Responsabilizan a médico y hospital por fallecimiento de menor

Partes: M. N. c/ GCBA s/ responsabilidad médica

Responsabilidad del hospital y del médico demandado por no actuar de la manera correcta y omitir las diligencias configurando la responsabilidad médica y la falta del servicio del hospital según surge de los artículos 512 y 902 del Código Civil.

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires 

Sala/Juzgado: I 

Fecha: 19-may-2014

Sumario: 

1.-Corresponde condenar al gobierno demandado por haberse comprobado que el sistema de salud pública local prestó deficientemente su servicio, y resultó probada la existencia de un daño cierto -muerte del paciente- y la necesaria relación de causalidad entre el error del diagnóstico y el posterior fallecimiento del menor.

2.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de responsabilidad médica cuando del análisis conjunto de los dichos del médico que atendió al menor que resultó fallecido, como así también de aquello que surge de las pruebas producidas en el expediente, ha quedado acreditado la insuficiencia en las prácticas realizadas tendientes a obtener un diagnóstico cierto que hubiera evitado el acaecimiento del fatal desenlace.

3.-Toda vez que de las pruebas producidas a lo largo del proceso surge acreditado que la víctima, ingresó por guardia al nosocomio demandado y fue atendido por el médico codemandado quién realizó una serie de prácticas que no le permitieron dar con un diagnóstico adecuado, se presume que fue el mencionado profesional quién dio por finalizada la atención médica del menor ya que, no logró acreditar, ni surge de la historia clínica de autos la intención de internar al menor a fin de completar el cuadro de prácticas que le llevarían a un diagnóstico correcto.

4.-Tratándose de la responsabilidad estatal por falta de servicio en el caso, de salud, quien contrae la obligación de prestarlo debe hacerlo en las condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular, en particular, respecto de la responsabilidad del Estado, la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, quien debe responder por las consecuencias dañosas así causadas.

5.-A los fines de la cuantificación del valor de la vida humana de un menor debe atenderse en el caso a la condición de viuda de la actora y que si bien el menor al tiempo de su fallecimiento no aportaba para su sostenimiento, sino que era la madre la que lo hacía y aquella tiene otro hijo mayor de edad, es de atender a la pérdida del mantenimiento, del apoyo y ayuda en todo sentido que el hijo supone para los padres, lo que no es un daño eventual, sino futuro cierto, pues la chance de ayuda futura se encuentra especialmente fundada tratándose de familias humildes, porque en ellas suele ser casi de rigor la colaboración de los menores en el sostenimiento del hogar.

6.-Debe rechazarse el planteo sobre la excesividad del monto pautado en concepto de daño moral, desde que no caben dudas sobre el perjuicio sufrido por la actora, a raíz de la temprana muerte de su hijo, y comprándose el nexo causal entre ésta y la negligente atención hospitalaria merece ser resarcida, ya que constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial. 

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para conocer en los recursos de apelación interpuestos por la Asesoría Tutelar a fs. 868, (concedido a fs. 872 pto. III); el GCBA a fs. 870; la actora a fs. 871 (ambos concedidos a fs. 880); y a fs. 873 por la citada en garantía (concedido a fs. 876), contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 855/867, en los autos "M. M. N. C/ GCBA S/ RESPONSABILIDAD MÉDICA", Expte. nº 6987/0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Fabiana H. Schafrik de Nuñez, Carlos F. Balbín y Mariana Díaz resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿es justa la resolución apelada? A la cuestión planteada, la jueza Fabiana H. Schafrik de Nuñez dijo: I. A fs. 1/7, se presenta la Sra. M. N. M. e interpone demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -Hospital General de Agudos ‘Bernardino Rivadavia’ y contra la Dra. M. E. B. por ser responsables del fallecimiento del M. O. M. -hijo de la accionante. Indica que el día 1º de agosto de 2001, con un cuadro de vómitos y colitis el niño fue trasladado por su tía y su hermano al Hospital en cuestión. Destaca que luego de un prolongado tiempo, fue atendido en la guardia por la Dra. B. Agrega que se le efectuó una placa radiográfica de la cual no surgió patología o dolencia alguna, se realizó análisis de orina y se indicó la extracción de sangre, práctica que no pudo realizarse. Finalmente, la madrugada de esa noche se indicó que el menor regrese a su casa y vuelva la mañana siguiente para ser atendido por los consultorios externos del Hospital.Al cabo de unas horas, el cuadro del menor se agravó y desenlazó en su fallecimiento. La parte actora explica que a raíz de la muerte se inició una causa penal y que la autopsia llevada a cabo reveló como motivo de la muerte de M. "peritonitis Agudo Purulenta- Apendicitis Aguda" (ver fs. 2 y autopsia de fs. 44/47; en el mismo sentido examen histopatológico forense de fs. 91/92). De modo que, la Sra. M. advierte como indudable el obrar negligente de la Dra. B. y agregó que este extremo se encuentra "sobradamente acreditada con las constancias de la causa penal, y en definitiva causante de la muerte del menor" (ver fs. 2).

