos, es la obra social quien debe
probar que los establecimientos que ofrece tienen los mismos recursos técnicos
y los profesionales especializados que aquél otro donde viene asistiendo el
beneficiario. De lo contrario bastaría una mera nota de ellos incluyendo
nombres de instituciones alternativas para suspender el tratamiento ya iniciado
de la persona. Aclarado lo anterior, en el sub lite la obra social demandada no
demostró que la cobertura de lo reclamado en el caso pudiese comprometer su
patrimonio, a punto tal que ello le impida atender a sus demás beneficiarios
(confr. esta Cámara, Sala III, causa 195/00 del 31.5.11).
VI.- Que, por último, la accionada no expuso ninguna razón
que permita al Tribunal revocar la sentencia apelada ni demostrar que fue
traída a juicio innecesariamente, de manera tal que no corresponde apartarse
del criterio objetivo de la derrota como pauta para imponer las costas del
proceso. Por lo tanto, en este aspecto también debe confirmarse el
pronunciamiento apelado.
Por lo expuesto, de conformidad con el dictamen del
Ministerio Público, el Tribunal RESUELVE: confirmar la sentencia apelada. Con
costas de Alzada a cargo de la vencida (art. 68, primer párrafo del Código
Procesal).
Teniendo en cuenta la naturaleza de la presente acción de
amparo, su resultado y la extensión, calidad e importancia de los trabajos
realizados, se confirman los honorarios de las doctoras María Eugenia Gibelli,
Gabriela Inés Capara y Romina P.Farace. Asimismo, por las tareas desarrolladas
en relación a la medida cautelar dictada a fs. 56/57 y vta. se confirman los
emolumentos de las profesionales que intervinieron por la parte actora,
doctoras María Eugenia Gibelli y Gabriela Inés Capara (arts. 6, 7 y 36 de la
Ley 21.839, modificada por la Ley 24.432).
En atención al carácter de las cuestiones sobre las que
debió expedirse el perito médico especialista en neumonología, doctor Héctor
Norberto Plaul (conf. fs. 270/290 y vta.), así como la entidad de su informe,
se confirma su retribución.
Por las tareas en alzada, ponderando el mérito del escrito
presentado y el resultado final del recurso, se establecen los honorarios de
las doctoras María Eugenia Gibelli y Gabriela Inés Capara (confr. fs. 430/435)
en la suma de ($.) en conjunto. Asimismo, por la labor desarrollada a fs. 80/87
y lo decidido a fs. 93/94, se fijan los emolumentos de las citadas
profesionales en la cantidad de ($.) en conjunto (art. 14 y citados del
arancel).
Regístrese, notifíquese -al señor Fiscal General en su
Despacho- y devuélvase.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
GRACIELA MEDINA
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