Se rechaza demanda por repetición de lo abonado por una empresa de medicina prepaga en gastos de asistencia médica

Partes: Famyl SA Salud para la Familia c/Lombardini, Pablo Antonio y otros s/cobro sumario sumas de dinero.

Se confirma la sentencia que rechazó la demanda por repetición de lo abonado por una empresa de medicina prepaga con motivo de un accidente de tránsito, al concluirse en la desnaturalización del mentado contrato que contenía exclusiones del riesgo bajo la distinción de los fines de la cobertura, atento a las limitaciones de orden público que rigen las previsiones contractuales en materia de salud.

Tribunal: Cám. Civ. y Com. Junín

Fecha: 10/07/2014

Jurisdicción: Buenos Aires 

Sumarios:

Naturaleza jurídica. Cobro de sumas de dinero

A la hora de analizar la pretensión de cobro de sumas de dinero incoada por una empresa de medicina prepaga a efectos de repetir lo abonado en gastos de asistencia médica con motivo de un accidente de tránsito, debe adoptarse el criterio seguido por la Corte Federal en el sentido en que se está frente a una obligación de naturaleza mixta, de génesis privada patrimonial pero limitada por normas de orden público, que imponen a la empresa privada la misma obligación que exige a las obras sociales, con fundamento en el interés público que inspiran las prestaciones de salud.

Acción de repetición. Riesgo. Delimitación

A la hora de analizar la pretensión de cobro de sumas de dinero incoada por una empresa de medicina prepaga a efectos de repetir lo abonado en gastos de asistencia médica con motivo de un accidente de tránsito, debe estimarse que la delimitación del riesgo cubierto por exclusión -no en base a enfermedades o tratamientos, sino por el origen o su causa- desnaturaliza las obligaciones y el equilibrio del contrato, no del sistema. A los fines de la cobertura, se pretende distinguir entre incidentes accidentales o espontáneos e externos o internos, y, a título ejemplificativo, igualmente sería irrazonable si dicha cobertura se atuviera al desarrollo súbito o progresivo de la afección o por predisposición o contagio.

Acción de repetición. Riesgo. Delimitación

La función sustitutiva o complementaria de la medicina prepaga respecto de otros institutos de la salud (atención pública, obras sociales, seguros de salud, accidentes personales o de riesgos del trabajo, etcétera) o la naturaleza jurídica del contrato, con una tipicidad incompleta que obliga a recurrir a otros marcos regulatorios para su integración por vía analógica, no es fundamento suficiente para una delimitación del riesgo menor a la que obligatoriamente deben dar cobertura so pretexto de poder ser atendidos por otra vía.

Acción de repetición. Riesgo. Delimitación. Subrogación

Debe rechazarse la demanda de repetición incoada por una empresa de medicina prepaga por gastos de asistencia médica derivados de un accidente de tránsito, si contractualmente se previó dar tal cobertura para los gastos directa o indirectamente relacionados con los mencionados hechos dañosos, aunque la cobertura prestacional para tales supuestos haya sido estipulada en términos ambiguos y difusos, en tanto las consecuencias o derechos de la empresa por tal asunción se hayan previsto de forma tal que por sus implicancias quedara sellada la suerte adversa de la acción intentada.

Texto Completo:

JUNIN, a los 10 días del mes de Julio del año dos mil catorce, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín Doctores JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, en causa Nº JU-4795-2006 caratulada: "FAMYL S.A. SALUD PARA LA FAMILIA C/ LOMBARDINI PABLO ANTONIO Y OTROS S/ S/ COBRO SUMARIO SUMAS DE DINERO", a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Guardiola-Castro Durán.-

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:

I.- A fs. 1901/1924 el Sr. Juez titular del Juzgado N° 1 Dr. Castro Mitarotonda dictó sentencia por la que rechazó la demanda entablada por FAMYL SA contra "El Cimarrón SCA", Evangelina Roussillón, Gisela Cecilia Treachi, Pablo Arturo Lombardini y Azul Lombardini. Ello sin perjuicio del rechazo de la excepción de prescripción opuesta por Rouisillón y Pablo A. Lombardini aplicando el plazo decenal del art. 4023 CCivil que considera rige la acción de repetición de lo pagado.

