Fallo ordena a obra social la cobertura de traslados y alojamiento a paciente trasplantado

Partes: M. G. N. c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Corrientes s/ medida autosatisfactiva

Obligación de la Obra Social a brindar al actor en forma inmediata la cobertura de pasaje aéreo, alojamiento y pensión a favor suyo y de un acompañante, todas las veces que necesite trasladarse a la ciudad de Buenos Aires a realizarse los tratamientos de control y rehabilitación post trasplante hepático.

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes 

Sala/Juzgado: IV 

Fecha: 23-ago-2013

Sumario: 

1.-Corresponde hacer lugar a la medida autosatisfactiva deducida tendiente a que la Obra Social demandada provea al actor - discapacitado y en condición de trasplantado hepático- pasaje aéreo, alojamiento y pensión a favor suyo y de un acompañante, todas las veces que necesite trasladarse a la ciudad de Buenos Aires a realizarse los tratamientos de control y rehabilitación post trasplante hepático, por resultar viable y procedente para la protección del derecho a la salud que se encuentra involucrado.

2.-Encontrándose en juego el derecho a la salud, consagrado y tutelado en nuestra Carta Magna y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, es uno de los medios de protección de la vida, ya que es imprescindible para el ejercicio de la autonomía o libertad personal [arts. 14 bis , 19 , 28 , 31 , 33 , 43  y 75, 19), regla 1, 22) y 23) , CN.; arts. 11, 1) y 12, 1), 2), inc. d) , Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 6, 1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1 , 11 , 16 y 18 , Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3 y 25, 1), Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 4, 1) , 5, 1) , 8, 1) , y 25, 1) , Convención Americana sobre Derechos Humanos, corresponde acoger la medida autosatisfactiva pretendida.

3.-Debiendo conceptualizarse a la salud como un estado de bienestar físico, mental, social, y no meramente como la ausencia de enfermedad o invalidez, implicando siempre un determinado equilibrio entre sus diferentes dimensiones: anátomo-morfológico, fisiológico, psíquico, ecológico y socio-económico y atento a lo peticionado por quien acreditó su condición de trasplantado hepátic y discapacitado -conforme Certificado de Discapacidad adjuntado- que no fueron objetados por la demandada cabe acoger la pretensión de que la obra social brinde cobertura de traslado y estadía en la ciudad a la que debe concurrir periódicamente por los controles post trasplante requeridos.

4.-Toda vez que no escapa al sentenciante que el seguimiento estricto del tratamiento por parte del transplantado lo pueden llevar a la reintegración plena y completa de la vida cotidiana, no obstante ello se exige del mismo exámenes y revisiones periódicas (con el pasar del tiempo más espaciadas), siendo para ello la solicitud de medios efectuadas por el accionante procedente ya que los exámenes y controles médicos requeridos son necesarios a fin de controlar el funcionamiento del órgano transplantado y la ausencia de afecciones a causa de los medicamentos suministrados para el caso.

5.-La ley N° 23661  ha creado el Sistema Nacional de Seguro de Salud a los fines de procurar el goce del derecho a la salud y su objetivo fundamental es el proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales, humanizadas, tendientes a la recuperación, protección y rehabilitación de la salud para un mejor nivel de calidad disponible y que garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestación, eliminando toda forma de discriminación, en base a un criterio de justicia distributiva. Se considera agentes del seguro a las obras sociales nacionales, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que se adhieran al sistema que se constituye.

6.-A los fines de protección integral de derechos de las personas con discapacidad, el Estado argentino ha ratificado dos instrumentos internacionales de derechos humanos: a nivel regional, la Convención Interamericana de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y a nivel universal, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo. Si bien ninguna de las dos convenciones reviste jerarquía constitucional, no se podrán invocar las disposiciones del Derecho Interno como justificación para incumplir las obligaciones dimanantes de los tratados, asumidas por el Estado parte a partir de la ratificación.- Dichos Convenciones obligan a los Estados partes a tomar medidas pertinentes para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y practicas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad. 

