Obra social debe cubrir cirugía oftalmológica a menor afiliado

Partes: C. N. B. e/rep. de hijo menor discapacitado c/ O.P.S.A. y otros s/ Amparo Ley 16.986

Obligación de la obra social de afrontar los gastos que requiere la microcirugía Trabeculo-Trabeculectomía a la que debe someterse el menor, según lo indicó su médico oftalmólogo pediátrico tratante.

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata 

Sala/Juzgado: Primera 

Fecha: 3-jun-2014

Sumario: 

1.-Corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido contra la resolución que denegó el pedido de medida cautelar y en consecuencia se ordenó a la obra social demandada a autorizar y afrontar los gastos que requiere la microcirugía Trabeculo-Trabeculectomía a la que debe someterse el menor, según indicación de la médica oftalmóloga pediátrica tratante desde que se trata de un discapacitado visual que padece un cuadro de glaucomia congénito bilateral pues se encuentra en juego se encuentra afectada la salud de la accionante.

2.-Cabe revocar el rechazo de la medida cautelar pretendida, pues se encuentra en juego la salud de un menor, con discapacidad visual y la negativa de la obra social demandada a afrontar los gastos que le indicó como requerida la médica oftalmóloga especialista tratante, con las repercusiones negativas en su salud psicofísica y por sobre todo el peligro en la demora, justifican la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso, previa caución juratoria (conf. Art. 199  del CPCCN).

3.-Siendo comprobado que el amparista es beneficiario y menor de la obra social demandada, así como el padecimiento de la dolencia denunciada y la necesidad de la intervención quirúrgica a la que debe ser sometido, y teniendo en cuenta los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales que la conforman, corresponde revocar lo decidido por el juez a quo y hacer lugar a la pretensión de cobertura de la intervención quirúrgica denegada.

4.-La Ley N° 22.431  instituyó un sistema de protección integral de las personas discapacitadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad, tratando de establecer un régimen particular en relación con los derechos de los discapacitados, así como respecto de las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado y su objetivo fundamental es tratar de conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estímulos que le permitan -en lo posible- neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca.

5.-La atención y asistencia integral de la discapacidad constituye una política pública de nuestro país; y encontrándose comprometido el interés superior de un discapacitado, y que la Convención sobre los Derechos del Niño , a quienes en este aspecto corresponde equiparar a los discapacitados, encarece su tutela elevando aquel interés superior al rango de principio, cabe hacer lugar a la medida cautelar peticionada. 

Fallo:

La Plata, 3 de junio de 2014

AUTOS Y VISTOS: Este expediente FLP 13152/2014/1/CA1, caratulado Incidente de C., N. B. E/ Rep. de hijo menor discapacitado, C. E.-OPSA-PODER EJECUTIVO NACIONAL-MTRIO.DE SALUD Y ACCION SOCIAL, en Autos: "C., Norma B. E/ Rep. De hijo menor discapacitado, C., E.c/ OPSA y otros s/ Amparo Ley 16.986", proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Junín.

Y CONSIDERANDO QUE:

I. Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la amparista contra la resolución de primera instancia que denegó el pedido de medida cautelar solicitado, tendiente a que se ordene a la Obra Social demandada que autorice y afronte los gastos que requiere la Microcirugía Trabeculo-Trabeculectomía la que debe someterse el menor E.C., según indicación de la Dra. Viviana Abudi, Médica Oftalmóloga Pedriátrica, Especialista en Glaucoma Congénito Bilateral y todo aquello que se requiera a tal fin. (v. fojas 27/29 y fojas 30/33 , respectivamente).

II. Señala la Sra. N. B. C. que su hijo de 8 años de edad padece de un cuadro de glaucoma congénito bilateral y que es discapacitado visual. Motivo por el cual, desde temprana edad se le realizaron dos intervenciones quirúrgicas, en las que intervino en el equipo de cirugía la Dra. Abudi. Relata que luego de varios controles e indicación de tratamiento, consulta con el Dr. Muravschik, quien lo revisó junto a una oftalmóloga pedriátrica Dra. Gregoret y que ambos profesionales coincidieron en que tenía la presión ocular de ambos ojos muy alta por lo que le realizaron una derivación a la Dra. Viviana Abudi, Oftalmóloga Pediátrica Especialista en glaucoma congénito, quien ya lo había intervenido quirúrgicamente con anterioridad.