El reclamo tenía por objeto la repetición de lo abonado por la empresa de medicina prepaga en gastos de asistencia médica, con sustento en las previsiones contractuales incluidas en la solicitud de ingreso respecto a servicios o riesgos diversos no cubiertos, específicamente los detallados en el Capítulo IV punto C del "Manual y Reglamento del socio", cláusulas 17 y 28, las que por constituir el meollo del asunto estimo conveniente de entrada transcribir: "17) Lesiones causadas por actos de terrorismo, accidentes de tránsito, catástrofes, sismo e inundaciones, tumultos populares, guerra civil o internacional declarado o no, o bien maniobras delictuosas o criminales de las que sea responsable aún en forma parcial. Gastos producidos por acciones y/u omisiones culposas de terceros o derivaciones de las mismas" y "28) Accidentes de tránsito: Esta exclusión comprende todo tipo de gasto relacionado directa o indirectamente con el accidente de tránsito y sus consecuencias. El mismo quedará cubierto por la o las compañías de seguros involucradas. Si por algún motivo, Famyl SA extendiera en forma total o parcial algún tipo de cobertura asistencial voluntaria y extracontractual, el beneficiario de tales servicios o su representante legal se comprometen a subrogar sus derechos legales hacia terceros responsables a favor de Famyl SA por un importe equivalente al total de gastos abonados por ésta en asistencia del accidentado" (ver fs. 7/8 del expte sobre diligencias preliminares JU 515/2005)

Sin perjuicio de considerar el sentenciante de grado que la acción no próspera contra El Cimarron SCA por falta de legitimación pasiva al no haberse demostrado que fuera guardián de la pick-up Saveiro que conducía Azul al protagonizar el accidente de tránsito, razón por la cual hace lugar a la excepción en tal sentido opuesta, y luego de enmarcar el vínculo contractual en el régimen especial contemplado por el art. 42 CN y la ley del consumidor y de señalar que los prestadores de servicios de medicina prepaga deben suministrar a sus afiliados las mismas prestaciones obligatorias que las obras sociales (PMO) conforme dispuso la ley 24754, valoró como abusiva la cláusula de exclusión de cobertura al estar descartada la intención voluntaria o dolosa de Azul para causarse su propio daño y no estar acreditado que estuviese practicando las actividades riesgosas que se describen en otro cláusula (la n° 18).

Así entendió que lo abonado por la actora fue en el marco de su obligación contractual y que los restantes demandados no son los terceros responsables a que se refiere la otra cláusula respecto de los cuales pueda subrogarse, ya que respecto a Azul (la que conforme surge del expte 400/2008 " Rodriguez M. A. c/ Lombardini Azul y ot. s/ Daños y Perj" fue la que perdió el control del rodado) no están obligados a la reparación de daños y perjuicios. Agrega que la subrogación del derecho a reclamar el reembolso de gastos solo opera cuando el responsable o generador del accidente no es el beneficiario del plan (art. 1198 del CCivil).

Impuso las costas en forma diferenciada según la suerte corrida en las excepciones y la acción principal y reguló los honorarios profesionales.

II.- Además de los recursos interpuestos respecto de los emolumentos fijados (fs. 1946 y 1948), la parte actora representada por el Dr. Tessone apeló el fallo expresando sus agravios a fs. 1962/1973.

En primer lugar cuestiona el acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva de "El Cimarrón SCA" sosteniendo que existe prueba suficiente (confesional en rebeldía y otros elementos indiciarios) de que era guardián de la pick-up.

En segundo lugar critica la calificación como abusiva de las cláusulas en cuestión en lo que hace al reclamo de restitución o reembolso. Afirma que la limitación de los riesgos asumidos no reviste esa condición. Sostiene que la cláusula que excluye la cobertura de accidentes de tránsito es consustancial con la naturaleza del contrato de medicina prepaga. Diferencia el mismo en que la enfermedad es contemplada como suceso natural mientras que en el seguro de accidentes personales es producida por agentes externos. Agrega que la cláusula de exclusión además de no ser oscura, equívoca o ambigua es frecuente y válidamente incluida en estos contratos, citando modelos de libros de la materia; y que no puede interpretarse que Programa Médico Obligatorio se desentienda del origen de la dolencia, incluyendo siniestros ajenos a la medicina prepaga y propios de otros contratos de seguros.