Fallo:

En la Ciudad de Corrientes, a los veintitres (23) días del mes de agosto del año dos mil trece, encontrándose reunidos en la Sala de Acuerdos de la Sala IV de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, la Señora Presidente de Cámara Doctora MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI, los Señores Vocales Titulares, Doctor CARLOS ANÍBAL RODRÍGUEZ y Doctor DIEGO ROSENDO MONFERRER asistidos del Secretario autorizante, tomaron en consideración el Expediente Nº 61548, caratulado: "M. G. N. C/ INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA (CONOCIMIENTO)" venido a conocimiento de la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 105 y vta. por el Sr. G.N.M., por derecho propio y con patrocinio letrado del Dr. MARCELO SEBASTIAN MIDON, contra el Fallo Nº 170 del 22 de noviembre de 2012 de fs. 99/101 y vta; dictado por el Señor Juez Civil y Comercial N° 13, Doctor Alberto Alarcón. Practicado oportunamente el correspondiente sorteo a fin de establecer el orden de votación de los Señores Camaristas, resultó el siguiente: Doctor DIEGO ROSENDO MONFERRER en primer término y Doctor CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ en segundo término (fs. 125).

A continuación, el Señor Vocal Doctor DIEGO R. MONFERRER formula la siguiente:

RELACIÓN DE LA CAUSA:

El Señor Juez "a quo" ha relacionado detenidamente en su fallo los antecedentes obrantes en autos. A ellos me remito "brevitatis causae".

El mismo dictó el siguiente fallo, el que trascripto en su parte pertinente dice: "Nº 170 - Corrientes, 22 de noviembre de 2012 . FALLO: 1º) NO hacer lugar a la medida autosatisfactiva promovida en autos.- 2°) IMPONER las costas a la actora en su carácter de vencida. Fdo.: Dr. Alberto Alarcón, Juez Civil y Comercial N° 13".

Interpuesto y substanciado el recurso, el mismo es concedido en relación y con efecto suspensivo a fs. 114.

Remitidos los autos, los mismos son recibidos y quedan radicados en esta Sala IV (fs. 118).

A fs.124 se llaman Autos para Sentencia, integrándose la Sala con sus vocales Dres. CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ y DIEGO R. MONFERRER y la Presidencia de la Doctora MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI; dicha integración una vez notificada a las partes se halla firme y consentida y la causa en estado de dictar Sentencia, pasándose los autos a estudio del vocal que debe emitir voto en primer término.

El Señor Vocal Doctor CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ presta su conformidad a la precedente relación de la causa.

Seguidamente, la Sala IV de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial plantea las siguientes CUESTIONES:

Primera: Es nula la sentencia recurrida?

Segunda: Debe ser revocada, modificada o confirmada?

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DIEGO ROSENDO MONFERRER DIJO: I.- Que el recurso de nulidad no ha sido interpuesto en forma expresa y tampoco ha sido fundada la nulidad implícita comprendida en la apelación (art. 254 del CPCC).

En tal sentido, es criterio reiteradamente sostenido por esta Alzada que cuando el recurso de nulidad no ha sido interpuesto ni se han expresado agravios de nulidad, el mismo debe ser declarado desierto (cfr. Julio E. Castello, Procedimiento Civil Parte General, Notas sobre el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, Ed. Mave, Bs. As., 2005, p. 318).

En otras palabras, si en las oportunidades adecuadas (memorial o expresión de agravios) no se hace concretamente el planteo de nulidad, esta actitud implica un abandono del recurso expresamente interpuesto o implícitamente comprendido en el de apelación (cfr. Loutyf Ranea, El Recurso de Apelación en el Proceso Civil, T. II, n° 410, p. 435; Bs. As., 1989; en igual sentido: De Santo, Tratado de los Recursos, TI, Recursos Ordinarios, p. 460, Bs. As. 1999; Serantes Peña -Palma, Código Procesal Civil comentado, p. 245, Bs.As. 1993; Palacio, Manual de Derecho Procesal Civil, n° 341, p. 603 Bs. As. 1998; Fenochietto, Código Procesal Civil Comentado, pág. 277, Bs. As.2000).

En suma, este recurso debe ser declarado desierto y así voto.