Por su parte, manifiesta que ningún miembro de la familia tomó la decisión de retirar a M. del Hospital y que ello se debió al error en el diagnóstico de la médica interviniente. Agrega que el GCBA debe responder junto con el Hospital y la Dra. B. por ser solidariamente responsable. Asimismo, cita en garantía a la Caja de Seguros SA, a fin de que responda en los límites y alcances de la cobertura contratada. Solicita ser resarcida por el daño sufrido y detalla los rubros indemnizatorios. En concepto de "valor vida -chance de ayuda económica", considera que pese a la situación económica del núcleo familiar, M. se encontraba escolarizado y su desempeño en este ámbito era destacado. En consecuencia, estima que en su desempeño laboral hubiera logrado igual o mayor nivel remuneratorio que el propio (empleada de servicio doméstico por una suma estimativa mensual de $800). En este sentido, entiende que por tratarse de un hogar monoparental, presumiblemente M. hubiera colaborado durante un lapso de 25 años en la economía de la familia. Así las cosas, solicita dentro de este rubro la suma de $220.000. En concepto de daño psíquico solicita la suma de $30.000 y finalmente, estima el daño moral en $70.000. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal.

II. A fs. 218/249, se presenta la codemandada, M.E. B. y contesta demanda. Luego de las negativas de rigor, efectúa un relato de los hechos conforme el cual indica que al recibir a M. O. en el Servicio de Pediatría con el diagnóstico presuntivo -no emitido per se- de abdomen no quirúrgico, ordenó la realización de estudios determinados que no pudieron completarse. Destaca luego que, fue la familia del paciente quien dio por finalizada la atención médica y que, consideró secundario plasmar en la Historia Clínica la decisión del responsable de M. de retirarlo. Indicó que, a raíz de la delicada situación de salud del niño, ponderó fundamental insistir y ante la negativa, dejó asiento en el libro de guardia del Hospital.

Agrega que, no existió error de diagnóstico, en tanto que ni siquiera hubo diagnóstico cierto y que, ello se debió principalmente a la negativa del menor y de la familia en la consecución de las prácticas solicitadas (particularmente el análisis de sangre). En este sentido, funda el acabado cumplimiento de su pericia médica en la atención de M. Impugna la liquidación, ofrece prueba y cita en garantía a Caja de Seguros SA.

III. A fs. 268/275, se presenta la citada en garantía reconoce el contrato de seguro por responsabilidad profesional médica que cubría a la Dra. B. como afiliada a la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires. Previo a contestar demanda, solicita se integre la litis con el padre del menor fallecido o bien que la actora acredite que la patria potestad estaba a su exclusivo cargo. Para el caso de no lograrlo, solicita la disminución del 50% de lo solicitado por la accionante. A fs. 277/291, se presenta el GCBA. Efectúa el relato de los hechos y afirma que la conducta seguida por la Dra. B., médica del Hospital Rivadavia, "ha sido desempeñada en forma correcta, cumpliéndose con las normas que prescriben el arte de curar y nuestra ciencia médica actual" (ver fs.283). Reitera que el menor fue retirado sin el consentimiento médico de quienes lo atendieron en el nosocomio. Cita doctrina, jurisprudencia, impugna la liquidación efectuada por la parte actora y ofrece prueba.

IV. A fs. 304, la parte actora solicita se rechace el planteo de integración de litis peticionado por Caja de Seguros SA, manifiesta que dicho requisito previo no está previsto en el código de rito y que en todo caso, es extemporáneo e improcedente. Por su parte, remite a lo mencionado en el escrito liminar en cuanto a que se encuentra separada de hecho del padre de M. y que desconoce su paradero. A fs. 317, obra el dictamen de la Sra. Fiscal y a fs. 322, el juez previniente ordena la citación por edictos del Sr. S. R. O. (ver fs. 336). Concluido el plazo previsto sin que el Sr. O. compareciera a derecho, se dio intervención al Defensor Oficial del fuero quien se expide en el sentido de que "no puede obligarse a alguien a promover acción en su propio interés, este Ministerio Público considera que no corresponde asumir la representación solicitada." (ver fs. 341). Finalmente a fs. 358, oídas las partes se difiere lo solicitado por el tercero citado en garantía al dictado de la sentencia.

V. A fs. 445, se presentan el Sr. S. M. y la Sra. M., como padres de la actora, en representación de los menores D. O. y C. M., y denuncian el fallecimiento de la actora M. M. con la documentación correspondiente (ver fs. 443/444). A fs. 447, el Sr. Asesor Tutelar, asume la representación de los menores.

VI. Producida la prueba ordenada, el derecho a alegar fue ejercido por la parte actora (ver fs. 820/822 vta.), por el GCBA (ver fs. 824/832), mientras que no fue ejercido por la codemandada, Dra. B. y por la citada en garantía. A fs. 846/853, obra el dictamen del Sr. Asesor Tutelar y, en este estado pasan los autos para dictar sentencia (ver fs. 854).