Entiende que el reintegro puede ser reclamado al responsable sea el propio afiliado o un tercero. En este sentido apunta que la acción puede ser dirigida contra el propio beneficiario y contra los padres de la entonces menor, invocando también la responsabilidad objetiva de los guardianes del automotor a tenor del art. 1113 del ccivil, además de la culpa in vigilando (arts. 265, 1114 CCivil) en tanto el uso de la camioneta por parte de Azul - tal como quedó demostrado en el juicio de daños y perjuicios por la tercera victima - fue producto de culpa o negligencia, razón por la cual la conducta de la menor no fue autónoma. En otras palabras aquellos son responsables de las lesiones sufridas por Azul Lombardini y por ende estaba legitimada activamente para reclamar la reparación y la empresa puede subrogarse en sus derechos.

Por último se agravia por la imposición de costas por el rechazo de la demanda, por lo novedoso, complejo y dudoso de las cuestiones ventiladas, que justifican su eximición.

III.- En la contestación de la apoderada de "El Cimarrón SCA" de fs. 1979/1984, se resiste la impugnación aduciendo por un lado la distinción entre la persona jurídica y sus integrantes y el hecho de que la titularidad dominial de la estancia no implica la guarda del rodado perteneciente a uno de ellos en lo que hace a su falta de legitimación pasiva y por el otro en lo referido a la decisión sobre el fondo de la cuestión la equivalencia prestacional de las empresas de medicina prepaga con las obras sociales lo que determina la invalidez de las cláusulas referidas que impuestas consagran un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, agregando que no existen terceros respecto de los cuales Azul Lombardini pueda reclamar reparación por lo que no existen derechos subrogables sino como se dijo en el fallo una deuda propia de la actora cumplida en virtud del contrato celebrado.

Por este último andarivel transitan los argumentos con que replica los agravios la codemandada Rousillón a fs. 1985/1990.

Por su parte el Dr. Yarza en representación del codemandado Pablo A. Lombardini, en su respuesta de fs. 1991/5, luego de citar un precedente de esta Cámara atinente a la índole de los contratos de prestación médica, apunta que si estuviese limitado a dar cobertura exclusivamente a enfermedades debió así consignarlo, excluyendo todo tipo de accidentes y que dar cabida a eximiciónes como las que contemplan las cláusulas predispuestas terminaría por desnaturalizar la finalidad del contrato ya que quedarían afuera todas las lesiones cualquiera sea su causa, con lo cual la empresa tiene una certeza de ganar. Destaca también que las lesiones de la menor Azul obedecen exclusivamente a su participación causal por lo que no hay terceros responsables del siniestro contra los cuales repetir y que cuando los gastos son provocados involuntariamente por la beneficiaria del plan no existe exclusión de cobertura. Finaliza su resistencia a la impugnación enarbolando los principios in dubio pro consumidor y contra proferentem.

No habiendo ejercido su derecho a réplica Gisela Treachi ni Azul Lombardini, firme que restó el llamado de autos de fs. 1997 y agregadas las causas relacionadas, se está en condiciones de resolver (art. 263 del CPCC).

IV.- En esa tarea estimo útil comenzar señalando que "como consecuencia de ser la medicina prepaga una relación de consumo (art. 3 ley 24240) resultan algunas consecuencias esenciales que deben considerarse para todo cuanto haga a la interpretación y aplicación de la ley, a saber a) Reglas especiales de interpretación. La interpretación del contrato debe hacerse en sentido más favorable para el consumidor (arts. 3 reformado por la ley 26361 y 37 ley 24240) Asimismo "cuando existan dudas sobres los alcances de su obligación se estará a la que sea menos gravosa" (art. 37) b) Deber de buena fe. Es impuesto bajo sanción de nulidad al igual que el deber de información, que es una de sus expresiones. Su incumplimiento ...faculta al consumidor a demandar la nulidad del contrato o la de sus cláusulas abusivas (art. 37) c) Identificación de cláusulas abusivas. Se identifican diversos tipo de cláusulas como abusivas declarándolas inexistentes, a saber: 1 Las que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños 2. Las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte 3. Las que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 37). La referencia es enunciativa... " (Gregorini Clusellas Eduardo L " La nueva regulación de la medicina prepaga"Abeledo Perrot 0003/015489 comentando la ley 26682 que si bien por su fecha de vigencia no es de aplicación al caso en examen, solo viene a reconocer la naturaleza de consumo anterior y uniformemente así entendida por la doctrina y jurisprudencia)