A LA MISMA CUESTION EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ DIJO: Que adhiero al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SEÑOR VOCAL DOCTOR DIEGO ROSENDO MONFERRER DIJO: I.- Que a fs. 105 y vta. el Sr. G. N. M. por sus propios derechos y con patrocinio letrado del Dr. MARCELO SEBASTIAN MIDON, apela el fallo N° 170 (fs. 99/101), por cuanto no hace lugar a la medida autosatisfactiva promovida por su parte, imponiéndole las costas en su carácter de vencida.-

El recurso fue debidamente sustanciado (fs. 106) y habiendo sido contestado (fs 110/112), fue concedido en relación y con efecto suspensivo (fs. 114). Elevadas que fueran las actuaciones a esta instancia (fs. 115) se llamó autos para sentencia (fs. 124), providencia que fue consentida, integrándose la Sala con sus vocales titulares (fs 124) y el orden de votación establecido a fs. 125.

II.- Que analizadas las constancias de la causa surge que el actor promovió Demanda Autosatisfactiva contra el Instituto de Obra Social de Corrientes (IOSCOR), tendiente a que se condene al demandado a proveer en forma inmediata y gratuita -las veces que lo requiera el tratamiento- cobertura consistente en pasaje aéreo, alojamiento y pensión, a favor suyo y de un acompañante.- Sostiene que la demandada se niega sistemáticamente a dar cumplimiento a su requerimiento, el cual es formulado en la doble condición de afiliado y discapacitado, para lo cual requiere que el A-Quo, en cumplimiento del mandato impuesto tanto por la Constitución Nacional -arts.33 y 42-como por los instrumentos internacionales de jerarquía equiparada, atienda en forma inmediata el pedido de protección de su derecho a la salud, desconocido por el Instituto demandado.

La acción fue sustanciada por el Sr. Juez A quo (fs. 10), presentándose a brindar su descargo la Obra Social demandada (fs. 49/50). Alega que la Medida Autosatisfactiva deducida debe ser rechazada por cuanto si bien es cierto que el Sr. M.se halla incorporado en los padrones de esa Obra Social (IOSCOR) a cargo de su progenitor -afiliado Titular L. A. M.-, del procedimiento administrativo llevado a cabo por ese Instituto para tratar la viabilidad o no de la cobertura pretendida, se advierte que todo el grupo familiar primario que se encuentra a cargo del titular, carece en el Instituto de plan especial alguno por discapacidad.- Advierten también sobre la irregularidad de la situación afiliatoria de los beneficiarios del Afiliado Titular, en razón de que tanto la esposa como sus hijos se encuentran AMPARADOS por otra obra social (IOSE).-Que la circunstancia de haber sido trasplantado - conforme Ley Nacional 22.431-no le atribuye la condición de discapacitado, por lo que en consecuencia no cuenta con los beneficios del PRODISPER, no encuadrando su patología actual, en la única causal prevista para su continuidad en esa obra social en calidad de beneficiario.

Por su parte el A quo, luego de solicitar medida para mejor proveer -intimar al actor informe respecto del tratamiento y rehabilitaciones a que se halla sometido y Oficio al IOSE- cumplidas que fueran las mismas (fs. 56/57, 61/62, 70/71) dictó sentencia rechazando la demanda. Para así decidir, consideró que conforme a las pruebas arrimadas a autos, no surge que la entidad demandada haya incurrido en actividad alguna contraria a derecho que justificara la medida solicitada, de conformidad a lo exigido por el art. 786 del CPC y C.

A su juicio, la entidad demandada no incurrió en un obrar contrario a derecho, toda vez que si bien no se niegan los derechos constitucionales invocados por la actora, no encontrándose incluido el accionante en plan especial alguno por discapacidad, no se encuentra en consecuencia alcanzado por los beneficios otorgados por el PRODISPER (Programa de Discapacidad Permanente), advirtiendo además que conforme lo informara el IOSE, la totalidad de la secuencia correspondiente a la problemática de salud del accionante ha sido y sigue siendo cubierta por dicha entidad.