VII. A fs.855/867 obra la sentencia de primera instancia en la que el juez hizo lugar a la demanda y estimó la indemnización correspondiente luego de considerar probado los hechos alegados por la parte actora en su escrito liminar. Desestimó el planteo efectuado por la tercera citada en garantía en relación que se encontraba pendiente de resolución a fs. 336. En cuanto al fondo de la pretensión de estas actuaciones, el Sr. Juez entendió que la responsabilidad médica de la Dra. B. se configuró por su accionar omisivo respecto del tratamiento brindado al menor de edad y que, como corolario de esto el niño falleció. La sentencia de grado, valoró las pruebas producidas a lo largo del proceso y entendió acreditado que M. M., ingresó por guardia al Hospital Rivadavia el 1º de agosto de 2001 y que fue atendido por la Dra. B., quién realizó una serie de prácticas que no le permitieron dar con un diagnóstico adecuado. Presume que fue la mencionada profesional quién dio por finalizada la atención médica del menor ya que, no logró acreditar, ni surge de la historia clínica de autos la intención de internar al menor a fin de completar el cuadro de prácticas que le llevarían a un diagnóstico correcto. Por su parte, el juez agrega que la galeno no actuó de la manera correcta y que la omisión en las diligencias correspondientes configura la responsabilidad médica y la falta del servicio del hospital según surge de los artículos 512 y 902 del Código Civil. Finalmente, fundado en las pericias médicas, el juez a quo ponderó los daños ocurridos y los cuantificó en los siguientes términos: valor vida en $75.600, daño moral en la suma de $100.000, y finalmente rechazó el pedido de daño psíquico por no encontrar probado perturbación alguna. En estos términos, condenó al GCBA y a la Dra. B.-La Caja Seguros SA- solidariamente por la suma de $175.600 con más los intereses determinados conforme el considerando VIII de la sentencia. Rechazó el pedido de inconstitucionalidad del Decreto Nº 1204-GCBA-2001 e impuso las costas a la parte vencida. Contra la sentencia recurrieron las partes. A fs. 868, apeló la Asesoría Tutelar (concedido a fs. 872 pto. III). A fs. 870, apeló el GCBA y a fs. 871, la actora; ambos concedidos a fs. 880. Finalmente a fs. 873, apeló la citada en garantía (concedido a fs. 876). Luego, obran agregadas las expresiones de agravios. En primer término, a fs. 884/885 la parte actora argumentó que el monto de la indemniz ación es insuficiente. En este sentido, se agravió por estimar errónea la potencial contribución del menor fallecido ponderada por el juez de grado en relación a la economía familiar de la Sra. M. Agregó que la fijó en la suma de $300 mientras que debió ser en la suma de $500. Por su parte, también consideró erróneo el plazo de 21 años estimado por la sentencia.

En segundo lugar, a fs. 893/905, se encuentra agregado el memorial del GCBA, quien se agravia por considerar parcial e infundada la valoración de los hechos y de la prueba y estimar que no existió relación causal entre el fallecimiento y la atención médica dispensada por el nosocomio. Se agravia, asimismo de la imposición de costas y entiende que, en caso de hacerse lugar a la apelación y revocarse la sentencia de grado, las costas debieran recaer sobre la accionante, y para el caso en que no prosperase el planteo deberán ser soportadas en el orden causado. En relación al quantum indemnizatorio alegó que éste es desmesurado. Agregó que al fallecer la parte actora, el monto reclamado en concepto de valor vida, debe considerarse extinto, respecto del daño moral arguye que este tiene carácter resarcitorio y no sancionatorio.Finalmente, se agravia por considerar que la tasa de interés a aplicarse debe ser la pasiva o bien, en el peor de los casos una tasa equivalente al 6% anual. En tercer lugar, a fs. 906/908 vta., la Caja Seguros S.A., se agravió por entender que no se hallaba probada la responsabilidad médica de la Dra. B., quién además realizó las prácticas correspondientes, siendo que el niño fue retirado sin su consentimiento. Agregó que la pericia médica de fs. 684/686, fundamento mayor de la decisión impugnada, es errónea y remite al dictamen efectuado por el Dr. Saguier, en la pericia médica obrante en la causa penal (ver fs. 96/97 y 166/169).

Finalmente, a fs. 924/929 vta. se encuentra agregada la expresión de agravios del Sr. Asesor Tutelar de Cámara, quién se limitó a impugnar el monto tenido como base para calcular el rubro del valor vida. Consideró que esta suma es desactualizada y reducida debiendo readecuarse del modo correcto.