En este mismo sentido expresaban ya Ghersi-Weingarten (Medicina Prepaga: Cláusulas abusivas y traslado de riesgos al consumidor" JA 1993-II-888) " El contrato que suscribe el adherente con la empresa prepaga es un típico contrato de adhesión, en que el predisponente diagrama unilateralmente su contenido y el adherente tiene tan solo la posibilidad de aceptar o rechazar el mismo, sin poder discutir el contenido del negocio, que se presenta como inmodificable, siendo ésta la característica que en general presenta la contratación masiva de bienes y servicios. Esta posibilidad de prerredactar unilateralmente el contrato por quien ostenta el poder económico y jurídico, genera una situación de desigualdad y desequilibrio en perjuicio del consumidor, facilitando la inclusión de una serie de cláusulas abusivas o vejatorias que traen aparejado un perjuicio excesivo al contratante más débil que afecta la relación de equivalencia del negocio, al desplazar sobre éste gran parte del riesgo económico del contrato, permitiendo obtener grandes beneficios a expensas de los consumidores ... Es de destacar que no existe en nuestro país un sistema de control de las cláusulas de estos contratos de adhesión, siendo deseable en este sentido la implementación de una adecuada fiscalización de esta actividad por parte de los organismos estatales correspondientes. Mientras esto no suceda, se debe acudir a las herramientas que el ordenamiento privado ofrece, a través de la revisión contractual (arts. 953, 1071,1198 C Civ). Cuando el usuario celebra el contrato se sujeta al reglamento en el cual se establecen los requisitos y modalidades de los servicios; es aquí donde surgen las dificultades de la más variada índole, en especial en cuanto a la determinación del alcance de la cobertura cuando su redacción está concebida en un lenguaje oscuro y equívoco, con especificaciones técnicas de difícil comprensión, otras veces colisionan con otras cláusulas contractuales ( p. ej. cuando por un lado se obliga a brindar tratamiento integral de una enfermedad y por el otro se introduce una limitación a la misma)....".

Si bien la situación descripta experimentó alguna mejoría con el dictado de citada ley 26682 de medicina prepaga, su decreto reglamentario 1993/2011 y las Resoluciones 55/2012 y 471/2012 de la Superintendencia de Servicios de Salud (autoridad de aplicación) en cuanto se prevé la autorización previa de modelos de contratos (art. 8 de la ley), lo cierto es que no se publicitan las condiciones generales, a diferencia de lo que sucede en materia de seguros.

Pero tal déficit informativo (independientemente del escepticismo que pueda tenerse respecto de la eficacia de dicho control, ver Frustragli "Primeras reflexiones sobre el nuevo marco normativo del contrato de medicina prepaga" en Suplemento especial La Ley " Régimen jurídico de la medicina prepaga" mayo de 2011 p. 37) en cuanto al criterio de evaluación administrativa de "riesgos" excluidos, fuera de cobertura, por más que según se aduce sea de práctica la inclusión de cláusulas similares a las aquí puestas en el tapete ni su pretendido aval por estar en un modelo de un prestigioso autor, nada significan para su juzgamiento en esta sede ante la pretensión de reembolso esgrimida.