III.- En desacuerdo, se alza el recurrente expresando los agravios que da cuenta el memorial obrante a fs.105 y vta, donde descalifican el fallo de arbitrario por omitir la consideración de pruebas esenciales y por la insensible lesión al derecho a la salud.

Afirman que el "A quo" realizó una motivación arbitraria que se desmerece en función de la prueba efectivamente rendida, ya que su parte demostró a través de un instrumento público su condición de discapacitado, instrumento que no ha sido redargüido de falso, por lo que negar esa discapacidad resulta temerario.

Sostienen asimismo que demostró el haber recibido un trasplante hepático, circunstancia ésta que provocó la necesidad de trasladarse, por vía aérea y con regularidad a la ciudad de Buenos Aires para controles que son cumplidos por médicos del Hospital Italiano, acreditando cuáles son los tratamientos y procedimientos de rehabilitación a los que se halla sometido regularmente, resaltando que los pasajes de traslado son otorgados con limitaciones y que jamás le han sido cubiertos los gastos de alojamiento y de estadía en la ciudad de Buenos Aires y que esa negativa de la obra social demandada resulta "contraria a derecho".

Asegura que la recurrida, por tolerante de tamaña actitud, peca de arbitrariedad e incluso de insensibilidad, por cuanto su parte demandó SALUD, la cual no puede atenderse sin la razonable e imprescindible cobertura pretendida, por lo que denegársela implicaría omitir la Constitución y los Tratados Internacionales de igual jerarquía que tutelan ese derecho a la salud.

IV.- La vía escogida por el accionante "Medida Autosatisfactiva", tiene consagración legislativa, integrando la normativa de nuestro código de rito, como Libro Octavo de los "Procesos Urgentes"; Título Unico:"Medidas Autosatisfactivas".

Reza el articulo 785 de la ley formal, ".Ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad en que consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos probatorios que fundamenten la petición y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, el juez o tribunal deberá excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas, según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente y se podrá exigir la prestación de caución real o personal, determinando en estos casos la vigencia".

A través de estos procesos caracterizados por la tutela urgente, se pretende alcanzar rápidamente la protección de los derechos sustanciales sin necesidad de esperar la sustanciación y culminación de un proceso jurisdiccional principal al cual vaya anejo. La doctrina la define como un requerimiento urgente, autónomo, de carácter excepcional, formulado al órgano de la jurisdicción para que provea inmediatamente la pretensión de fondo y que se agota con su despacho favorable. (Cfr. José V. Acosta, "C. P.C. y C. de la Provincia de Corrientes", T. 6-A, Ed. Mave, p.108).

Así, se ha dicho que, la tutela de urgencia como una modalidad de la tutela jurisdiccional diferenciada cuya característica fundamental consiste en el factor tiempo, dándose prevalencia a la celeridad, a cuyos efectos se reduce la cognición y se posterga la bilateralidad asegurando con ello la utilidad del resultado.En ocasiones como la denunciada en autos, donde la conyuntura coloca a los justiciables prácticamente en una situación de debilidad, pues el daño en curso o la inminencia de la frustración de sus derechos torna imperioso y urgente su tratamiento. La urgencia se presenta cuando se da un verdadero "periculum in mora", vale decir que se da una muy fuerte probabilidad de que se genere un grave perjuicio si no hacen los tribunales ya mismo lo conducente a conjurarlo, pues en éstos casos media una relación inmediata entre la pretensión satisfactiva y el daño.Recordemos que el proceso autosatisfactivo tuvo como fin en sí mismo la evitación del daño, dándose prevalencia a la celeridad, a cuyos efectos se reduce la cognición y se posterga la bilateralidad asegurando con ello la utilidad del resultado.

Es que, "la jurisdicción oportuna" implica procurar no sólo "dar a cada uno lo suyo" sino hacerlo cuando corresponde, es decir, en "tiempo útil" como para satisfacer adecuadamente las expectativas de los justiciables. (Confr. EGUREN, María Carolina, "La Jurisdicción Oportuna", en la obra colectiva "Sentencia Anticipada" (Despachos Interinos de Fondo), Jorge W. Peyrano, Director, Carlos A. Carbone, Coordinador, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, Año 2000, p. 230).