VIII. Oída la Sra. Fiscal, llegan los autos al acuerdo. En primer lugar, cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, sino que basta con que valoren las que sean "conducentes" para la correcta composición del litigio (conf. art. 310 del CCAyT y doctrina de Fallos 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230, entre otros). Asimismo, aquello que no fue materia de agravios no será revisado en esta instancia. Por tanto, se encuentra firme el rechazó sobre el planteo incoado por la Caja de Seguros SA y pedido de declarar inconstitucional el Decreto Nº 1204-2001. Para un acabado entendimiento de la cuestión debatida corresponderá tratar los agravios en el siguiente orden:

VIII.1. Obrar negligente. En relación a los agravios relativos a la ausencia de responsabilidad médica, por un obrar omisivo o negligente, debo adelantar que el planteo no tendrá favorable acogida.El GCBA y la citada en garantía se agravian respecto a la interpretación realizada por el juez previniente respecto de los hechos acreditados en la causa. Ahora bien, conviene destacar que el análisis atacado resulta como corolario de la expresiones vertidas en las pericias médicas agregadas en estas actuaciones. Por un lado, el perito designado de oficio, Dr. Feldman, en respuesta al punto Nº 11 esboza la insuficiencia en los estudios médicos solicitados por los médicos tratantes del menor al momento en que fue atendido la noche del día 2 de agosto de 2001, por su parte de las demás requisitorias se desprende la informalidad y desprolijidad tanto de la Historia Clínica como de los asientos en la misma (ver fs. 622/624). Luego, en virtud de una aclaración peticionada, el mismo profesional a fs. 663 vta. detalla los estudios que a su entender pudieron haber advertido el estado comprometido de salud del niño. De hecho, el punto III expresa "a criterio de este experto es correcta la solicitud de estudios de sangre efectuada por la Dra. B. para una valuación del cuadro clínico que presentaba el paciente al momento de la consulta, pero insisto no es ‘suficiente’ debiendo solicitar además la internación en una unidad de terapia intensiva; un hemocultivo seriado y una punción abdominal bajo control ecográfico o tomográfico." De su lado, el Dr. Toselli -perito médico ofrecido por la parte actora-, en respaldo de lo anterior agrega "un paciente de once años ‘con abdomen agudo’ debió ser ‘internado’ y estudiado profundamente para fundar la ausencia de necesidad de someter al paciente a una ‘laparotomía’" (ver fs. 685). Seguidamente indica, "todo lo descripto lleva un lapso de tiempo bastante prolongado de evolución. Es decir que en la primer[a] consulta seguramente el compromiso apendicular ya estaba consolidado" (ver fs. 686). En este sentido, para la valoración de la prueba rige la regla de la sana crítica (art.310 CCAyT), es decir que "la convicción del juez debe estar libre de vínculos legales -que precluyen la aproximación a la realidad- pero no debe estar libre de los criterios de valoración racionales: es más, éstos son los únicos criterios que permiten establecer si la valoración de la prueba produce elementos aptos para fundar el juicio sobre el hecho (...) El principio de la libre convicción del juez supone también la libertad de éste de escoger, entre el material probatorio incorporado a la causa, los elementos que considere significativos y determinantes para la decisión sobre el hecho." (Taruffo Michele en "La prueba de los hechos", Ed. Trotta, Madrid, Cuarta Edición, 2011, pp. 402). Tengo para mí que "‘la prueba pericial persigue la obtención por parte del juez de un asesoramiento técnico sobre materias que no son de su específico conocimiento y el perito ilustra el criterio del magistrado, aunque es éste quien, en definitiva, resuelve estudiando la prueba producida conforme las reglas de la sana crítica y estableciendo la mayor fuera de convicción’ (C.Nac. Civ., Sala A 06/10/1987, Mastellone, Luis, suc., JA 1988-II, síntesis. Lexis Nexis On Line Nº 2/29338). Además, es dable señalar que, conforme el artículo 384 del CCAyT, la apreciación de la prueba pericial es realizada por el magistrado ‘teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o letrados y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca’" (Sala I CAyT en autos "C.C.E. c/ GCBA- Hospital General de Agudos Teodoro Álvarez- y otros s/ Daños y Perjuicios" Expte.Nº 2764/0, sentencia del 16 de marzo de 2009). Por su parte, esta Sala tiene dicho que "en este punto, corresponde recordar que la prueba pericial es, en principio, el medio más idóneo para aclarar cuestiones propias de una especialidad técnica que sea ajena al conocimiento judicial. Debiendo tenerse en cuenta que ‘ante la diversidad de opiniones de los expertos, es adecuado inclinarse por la del Cuerpo Médico Forense.cuya imparcialidad está garantizada.’(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala III - 05/12/1991- Varela, Eladio c. Estado nacional --Estado Mayor Gral. del Ejército--. - LA LEY 1992-D, 299 - DJ 1992-2, 834- AR/JUR/1520/1991)"(Sala I CAyT en autos "Lazcano Claudia Edith c/ GCBA s/ Daños y Perjuicios", Expte.: 5916/0, del voto del Dr. Carlos F. Balbín, Dr. Horacio G. Corti y Dra. Inés M. Weinberg de Roca, sentencia del 04 de julio de 2012). En este sentido, no es menor la concordancia o al menos la similitud en las conclusiones sostenidas por ambas pericias médicas, por lo que ello me permite arribar a la misma conclusión del juez previniente en cuanto al obrar negligente de la codemandada en autos. Del mismo modo, en cuanto a la imposibilidad de realizar los estudios correspondientes por ausencia de consentimiento del menor y de los familiares advierto que el Protocolo de actuación para los casos de emergencia (Anexo I de la Resolución- 435-SSPYMA-89, obrante a fs. 135/140), que deben seguir los médicos es claro en el sentido de decir que "Punto nº 2.1.2.2. Si el estado de salud del menor hace que exista peligro de muerte o daño irreparable y la práctica a realizar sea desde el punto de vista médico absolutamente necesaria, actuará de inmediato, según su arte y ciencia, debiendo notificar tal circunstancia por vía administrativa a la respectiva superioridad, bajo debida constancia en la Historia Clínica". La solución es la misma ya sea que se trate de un menor acompañado por su representante o no.Incluso el propio protocolo indica a renglón seguido como consideración de importancia "Carecen de validez y relevancia toda oposición proveniente de otros familiares que no sean los que a continuación taxativamente se enumeran: (...) MENOR DE EDAD: Padre/Madre/Tutor." (ver fs. 140). En respaldo de lo anterior, el perito de parte dice: "... ante el riesgo de vida y la eventual negativa de los familiares a cargo, es obligación médico profesional solicitar intervención de la autoridad policial y/o judicial correspondiente para impedir el retiro del menor agotando todas las opciones y poder así proseguir con los estudios y tratamiento que el cuadro del menor ameritara." (ver fs. 686). A mayor abundamiento, según surge de la copia de la pericia médica efectuada en sede penal por el Dr. Saguier (ver fs. 166/169), el cuadro abdominal, como la infección urinaria que se desprende del análisis de orina "no eran de certeza porque faltaron estudios posteriores para confirmarlos" (ver fs.168). Agrega que el tratamiento adecuado "era su internación para dilucidar su diagnóstico", a la par que indica como probable que la "apendicitis aguda ya estaba presente en su primera concurrencia al Hospit al" (ver fs. 168). De este modo entiendo configurada la responsabilidad profesional de la Dra. B. En relación a la responsabilidad estatal por falta de servicio, esta Sala dijo "cabe recordar, tal como ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema, que quien contrae la obligación de prestar un servicio -en este caso, de salud- lo debe hacer en las condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393 ). En particular, respecto de la responsabilidad del Estado, la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, quien debe responder por las consecuencias dañosas así causadas (Fallos:306:2030; 317:1921 y 322:1393, ya citados)." (Sala I CAyT en autos "E.B.H. c/ GCBA s/ Daños y Perjuicios", Expte. 16499/0, del voto del Dr. Carlos Balbín al que adherí, sentencia del 25 de octubre de 2013). Sentado lo anterior considero que, en el caso de autos, las codemandadas no han logrado rebatir los argumentos del juez a quo sobre cuya base determinó la deficiencia de la atención brindada al niño y la consiguiente responsabilidad por el daño causado. Incluso, el magistrado, en el considerando V de la sentencia atacada, reseñó los dichos de la médica tratante de los que surgía el reconocimiento expreso de su deficiente atención al considerar "secundario" plasmar la voluntad de los familiares del menor en cuanto a la no realización de las prácticas adecuadas y al retiro del menor. A modo meramente enunciativo, entre los fundamentos del magistrado cabe resaltar, que "según los dichos de la médica fueron los familiares quienes le ofrecieron dejar asentada su voluntad de retirar a M. y ella lo consideró ‘secundario’.