Por su parte, señala que habiendo realizado el reclamo a la Obra Social, y que al presentar el presupuesto que se debe abonar en el momento de la operación a la Dra.Abudi, la demandada se niega a cubrir la intervención oftalmológica a través de un profesional ajeno a su red prestacional y menos aún a efectuar un pago anticipado. (v. fojas 11 y v. fojas 14). Motivo por el cual, solicita medida cautelar.

III. El sub examine exige de la magistratura una solución expedita y efectiva frente a la magnitud de los derechos constitucionales conculcados y la eventual concreción de un daño irreparable; en el caso se encuentra afectada la salud de la accionante (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 324: 2042; 325:3542 ; 326:970 , 1400  y 4981 ; 327:1444 ; P. 1425. XL. "Poggi, Santiago Omar y otra c/ Estado Nacional y otra s/ acción de amparo" , fallo del 7/12/04; L. 1566. XXXIX. "López, Miguel Enrique Ricardo c/ Buenos Aires, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo" , fallo del 15/03/05; A. 1530. XL. Albarracín, Esther Eulalia c/ Buenos Aires, Provincia de (Minist. de Salud) y otro (Poder Ejecutivo Nacional s/ acción de amparo", fallo del 14/12/04, E.D. 24 05 05 (supl.), nro. 248.; entre otros).

Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos:315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30  y 532 ; 323:1877 y 324:2042).

Por otro lado, los recaudos para la procedencia genérica de las medidas precautorias previstos por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se hallan de tal modo relacionados que a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparable, el rigor acerca del fumus se puede atenuar.

Dentro de aquéllas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia al apreciar los recaudos que hacen a su admisibilidad (Fallos: 325:2347; E. 366. XXXVIII. "Energía Mendoza S.E. c/ AFIP- DGI y Ots. s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad" , fallo del 30/09/03).

En tal sentido, es de la esencia de la medida cautelar innovativa enfocar sus proyecciones en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de situaciones que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 325:2367 ).

IV. Frente a lo expuesto, corresponde analizar la procedencia de la medida precautoria dictada en autos.

En tal sentido, el derecho a la vida ha sido considerado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 - "R., N.N.c/ INSSJP s/ amparo"). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684  y 323:1339 )).

Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12, inc. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

Los estados partes se han obligado "hasta el máximo de los recursos" de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1). En lo que concierne al modo de realización en estados de estructura federal, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Económico Social.Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza E/1990/5/Add.33, 20 y 23 noviembre de 1998, publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de esta Corte en "investigaciones" 1 (1999), págs. 180 y 181).

Asimismo, la "cláusula federal" prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial, y el deber de tomar "de inmediato" las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28, incs. 1 y 2).

En tales condiciones, el Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requieran sus habitantes, por lo que no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario.

V. En ese marco, la Ley N° 23.661 instituyó el sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de asegurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica. Con tal finalidad, dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepción "integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad pública reafirme su papel de conducción general del sistema y las sociedades intermedias consoliden "su participación en la gestión directa de las acciones" (art.1). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación.". Asimismo, "se consideran agentes del seguro a las obras sociales nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye." (art. 2).

En casos como el sub examine, la Corte Suprema de Justicia Nacional se encargó de sostener, que tal como lo expresa e l artículo 1º y el mensaje de elevación, la Ley N° 22.431 instituyó un sistema de protección integral de las personas discapacitadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad, tratando de establecer un régimen particular en relación con los derechos de los discapacitados, así como respecto de las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado. El objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estímulos que le permitan -en lo posible- neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca (v. doctrina de Fallos: 313:579).

Debe tenerse en especial miramiento, de un lado, que la atención y asistencia integral de la discapacidad, como se ha explicitado en las leyes 24.431 y 24.901 y el decreto 762/97 y en jurisprudencia de la Corte Suprema que pone énfasis en los compromisos asumidos por el Estado Nacional en esta materia (v. doctrina de Fallos: 323:3229 ; 324:3569, entre otros), constituye una política pública de nuestro país; y de otro, que lo decidido compromete el interés superior de un discapacitado, y que la Convención sobre los Derechos del Niño, a quienes en este aspecto corresponde equiparar a los discapacitados, encarece su tutela elevando aquel "interés superior" al rango de principio (v. Fallos:318:1269 ; 322:2701 ; 323:2388 ; 324:112, entre muchos otros). Conviene recordar asimismo que las personas con discapacidad, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la

sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (v. doctrina de Fallos: 322:2701; 324:122).