Enmarcadas dentro del proceso urgente (tal la ubicación sistemática en nuestro Código Procesal) las medidas autosatisfactivas tienen características bien diferenciadas, pues culminan con su despacho favorable, sin ser, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento, ya que no constituye una cautelar. Se trata de un proceso rápido y expedito, quizá el más rápido y expedito que exista en el ordenamiento jurídico argentino, precisa con certeza el Dr. Acosta.

V.- Así planteada la cuestión, caben realizar las siguientes consideraciones.

En primer lugar resulta oportuno destacar la trascendencia del derecho cuya tutela se solicita a través de la Medida intentada.En ese sentido, es consolidada doctrina judicial que el derecho a la vida es el derecho por excelencia que resulta reconocido y garantizado en la Constitución Nacional, porque el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo su persona es inviolable y constituye el valor final con respecto al cual los restantes tienen siempre carácter instrumental [Fallos, 316:479; 323:3229 ; 329:1638 , entre otros].

Por su parte, el derecho a la salud, consagrado y tutelado en nuestra Carta Magna y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, es uno de los medios de protección de la vida, ya que es imprescindible para el ejercicio de la autonomía o libertad personal [arts. 14 bis, 19, 28, 31, 33, 43 y 75, 19), regla 1, 22) y 23), Const. Nacional; arts. 11, 1) y 12, 1), 2), inc. d), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 6, 1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1, 11, 16 y 18, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3 y 25, 1), Declaración Universal de los Derechos Humanos; arts. 4, 1), 5, 1), 8, 1), y 25, 1), Convención Americana sobre Derechos Humanos].-

Así, la salud puede conceptualizarse, como lo hace la Organización Mundial de la Salud, como un estado de bienestar físico, mental, social, y no meramente como la ausencia de enfermedad o invalidez. La salud implica siempre un determinado equilibrio entre sus diferentes dimensiones: anátomo-morfológico, fisiológico, psíquico, ecológico y socio-económico.

El derecho positivo fue forjando una nueva "generación" de derechos fundamentales, entre los cuales se encuentra el derecho a la salud, cuya protección al introducirse en nuestra ley fundamental varios tratados que se relacionan con los derechos humanos, adquiere jerarquía constitucional (Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art 12; Convención sobre los Derechos del Niño: arts. 24, 25, 26, Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación de la Mujer:art12).

Así a los derechos clásicos de primera generación (representados por las tradicionales libertades negativas, propias del estado liberal, con el correspondiente deber de abstención por parte del poder público), a los derechos de segunda generación (de carácter económico social, compuestos por libertades positivas con el correlativo deber del Estado a un dar, hacer, o prestar) la teoría constitucional, con la reforma de 1.994, agregó una tercera categoría de derechos fundamentales, representados por los derechos de solidaridad, resultantes de los referidos intereses sociales. Tales derechos apuntan a la protección del medio ambiente, a la preservación del patrimonio natural y cultural, y fundamentalmente a la protección de los consumidores y los usuarios, señalando expresamente el artículo 42 de la Carta Magna que los consumidores tienen derecho a la protección de su salud.

También nuestra Constitución Provincial, al igual que la mayoría de las nuevas constituciones provinciales, contiene disposiciones (art. 48) que con mayor o menor amplitud tutelan el derecho a la salud y prevén también medios de acción para efectivizar su protección.

VI.- Pasando ahora a merituar el objeto de la pretensión, esto es que la Obra Social demandada provea al actor de pasaje aéreo, alojamiento y pensión a favor suyo y de un acompañante, todas las veces que necesite trasladarse a la ciudad de Buenos Aires a realizarse los tratamientos de control y rehabilitación post trasplante hepático, corresponde determinar si la vía elegida por el recurrente - Medida Autosatisfactiva- resulta viable y procedente para la protección de sus derechos.-

En tal sentido, cabe destacar que la inevitable flexibilización de las disposiciones procesales, la búsqueda de soluciones expeditas, el rol protector, acompañante, preventivo, comprometido socialmente del juez civil que se le atribuye en esta materia, son modalidades de este tiempo.