Es decir que la médica reconoce su propia falta porque los familiares lo ofrecieron y sin embargo no quedó asentado que se retiraban por propia voluntad. Esta circunstancia hace presumir en contra de lo que dice la médica que ocurrió, y no procede la justificación que intenta respecto de las ‘dificultades burocráticas’ con las que se enfrentan los médicos porque en el caso esas dificultades no existieron, ya que ella misma reconoce que los familiares se ofrecieron a firmar." (v. fs. 859). O bien, "la médica asienta en la historia clínica ‘se retiran sin consentimiento’, pero no firman los familiares. Si lo que la médica pretendía era internar a M., debió asentar en la historia clínica que los familiares no consentían la internación de M. Así hubiese quedado claro que efectuada una indicación, los familiares se resistieron a la misma." (v. fs.859). Finalmente, el juez dice "aún cuando no se probó que los familiares se opusieran a la extracción, sino que el cuerpo médico ‘desistió’, para el caso de que se interprete que la intención de la médica era seguir intentando y en esa oportunidad los familiares se opusieron, resulta oportuno observar el Reglamento a seguir en caso de falta de consentimiento para la realización de la práctica asistencial (resolución 435-SSPYMA-89 obrante a fs. 135/140 de estos autos)." (v. fs. 859 vta.). En este aspecto, entiendo que del análisis conjunto de los dichos de la Dra. B., como así también de aquello que surge de las pruebas producidas en el expediente, ha quedado acreditado la insuficiencia en las prácticas realizadas tendientes a obtener un diagnóstico cierto que hubiera evitado el acaecimiento del fatal desenlace. Por lo expuesto, corresponde condenar al GCBA no sólo por hallarse comprobado que el sistema de salud pública local prestó deficientemente su servicio, sino también ya que se acreditó la existencia de un daño cierto y la necesaria relación de causalidad entre el error del diagnóstico y el posterior fallecimiento del menor.