Entiendo que la respuesta a la cuestión la tenemos en lo dicho por la CSJN el 9/9/2008 en una causa que fue llevada a sus estrados por la aquí actora. Me refiero al Expte. Nº 41119 "NUÑEZ DE ZANETTI MONICA VIVIANA C/ FAMYL S.A. SALUD PARA LA FLIA. S/ Reclamo contra actos de particulares" (JA 2008-IV454 Abeledo Perrot 70047826) en la que expresó "la interpretación que propone la demandada supone una restricción que no resulta ni expresa ni implícitamente del sistema impuesto por las normas nacionales citadas (ley 24754 y resolución 201/2002 Anexo II) Como bien señala la procuradora fiscal en su dictamen, el elenco de prestaciones contempladas no hace "acepción de etiologías (o sea no remite a la causa de las dolencias) como pretende la apelante" (el subrayado me pertenece). En ese entendimiento, no podemos soslayar que "estamos frente a una obligación de naturaleza mixta, de génesis privada patrimonial, pero limitada por normas de orden público", "que imponen a la empresa privada la misma obligación que exige a las obras sociales (cfr. ley 24754)" (Faillace Horacio A. " El sistema de salud. Obras sociales y empresas de medicina prepaga" p. 82 y 83), con fundamento en el interés público que inspira las prestaciones de salud, por lo que su constitucionalidad, más allá de algunos cuestionamientos, ha sido reconocida por el más alto tribunal (CSJN 13/3/2001 LL 2001-C-385), quien también ha resuelto que no es posible invocar cláusulas contractuales para apartarse de obligaciones que le impone la ley ( CSJN 28/8/2007 Recurso de hecho Cambiaso Péres de Nealón Celia c. CEMIC ED 225-668).

Y en este sentido desnaturaliza las obligaciones y el equilibrio del contrato - no del sistema- la delimitación del riesgo cubierto, por exclusión no en base a enfermedades o tratamientos sino por el origen o su causa, pretendiendo distinguirse a los fines de la cobertura entre accidentales o espontáneas, externas o internas, como a título ejemplificativo igualmente serían irrazonables si se atuvieran al desarrollo súbito o progresivo de la afección o por predisposición o contagio. Repárese que ni siquiera la edad o la misma preexistencia de la enfermedad (lo que es incompatible bajo los parámetros del seguro porque el "siniestro" ya ocurrió; ver arts. 10 a 12 de la ley, Graciela Medina "La ley de empresas de medicina prepaga..." en Supl. especial La Ley citado p. 102) pueden ser motivo para no brindar cobertura, más allá de que se permitan valores diferenciales. La única salvedad aceptable al respecto sería la autoprovocada dolosamente o por participación delictuosa del propio afiliado, tópico sobre el que luego volveré. Todo lo demás en definitiva es una cuestión de costo del plan según frecuencia estadística, amén de que como bien se ha expuesto para su eventual admisibilidad sería necesario que "exista una información clara al consumidor y se haya puesto a su disposición alternativas que las incluían y que las haya rechazado" (Lorenzetti "La empresa médica" p. 192).

La función sustitutiva o complementaria de la medicina prepaga respecto de otros institutos de la salud (atención pública, obras sociales, seguros de salud, accidentes personales o de riesgos del trabajo etc) o la naturaleza jurídica del contrato, con una tipicidad incompleta que obliga a recurrir a otros marcos regulatorios para su integración por vía analógica, no es fundamento suficiente para una delimitación del riesgo menor a la que obligatoriamente deben dar cobertura so pretexto de poder ser atendidos por otra vía.

En relación a las causales en su provocación que mencioné como permitidas para la liberación del débito, me permito señalar -por la precitada analogía- que en relación al art. 152 de LS en lo que hace al riesgo de accidentes personales en cuanto incluye la culpa grave, el mensaje de elevación del proyecto de esa ley expresaba "Estrictamente la liberación debiera limitarse a la provocación dolosa, pero la práctica ante la dificultad de la prueba enseña la necesidad de asimilar en el caso ambos supuestos. El criterio judicial en la determinación de la conducta configurante de la culpa grave tendrá un valor decisivo; los jueces deberán ponderar la función del seguro y la razón determinante de la inclusión de la culpa grave" (Anales La Ley XXVII-B- 1708). Y como bien expresó el sentenciante de grado, en su implícita demarcación contractual (prácticas por su misma naturaleza de extremado riesgo lesivo; acápite 18) no puede razonablemente quedar comprendida la contingencia de un accidente de tránsito.