Y por tanto el juez no puede dar la espalda a la realidad, negándose a dar respuesta al imperioso pedido de protección de los derechos fundamentales - derecho a la salud- requerido por el justiciable.La realidad exige un cambio de mentalidad, en todas las ramas del derecho, y en materia procesal, como enseña Morello, esto implica: "el pasaje del juez espectador y distante a un juez director del procedimiento y próximo;.(Revista Derecho Ambiental 1, Enero/ marzo 2005, Director: Néstor A. Cafferatta, ed Lexis Nexis, pp.236/238.-). Ello así, porque "atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones" y "evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional" (Fallos, 329: 4918).

En este contexto cabe ser analizada la conducta observada por la demandada, esto es la negativa de parte del IOSCOR de otorgar los medios necesarios para que el actor -paciente transplantado- pueda realizar sus controles médicos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Y por las razones que siguen me aventuro a sostener que la vía elegida es viable y el recurso de apelación resulta procedente debiendo, en consecuencia, hacerse lugar a la Medida Autosatisfactiva promovida.-

VII.- En efecto, de las constancias de la causa surge acreditado el carácter de afiliado del Sr. G. N. M. a la Obra Social IOSCOR, encontrándose activa al momento de promoción de la acción su afiliación a dicha Obra Social, no habiéndose modificado tal circunstancia a la fecha.Ha quedado acreditado también que en el carácter de afiliado requirió al Instituto demandado, la cobertura de los gastos de traslado y alojamiento en la ciudad de Buenos Aires para él y un acompañante, atento a los tratamientos y procedimientos de rehabilitación indicados por profesionales del Hospital Italiano donde fuera trasplantado.

Resulta oportuno también destacar que tanto su condición de trasplantado hepático acreditado con las respectivas Historias Clínicas, como su condición de discapacitado -conforme Certificado de Discapacidad adjuntado- no fueron objetados por la demandada, por cuanto ninguno de los instrumentos acompañados por el actor han sido redargüidos de falsos.-

Traigo a colación que si bien el accionante no acompañó certificado actualizado de discapacidad (como se solicitara por medida para mejor proveer dispuesta por Resolución N°97 de fs.128), va de suyo que tal condición -en mayor o menor medida- subsiste en el actor dado que la persona transplantada nunca es dada de alta, atento que el tratamiento que debe llevar a cabo a consecuencia del trasplante es de por vida, encontrándose inmuno d eprimido para de esa manera no rechazar el órgano implantado.

"Si usted recibió un hígado donado, probablemente necesitará permanecer en el hospital durante una semana o más. Después de eso, necesitará controles minuciosos por parte de un médico por el resto de la vida. Le harán exámenes de sangre regulares después del trasplante.El período de la recuperación es de aproximadamente 6 a 12 meses. El equipo que realizó el trasplante le puede solicitar que permanezca cerca del hospital durante los primeros tres meses.Usted necesitará hacerse chequeos médicos regulares, con exámenes de sangre y radiografías durante muchos años." (http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/Spanish ///ency/article/003006.htm).

No escapa al sentenciante que el seguimiento estricto del tratamiento por parte del transplantado lo pueden llevar a la reintegración plena y completa de la vida cotidiana, no obstante ello se exige del mismo exámenes y revisiones periódicas (con el pasar del tiempo más espaciadas), siendo para ello la solicitud de medios efectuadas por el accionante.

Es que, "Luego de un trasplante de órgano, hay esperanza para el futuro. Sin embargo, hay ciertos problemas de salud que deberá enfrentar. Por ejemplo, existe la posibilidad de que el órgano nuevo no siempre funcione como debería hacerlo. Los receptores de trasplantes también presentan un mayor riesgo de desarrollar ciertas afecciones como hipertensión, concentraciones elevadas de lípidos en sangre, diabetes, problemas renales, problemas hepáticos y enfermedades óseas. También debe tener en cuenta afecciones tales como infecciones y cáncer." (http://www.healthytransplant.com/health_maintenance/sp_health_after_transplantation.aspx).