VIII.2. Aclarado lo anterior, corresponderá analizar el agravio relativo a la estimación de los rubros indemnizatorios. Ahora bien, entrados en el análisis de los fundamentos principales de las partes, es preciso apuntar que se dirigen a poner en cuestionamiento el alcance de la reparación otorgada y su procedencia. De su lado, la parte actora y el Sr. Asesor Tutelar solicitan el aumento, mientras que el GCBA requiere su rechazo o disminución. Para cuantificar el daño y determinar el monto correspondiente al rubro ‘valor vida-pérdida de chance’, el juez previniente realizó un análisis correcto aunque entiendo que la conclusión no brinda cabal respuesta a la situación de autos. Corresponde decir, en primer término que el planteo del GCBA en cuanto a que tras la muerte de la Sra. M. queda extinta la indemnización por el rubro peticionado tendrá favorable acogida.Ello es así, ya que cuando se trata de cuantificar el daño causado por la pérdida de chances de recibir ayuda económica han de merituarse varias cuestiones, "uno de los factores más importantes que intervienen en la cuantificación es la edad, tanto de la víctima cuanto de quien persigue el resarcimiento, a fin de calcular el lapso durante el cual puede presumirse causado el daño. Se acude entonces a inferir, de acuerdo a pautas de experiencia común, y a falta de datos ciertos, el tiempo de vida esperable, tanto de quien proporcionaba la ayuda económica como de su beneficiario. Mas, si bien con poca frecuencia, el devenir de la realidad, enfrenta al magistrado con hechos, como el de la muerte del legitimado activo, que marca un claro hito señalador de que el daño se ha detenido, y de que, aún de haber vivido la víctima, no habría de distraer ya, parte de sus ingresos en la colaboración económica que venía realizando (art. 1083 del Cód. Civil). Dadas estas circunstancias, no cabe a aquél desentenderse de ellas pues configuran datos objetivos. Con esto no perjudica significativamente al acreedor, ni implica un contrasentido, como entienden los sucesores del accionante, pues éstos sólo deben recibir lo que habría correspondido a su antecesor y no más (arts. 163 inc. 6, segundo párrafo del CPCC; 3262, 3270 del Cód. Civil)". (Cam. Civ. y Com. de La Plata, Sala 2, en autos "González, Carlos H. c/ Quintana, Silvio Conrado s/ Daños y perjuicios", sentencia del 15/2/2000). Ahora bien, "el magistrado debe consignar pautas objetivas de las que infiere su pronóstico sobre la mayor o menor oportunidad de realización de la chance, evitando que se concrete la reparación en una suma irrisoria". (Zavala de González Matilde. "Resarcimiento de daños.Daños a las personas [Integridad sicofísica]", Tomo 2ª, Editorial Hammurabi, 2º edición ampliada, Buenos Aires, 2004, pp.372). En consecuencia, no es posible desentenderse de las circuntancias fácticas del caso de autos en el que, por un lado, se denunció el fallecimiento de la Sra. M. con fecha 29/06/2005; por otro lado, el hecho de que la presente acción fue instada por la Sra. M. por derecho propio y no en representación de los hermanos menores. Como consecuencia, si bien es ciertamente procedente el planteo efectuado por la parte actora en cuanto a su derecho a ser resarcida por las ganancias que se vieron frustradas y la razonable posibilidad de ayuda por parte del niño, no lo es menos el hecho de que en caso de sobrevida de M. este hubiera colaborado económicamente sino hasta el momento del deceso de su madre. En otros términos, considero que el rubro bajo estudio, deberá circunscribirse temporalmente teniendo en cuenta la edad de 14 años en que se presume que M. hubiera comenzado a celebrar contratos de trabajo con autorización paterna y la edad 16 en la que hubiera sucedido el deceso de la madre. De modo que, queda rechazado el agravio de la actora en cuanto al límite temporal de 25 años de colaboración. Ahora bien, determinado lo antedicho corresponderá análizar el cálculo efectuado por el a quo en cuanto a los montos a tener en miras en esta cuantificación.Así las cosas, "para fijar el valor de la vida humana de un menor (y al margen del daño moral) debe atenderse en el caso a la condición de viuda de la actora y que si bien el menor al tiempo de su fallecimiento no aportaba para su sostenimiento, sino que era la madre la que lo hacía y aquella tiene otro hijo mayor de edad, es de atender a la pérdida del mantenimiento, del apoyo y ayuda en todo sentido que el hijo supone para los padres, lo que no es un daño eventual, sino futuro cierto". (C.Nac. Civ., Sala C, 25/9/85, LL, 1985-E-131). En otras palabras, la chance de ayuda futura se encuentra especialmente fundada tratándose de familias humildes, porque en ellas suele ser casi de rigor la colaboración de los menores en el sostenimiento del hogar (conf. jurisprudencia concordante: CSJN, 11/6/81, LL, 1981-D-17; Cam. Nac. Civ., Sala D, 6/6/78, JA, 1980-II-720, entrte otros). En este sentido, entiendo que debe valorarse de manera positiva la situación personal del menor fallecido tanto en relación al contexto económico de su núcleo familiar como así también de los razonables esfuerzos que a su edad realizaba, "cuando se trata del fallecimiento de un niño de corta edad se presume el daño material que ello representa a sus padres, de humilde condición, pues de ordinario los hijos devuelven los esfuerzos y los cariños que los progenitores les brindan en la minoridad con una positiva ayuda y sostén". (Cam. Nac. Civ., Sala B, 11/10/85, ED, 116-281; en el mismo sentiodo: Cam. Nac.Civ., Sala C, 30/4/82, ED, 102-221y JA, 1983-III-167). En el caso de autos, tal como indicó el juez previniente, el niño provenía de una familia humilde constituida por un hogar monoparental con jefatura materna, vivía dentro de un asentamiento urbano y se encontraba escolarizado, asistiendo al nivel primario y con calificaciones sobresalientes, hecho que además fue manifestado por los testimonios de fs. 371/371 vta. en la respuesta a la pregunta nº 2.