V.- Pero dejando a un lado la cuestión sobre la validez de una limitación por causa y de exclusión con la laxitud expresada, lo cierto es que contractualmente (cláusula IV.C.28) se previó también el dar cobertura a los gastos relacionados directa o indirectamente con el accidente de tránsito. Y no se lo hizo circunscribiéndolo en forma precisa y categórica a prestaciones asistenciales requeridas por la urgencia o estado de necesidad del caso, que pudieran entenderse comprendidas en la responsabilidad social que les cabe por encima de su interés comercial. Ni se contempló el derecho de repetir el valor de lo gastado contra el propio asociado.

Por el contrario, aunque la cobertura prestacional en tales supuestos era estipulada en términos ambiguos y difusos (luego de señalar que el riesgo "quedará cubierto por la o las compañías de seguros involucradas", se consignaba "si por algún motivo" se "extendiera" "algún tipo de cobertura asistencial voluntaria y extracontractual", poniendo bajo un manto de oscuridad los derechos del afiliado a su reclamo), las consecuencias o derechos de la empresa por tal asunción - que es lo que efectivamente sucedió, se interprete ya en cumplimiento de un débito contractual o ya meramente graciable/potestativa- se preveían de forma tal que por sus implicancias queda sellada la suerte adversa de la acción intentada.

En efecto, configurado ese presupuesto lo único que se admitía era la subrogación en los derechos legales en relación a terceros responsables. Recalco esto ya que a partir de esta previsión se conforman las razonables o legítimas expectativas que tiene el consumidor (principio de confianza) y ellas van más de la interpretación del contrato pasando a convertirse en una obligación, con la exigibilidad consiguiente de un comportamiento que respete las mismas (Lorenzetti, Consumidores p. 61)

Su inclusión era razonable ya que como ha reconocido la jurisprudencia cuando los "gastos fueron afrontados por una obra social o institución de medicina prepaga, el crédito queda transmitido a éstas conforme a las reglas generales del pago con subrogación (arts.767 y sigs. del Cód.Civil; art.80 ley 17.418; art.16 del Cód.Civil)" (CC San Isidro Sala 2a. 62796 RSD-115-94 S 26-5-1994, Juba B1750313) en tanto "debe escindirse la posición de la entidad de cobertura médica frente a su afiliado en el caso en que éste sufra un accidente de tránsito ocasionado por un tercero, pues entre los primeros la firma brinda el servicio al que se obligó oportunamente afrontando los costos para subsanar el daño sufrido por el asociado quien paga sus cuotas para su seguridad ante la eventual necesidad de que le sean suministrados determinados servicios médicos, ya sea en forma regular como en una emergencia de salud y ciertamente es un deudor (prestador) que pagó su propia deuda a su acreedor (afiliado) fundada en el contrato de cobertura médica, pero frente al autor del daño, quien es ajeno a aquella relación contractual sin duda reviste el carácter de tercero, en el caso interesado, pues se encuentra obligado contractualmente a cumplir con la prestación acordada. Y si bien de esa forma desinteresa a la víctima que es su acreedor, abonando los servicios médicos pertinentes, resultaría injusto que ello beneficie a quien ha causado los daños y lo libere de la deuda de reparación que él tenía con relación al damnificado nacida de un hecho ilícito...." (CC Lomas de Zamora Sala 3a. 10 RSD-178-9 S 8-9-2009, Juba B3750121)

Empero tal subrogación acordada deviene improcedente cuando se la pretende hacer valer contra el propio damnificado o afiliado. Por extensión tampoco se puede aprovechar contra sujetos a quienes los mismos no dirigirían el reclamo indemnizatorio, sino que soportarían personalmente el daño, vgr. caso de parientes próximos, hijos capaces etc (doctr. art. 80 LS Halperin Seguros II n° 119 p 729; Stiglitz R.S. Seguros II siguiendo a Garrigues p. 498; Garrone-Sanmartino Ley de Seguros p. 118)