Entonces, los exámenes y controles médicos requeridos son necesarios a fin de controlar el funcionamiento del órgano transplantado y la ausencia de afecciones a causa de los medicamentos suministrados para el caso.

VIII.- Por otra parte, la Ley N° 23.661 ha creado el Sistema Nacional de Seguro de Salud a los fines de procurar el goce del derecho a la salud y su objetivo fundamental es el proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales, humanizadas, tendientes a la recuperación, protección y rehabilitación de la salud para un mejor nivel de calidad disponible y que garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestación, eliminando toda forma de discriminación, en base a un criterio de justicia distributiva.Se considera agentes del seguro a las obras sociales nacionales, las obras sociales de otras jurisdicciones y demás entidades que se adhieran al sistema que se constituye.

Ahora bien teniendo en cuenta que el actor reviste la calidad de beneficiario de la Obra Social IOSCOR y que su carácter de afiliado se encuentra vigente, siguiendo los lineamientos dados en la legislación citada, no corresponde hacer distinción, a los fines de otorgar la cobertura solicitada, por su condición de trasplantado y discapacitado.

Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos, siendo lógico deducir que una "obra social" tenga pleno conocimiento de las prestaciones necesarias para el caso de las personas transplantadas, lo que no acontece en autos.

Como señala el Dr. German Bidart Campos, "el derecho a la salud es corolario del derecho a la vida, amparado implícitamente dentro de las garantías innominadas (art 33 de la Constitución Nacional) de manera tal que todo desconocimiento de ese derecho queda descalificado como inconstitucional".

Siendo el derecho a la salud, un derecho implícito en la inteligencia del art 33 de la Constitución Nacional , la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que lo dispuesto en los Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional (art 75 inc 22 Constitución Nacional), reafirma el derecho a la preservación de la salud- comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (cfr. Fallos 323:3229).

Asimismo la Convención Americana (arts 1.1.y 2) establece el deber para los Estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce, habiendo la Corte Interamericana interpretado, "que es deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (O.C. 11/90); ello solo es factible en la especie, a través de una solución congruente con el sistema encomendado por la Ley Suprema, de manera tal que efectiva e íntegramente conduzca al pleno reconocimiento de la pretensión autosatisfactiva, esto es dar cobertura al derecho de salud.

También, y a mayor abundamiento, resulta adecuado traer a cita lo sostenido por el Superior Tribunal Bonaerense, que con particular énfasis remarcó que "las obligaciones de autoridades y particulares en beneficio de quienes padecen una discapacidad, no son de mera tolerancia sino que deben transformarse en acciones positivas, de manera que el principio de igualdad consagrado constitucionalmente se vea reflejado en hechos precisos y determinados" .y que "pesa sobre los jueces un específico deber: el de ponderar qué es lo que se seguirá de su fallo, cuáles consecuencia o efectos, el sentido, alcance y derivaciones del resultado al que arriben. No pueden permanecer indiferentes a esos resultados. Habrán de representárselos formulando una tarea de verificación de los mismos en función del valor justicia. Es por ello que existe un compromiso y una responsabilidad social de la justicia en cumplimentar tales objetivos y en desarrollar acciones que prevengan, eviten o hagan cesar determinados daños o circunstancias disvaliosas, lo que emerge de la propia Constitución - Preámbulo, arts 14,28,33 etc". (SCJBA, 7.3.2007, "Lasarte, Félix Federico c/ Municipalidad de La Plata", espigado en, "Revista de Derecho Procesal. Tutelas Diferenciadas".2009-1, ed. Rubinzal -Culzoni, pp.460/462).-

En materia de protección integral de derechos de las personas con discapacidad, el Estado argentino ha ratificado dos instrumentos internacionales de derechos humanos: a nivel regional, la Convención Interamericana de Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y a nivel universal, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo. Si bien ninguna de las dos convenciones reviste jerarquía constitucional, no se podrán invocar las disposiciones del Derecho Interno como justificación para incumplir las obligaciones dimanantes de los tratados, asumidas por el Estado parte a partir de la ratificación.- Dichos Convenciones obligan a los Estados partes a tomar medidas pertinentes para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y practicas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad.