En aras de mejorar su futuro el niño aunque proveniente de un núcleo humilde pudo generar sus alternativas para interrump ir el circulo de precariedad del que provenía, pues no se trata de una conclusión determinante que: el hecho de nacer dentro de una familia humilde, conlleve la transmisión de dicha situación económica generacionalmente (conf. Cam. Nac. Civ., Sala F, 3/5/82, ED, 100-555; Cam. Nac. Fed. Civ y Com., Sala 3º, 11/7/86, JA, 1986-IV sintesis y LL, 1987-A-243). Ello es así, ya que uno de los axiomas básicos de la microeconomía a partir de los cuales se funda y se desarrolla dicha ciencia es que las personas prefieren tener más a menos; es el llamado axioma de la monotonicidad. Las personas buscan constantemente mejorar su calidad de vida, incrementar sus ingresos, tener mayor cantidad de bienes. En relación con el monto que se utilizará como base del cálculo, la jurisprudencia dijo que "cuando la víctima incapacitada no ejercía o no acredita el ejercicio de una actividad lucrativa (caso de la persona circunstancialmente sin ocupación) o es totalmente incierto el monto de los ingresos percibidos en la que se desempeñaba, o bien se trata del cómputo del lucro cesante futuro de un menor sin formación especializada, o situaciones análogas, se recurre en nuestra jurisprudencia al parámetro del salario mínimo, vital y móvil para el cálculo de la indemnización". (Zavala de González Matilde. "Resarcimiento de daños.Daños a las personas [Integridad sicofísica]", Tomo 2ª, Editorial Hammurabi, 2º edición ampliada, Buenos Aires, 2004, pp.432). De este modo, entiendo que luego de las consideraciones de este apartado, no sería prudente basar el cálculo en una suma que al día de hoy resulta desactualizada, por su parte indicaría un análisis estanco de las posibilidades de superación de quien fuera M. O. M. Por ello, siendo que en el cálculo efectuado por el juez de primera instancia se tuvo en cuenta un salario mínimo de $600 para determinar que la potencial ayuda del niño a su madre sería del 50% de éste y que la parte actora y el Sr. Asesor Tutelar en sus memoriales de agravios solicitaron el aumento, creo que este resulta razonable y que corresponderá hacer lugar.