Es que además dentro de las limitaciones al principio general del art. 771 CCivil, figuran como intransmisibles en la subrogación por pago los derechos inherentes a la persona (art. 498) entre los que se cuentan las acciones patrimoniales por daños derivados de incumplimientos de deberes correspondientes a la patria potestad (cfme. art. 1196 CCivil; Ameal en Código Civil de Belluscio-Zannoni To.3 p. 589; Mayo misma obra To. 2 p. 532 y comentario al art. 1196 en Código Civil de Bueres-Highton 3C p. 31 y ss; Busso III com al art. 498 n° 18)

Ello sin perjuicio de que los arts. 1114 y siguientes son válidos para disciplinar la responsabilidad de los representantes legales pero no para contemplar el daño que el representado se causa a si mismo (el autodaño), por lo que cualquier negligencia in educando o in vigilando de los padres amen de ser infértil en forma abstracta no puede soslayar ni la autoría ni el discernimiento del incapaz en el hecho causa lesivo (art. 921 CCivil Azul tenía 14 años a la fecha del suceso) - Bueres-Mayo "Menores dañantes y menores dañados" RDD 2002-2 p. 81-.

Asimismo debe tenerse en cuenta que el contrato no hace distinción alguna a los fines de exclusión de cobertura por culpa de los padres, representantes o guardadores (CNCiv Sala A " El Comercio Cia. de Seguros c. Cabello RCyS 2013-VII, 215), ni siquiera para el caso de menores de 10 años, esto es sin discernimiento, en los que los deberes propios son mayores (ver punto 15; fs. 8 expte diligencias preliminares). Una cláusula expresa y clara de esa índole difícilmente hubiera sido aceptada por los responsables de menores al procurarle asistencia médica dada la eventualidad de que sea esgrimida ante cualquier contingencia para sustraerse del servicio por el que son retribuidos.

En relación a la guarda o titularidad del rodado, no ha sido el riesgo o vicio de la cosa el factor generador del daño que sufriera la conductora para que torne operativa la responsabilidad emergente del art. 1113 CCivil, sino su propio y exclusivo comportamiento (art. 1111 CCivil; ver sentencia de fs. 1193/1211 y 1368/1384 expte "Rodriguez c/ Lombardini s/ Daños y Perj" a la vista) por lo que no estamos ante alguien que pueda ser considerado tercero responsable, obligado a contribuir siquiera parcialmente frente a la víctima. Deviene por ello también abstracto determinar si El Cimarron SCA ostentaba alguna de esas calidades.

En cuanto a las costas tanto de primera como de esta instancia, no advierto razones de hecho o de derecho que justifiquen apartarse de la regla objetiva de la derrota (arts. 68 y 274 del CPCC).

Doy así mi voto POR LA AFIRMATIVA.-

El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dió su voto en igual sentido.-

A LA SEGUNDA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Guardiola dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC-, Corresponde:

I- CONFIRMAR la sentencia apelada. Con costas de ambas instancias a la actora vencida.

II-Atento los recursos de apelación interpuestos a fojas 1946/1946vta. y fojas 1948, regulación de honorarios obrante a fojas 1901/1924 y lo preceptuado por el artículo 34 y 47 del Dec.Ley 8.904, se fijan los honorarios de los profesionales intervinientes como sigue: a) por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por "El Cimarron SCA"; a la Dra. Fabiana Manueli en la suma de $... (pesos …) y al Dr. Alberto José Tessone en la suma de $... (pesos …); con más el …% que preceptúa el artículo 12 inc.a) de la Ley 6716; b) por la excepción de prescripción; al Dr. Alberto José Tessone en la suma de $... (pesos …) y a los Dres. Fabiana Manueli y José A. Yarza en la suma de $... (pesos …) para cada uno de ellos, con más el …% que preceptúa el artículo 12 inc.a) de la Ley 6716; c) por la demanda rechazada: al Dr. Miguel A. Dominguez -apoderado de Gisela C.Treachi- en la suma de $... (pesos …), al Dr. Miguel Alberto Piedecasas -patrocinante del apoderado de Gisela C. Treachi- en la suma de $... (pesos …), a la Dra. Fabiana Manueli -por la demandada Evangelina Rousillón- en la suma de $... (pesos …) y como apoderada de "El Cimarron SCA" en la suma de $... (pesos …), al Dr. José A. Yarza -por el demandado Pablo A. Lombardini- en la suma de $... (pesos …) y al Dr. Alberto José Tessone -por la parte actora Famyl S.A: en la suma de $... (pesos …), con más el …% que preceptúa el artículo 12 inc.a) de la Ley 6716.-