VI. En tal sentido, resulta comprobado que el amparista resulta beneficiario de la Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina (OPSA), así como el padecimiento de la dolencia denunciada y la necesidad de la intervención quirúrgica a la que debe someterse el menor, según surge de las constancias de la causa (v. fs. 3, 9 y 10).

En casos como el sub examine, la Corte Suprema de Justicia Nacional se encargó de sostener, que tal como lo expresa el artículo 1º y el mensaje de elevación, la Ley N° 22.431 instituyó un sistema de protección integral de las personas discapacitadas tendientes a abarcar todos los aspectos relativos a su situación dentro de la sociedad, tratando de establecer un régimen particular en relación con los derechos de los discapacitados, así como respecto de las obligaciones que se imponen a los órganos del Estado. El objetivo de la ley se dirige fundamentalmente a tratar de conceder a quienes se encontraren en esas condiciones, franquicias y estímulos que le permitan -en lo posible- neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca (v. doctrina de Fallos: 313:579).

Debe tenerse en especial miramiento, de un lado, que la atención y asistencia integral de la discapacidad, como se ha explicitado en las leyes 24.431 y 24.901 y el decreto 762/97 y en jurisprudencia de la Corte Suprema que pone énfasis en los compromisos asumidos por el Estado Nacional en esta materia (v. doctrina de Fallos:323:3229 ; 324:3569, entre otros), constituye una política pública de nuestro país; y de otro, que lo decidido compromete el interés superior de un discapacitado, y que la Convención sobre los Derechos del Niño, a quienes en este aspecto corresponde equiparar a los discapacitados, encarece su tutela elevando aquel "interés superior" al rango de principio (v. Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:2388; 324:112, entre muchos otros). Conviene recordar asimismo que las personas con discapacidad, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (v. doctrina de Fallos: 322:2701; 324:122).

VII. Sentado lo expuesto, corresponde destacar que este Tribunal ha resuelto en numerosos precedentes que no resulta antojadiza la pretensión de la actora de requerir a la demandada la cobertura de su intervención con la profesional elegida, sino mas bien fundada en la relación de confianza médico-paciente (conf. ésta Sala en Expte. Nº 17510/11 "ZECHNER, Sandra Neri y Otro c/ Austral Médica S.A. s/ Amparo", fallo del 5 de julio de 2011, Expte. Nº 17727/11 "PEDEMONTE, Sandra Mariel y Otro c/ O.S.U.T.H.G.R.A. s/ Amparo", fallo del 8 de noviembre de 2011, Expte. Nº 18064/12 "MARAÑON, Ana Macarena c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación -CSJN- Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación s/ Amparo Ley 16986", fallo del 8 de mayo de 2012 y Expte. Nº 18234/12 "DULAU DUMM, Agustina - Zavatti, Néstor Leandro c/ OSPJN - Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación s/ Amparo Ley 16986", fallo del 30 de agosto de 2012).

Asimismo, la situación de la enfermedad descripta del menor discapacitado E. C.y sus repercusiones negativas en su salud psicofísica, y por sobre todo el peligro en la demora, justifica la necesidad de adoptar una solución urgente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso, previa caución juratoria (conf. Art. 199 del CPCCN).

Por ello, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales que la conforman, corresponde revocar lo decidido por el juez a quo.

Por ello, en orden a las consideraciones que anteceden, el Tribunal RESUELVE:

Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y, por ende, disponer que la Obra Social del Personal de la Sanidad Argentina (OPSA) autorice y proceda a cubrir los gastos necesarios para que el menor E. C. se someta a la microcirugía Trabeculo-Trabeculectomía, en forma inmediata, con la Dra. Viviana Abudi, Médica Oftalmóloga Pediátrica, Especialista en Glaucoma Congénito Bilateral, así como la cobertura total de las prestaciones prequirúrgicas y postquirúrgicas que requieran la patología que padece, previa caución juratoria que deberá prestarse en la instancia de origen.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Julio Victor Reboredo - Juez de Camara

Carlos Roman Compaired - Juez de Camara

Fuente: Microjuris