De esta manera, no se puede soslayar la presencia de algunos criterios sino objetivos al menos determinantes como ser el aumento proporcional del salario mínimo, vital y móvil en el paso del tiempo, las posibilidades de superación que el menor pudo lograr respecto de su situación económica familiar y la ausencia de razones que me permitan pensar que frente a la necesidad de asistencia de la madre, el hijo no hubiera brindado su colaboración. Luego, corresponderá hacer lugar parcialmente al planteo de la parte actora y del Sr. Asesor Tutelar en cuanto a que, deberá estimarse el rubro en cuestión sobre la base de $1.000 -salario mínimo, vital y móvil- presumiendo que la colaboración alcanzaría el 50% de dicha suma mensual aunque con el limite temporal de dos años tal como surge en que M. hubiera comenzado a realizar actividad lucrativa y la muerte de la Sra. M. Como corolario, el quantum ascenderá a $11.000. Respecto al planteo sobre la excesividad del monto pautado en concepto de daño moral, debo adelantar que no tendrá favorable acogida. En concordancia con lo expuesto por el juez previniente, no caben dudas sobre el perjuicio sufrido por la Sra. M.a raíz de la temprana muerte de su hijo M. Una situación de tal tenor, luego de haberse comprobado el nexo causal entre ésta y la negligente atención hospitalaria merece ser resarcida. En este aspecto, "cabe recordar que el daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (Pizarro, Ramón, "Daño Moral", Ed. Hammurabi, 1996, pág. 47). El daño moral para ser resarcible debe ser cierto —es decir, debe resultar constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa fuese futura debe presentarse con un grado de probabilidad objetiva suficiente—; y personal —esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento—; derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado —la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica— y, finalmente, debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido. En caso de concurrir estos presupuestos, el daño moral se torna indemnizable y, a tal efecto, resulta indiferente que éste se origine en el marco de una relación contractual, o bien que derive de un vínculo de naturaleza extracontractual." (Sala I CAyT en autos "E.B.H. c/ GCBA s/ Daños y Perjuicios", Expte. 16499/0, del voto del Dr. Carlos Balbín al que adherí, sentencia del 25 de octubre de 2013). Es decir, el daño moral, incide sobre lo que el sujeto es, "implica un defecto existencial en relación a la situación sujetiva de la víctima precedente al hecho (disvalor personal)". (Zavala de González Matilde. "Resarcimiento de daños. Daños a las personas [Integridad sicofísica]", Tomo 2ª, Editorial Hammurabi, 2º edición ampliada, Buenos Aires, 2004, pp.40). Dicho lo anterior, de acuerdo con las constancias obrantes en la causa, no caben dudas sobre el padecimiento espiritual de la Sra. M., lo que justifica el otorgamiento de un resarcimiento por daño moral. En consecuencia, entiendo que el planteo incoado por el GCBA deberá desestimarse. VIII.3. Respecto del agravio relativo a la aplicación de la tasa de interés, en atención a la existencia de doctrina plenaria en la materia fijada por esta Cámara en los autos "Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)", EXP 30370/0, 31/5/2013, se resolverá con arreglo a la ésta. En dicha oportunidad, el tribunal dispuso que, en ausencia de convención o leyes que establezcan una tasa especial, debe fijarse un interés equivalente al "promedio que resulte de las sumas líquidas que se obtengan de (i) la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva promedio que publica el BCRA (comunicado 14.290).

Ello, desde el momento de la producción del daño o inicio de la mora y hasta el efectivo pago. Con excepción de aquellos supuestos en los que los jueces fijen indemnizaciones a valores actuales, en los que deberán aplicar una tasa pura del 6% anual por el período comprendido entre la mora y la fecha de la sentencia y, a partir de allí, el promedio de tasas que resulte conforme a la operación que, por mayoría, aquí se establece". De modo que la sentencia bajo análisis en lo respectivo será revocada en los términos aquí expuestos.

VIII.4. En cuanto al planteo sobre las costas es preciso decir, en primer término que éstas constituyen las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso, en nuestro régimen procesal constituyen el "corolario del vencimiento (arts.62 del CCAyT). Se imponen no como una sanción sino como el resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido con prescindencia de la buena fe con que haya actuado" (Sala II, CCAyT en autos: "Drechsler y CIA SA c/ GCBA" Expte. 40174/0, sentencia del 20/12/2012). Es decir, de la lectura del artículo del código de rito local, como asimismo del artículo 68 del CPCCN, se desprende el hecho objetivo de la derrota como parámetro para decidir lo atinente a la condena en costas. A su vez, el segundo párrafo, establece como excepción la facultad del juez para apartarse del principio cuando medien razones fundadas ya que, al tratarse de una excepción, corresponde que sea interpretada con carácter restrictivo (Sala II CAyT en autos "GCBA c/ Instituto Tecnológico Bueno s/ EJF" Expte. Nº 1010065/0, sentencia del 14-08-2012) por lo que deben mediar hechos objetivos que justifiquen la excepción solicitada (v. BALBÍN, Carlos (Director), Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentado y Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Capítulo VIII, p. 309 y ss.). En el caso de autos, las alegaciones de parte codemandada no logran desvirtuar el criterio de la suscripta y por consiguiente no hay razones que conmuevan al juzgador a apartarse del principio objetivo de la derrota, dispuesto en el artículo 62 del CCAyT. IX.

Finalmente, en cuanto a las costas generadas en esta instancia, deberán imponerse por su orden en atención al modo en que se resuelve (art. 65 CCAyT). X. En consecuencia, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto: i) se admitan los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, por el Sr. Asesor Tutelar y por el GCBA; ii) se rechace el planteo efectuado por la codemandada, Dra. B.; iii) se impongan las costas de primera instancia a la codemandadas vencidas (art. 62 CCAyT); iv) se impongan las costas en la Alzada por su orden. Los jueces Carlos F. Balbín y Mariana Díaz, por los fundamentos expuestos, adhieren al voto de la jueza Fabiana Schafrik de Nuñez. En mérito a las consideraciones expuestas y la jurisprudencia citada el Tribunal RESUELVE: 1- hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, por el Sr. Asesor Tutelar y por el GCBA; ii) rechazar el planteo efectuado por la codemandada, Dra. B.; iii) se impongan las costas de primera instancia a las codemandadas vencidas (art. 62 CCAyT); iv) se impongan las costas en la Alzada por su orden. (art. 65 CCAyT). Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Fabiana Schafrik

Carlos F. Balbín

Mariana Díaz.

Fuente: Microjuris