III.Regular los honorarios de los peritos intervinientes de la siguiente manera: al perito médico Dr. Alberto Mac Donell en la suma de $... (pesos …) y al perito Contable Ctdora. Leticia Mariel Larrañaga en la suma de $... (pesos …), con más sus aportes de Ley.-

IV. Fijar los honorarios por sus trabajos realizados en esta Alzada a los profesionales intervinientes como sigue: a la Dra. Fabiana Manueli en la suma de $... (pesos …), al Dr. José A. Yarza en la suma de $... (pesos …) y al Dr. Alberto J. Tessone en la suma de $... (pesos …), con más el …% que preceptúa el artículo 12 inc.a) de la Ley 6716.(art.31 del Dec.Ley 8.904).-

ASI LO VOTO.-

El Señor Juez Dr. Castro Durán, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.-

Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo que firman los Señores Jueces por ante mí: FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ANTE MI, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-

JUNIN, (Bs. As.), 10 de Julio de 2014.

AUTOS Y VISTO:

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso -artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del C.P.C.C.-, se resuelve:

I- CONFIRMAR la sentencia apelada. Con costas de ambas instancias a la actora vencida.

II-Atento los recursos de apelación interpuestos a fojas 1946/1946vta. y fojas 1948, regulación de honorarios obrante a fojas 1901/1924 y lo preceptuado por el artículo 34 y 47 del Dec.Ley 8.904, se fijan los honorarios de los profesionales intervinientes como sigue: a) por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por "El Cimarron SCA"; a la Dra. Fabiana Manueli en la suma de $... (pesos …) y al Dr. Alberto José Tessone en la suma de $... (pesos …); con más el …% que preceptúa el artículo 12 inc.a) de la Ley 6716; b) por la excepción de prescripción; al Dr. Alberto José Tessone en la suma de $... (pesos …) y a los Dres. Fabiana Manueli y José A. Yarza en la suma de $... (pesos …) para cada uno de ellos, con más el …% que preceptúa el artículo 12 inc.a) de la Ley 6716; c) por la demanda rechazada: al Dr. Miguel A. Dominguez -apoderado de Gisela C.Treachi- en la suma de $... (pesos …), al Dr. Miguel Alberto Piedecasas -patrocinante del apoderado de Gisela C. Treachi- en la suma de $... (pesos …), a la Dra. Fabiana Manueli -por la demandada Evangelina Rousillón- en la suma de $... (pesos …) y como apoderada de "El Cimarron SCA" en la suma de $... (pesos …), al Dr. José A. Yarza -por el demandado Pablo A. Lombardini- en la suma de $... (pesos …) y al Dr. Alberto José Tessone -por la parte actora Famyl S.A: en la suma de $... (pesos …), con más el …% que preceptúa el artículo 12 inc.a) de la Ley 6716.-

III.Regular los honorarios de los peritos intervinientes de la siguiente manera: al perito médico Dr. Alberto Mac Donell en la suma de $... (pesos …) y al perito Contable Ctdora. Leticia Mariel Larrañaga en la suma de $... (pesos …), con más sus aportes de Ley.-

IV. Fijar los honorarios por sus trabajos realizados en esta Alzada a los profesionales intervinientes como sigue: a la Dra. Fabiana Manueli en la suma de $... (pesos …), al Dr. José A. Yarza en la suma de $... (pesos …) y al Dr. Alberto J. Tessone en la suma de $... (pesos …), con más el …% que preceptúa el artículo 12 inc.a) de la Ley 6716.(art.31 del Dec.Ley 8.904).-

Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse los autos al Juzgado de Origen.- FDO. DRES. JUAN JOSE GUARDIOLA Y RICARDO MANUEL CASTRO DURAN, ANTE MI, DRA. MARIA V. ZUZA (Secretaria).-

Fuente: Erreius