También nuestra Constitución Provincial (art 44) brinda protección a las personas con discapacidad.

Y por su parte la Ley 24.901 a la que adhirió la Provincia de Corrientes por Dec. Ley Nº 156/01, instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de personas con discapacidad, que contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección con el objeto de brindarles una cobertura integral de sus necesidades (art. 1º). Establece que las Obras Sociales (art. 1º ley Nº 23.660) tendrán a su cargo, con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en ellas (art. 6º). Y que la cobertura integral en rehabilitación se deberá brindar con los recursos humanos, metodologías y técnicas que fuera menester y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera (art.15 y 12).

IX.- Por tanto, ante una solicitud fundada del actor, esto es, la protección del derecho a la salud; la certeza de su petición atento a su carácter de trasplantado y en consecuencia discapacitado; la existencia de conductas o vías de hecho contrarias a derecho según la legislación procesal o de fondo llevadas a cabo por la demandada, traducidas en la negativa a brindar cobertura al actor, desconociendo su derecho a la salud y su condición de discapacitado, y dada la urgencia de la protección solicitada, atento al riesgo que la falta de tratamiento y rehabilitación provoca en su vida, "en razón de que el ciudadano trasplantado nunca es dado de alta, ya que vive inmune suprimido: baja de las defensas del cuerpo, mediante medicación, a los efectos de evitar el rechazo del órgano injertado" (www.trasplantados.com.ar), bajo tal cuadro de antecedentes normativos, doctrinales y jurisprudenciales, encontrándose holgadamente acreditada la deficiencia y dolencia que afecta al actor y teniendo en cuenta que de la prueba aportada no surge oposición ni impugnación a tales cuestiones por parte de la demandada, corresponde concluir sin más la procedencia de la Medida Autosatisfactiva planteada, condenando a la Obra Social IOSCOR a cubrir a su afiliado su imperiosa e impostergable necesidad asistencial y de tal modo no convertir en letra muerta los postulados constitucionales antes destacados.

Atento a ello y teniendo en consideración que la Obra Social demandada se niega a brindar la cobertura solicitada en razón del desconocimiento de la condición de discapacitado del Sr. G. N. M., condición que surge del hecho mismo de ser transplantado, y reuniendo la acción intentada por el mismo los requisitos exigidos para la pr ocedencia de la Medida Autosatisfactiva, corresponde revocar el Fallo N° 170 dictado por el Juez de Primera Instancia.

X.- Por lo que de compartirse mi voto propicio: 1°) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs 105 y vta. por al actor y en consecuencia revocar el Fallo N° 170 obrante a fs.99/101 y vta.- 2°) Hacer lugar a la Medida Autosatisfactiva planteada por el actor y en consecuencia ordenar a la Obra Social IOSCOR a brindar en forma inmediata la cobertura solicitada.- 3°) Costas a la demandada vencida en ambas instancias.- ASI VOTO.

A LA MISMA CUESTIÓN EL SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ DIJO: 1.- Que me voy a adherir al voto del distinguido Vocal que antecede que ha fundado en mi criterio, adecuadamente las cuestiones expuestas en la demanda. No quiero dejar pasar sin embargo algunas consideraciones propias que tienen el propósito de enriquecer los fundamentos antes mencionados.

Que coincido plenamente en que en autos se ha probado la discapacidad del actor (ver Certificado de Discapacidad otorgado por el Consejo Provincial del Discapacitado de la Provincia de Corrientes reservada en Caja Fuerte del Tribunal) y que la demandada ignoró en todo momento.

Y ello desde el vamos nos lleva a la aplicación de las Reglas de Brasilia por constituir una causa evidente de vulnerabilidad (Reglas de Brasilia. Sección 2. Punto 1: Concepto de las personas en situación de vulnerabilidad - Punto 3: Discapacidad (8) "Se procurará establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes, utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación").

Estas normas fueron receptadas por nuestro Excmo. Superior Tribunal de Justicia por Acuerdo Ordinario N° 34 del año 2010 (21-10-2010) al adherirse expresamente en el Punto 18° y disponer que las mismas deben ser seguidas -en cuanto resulte procedente- como guía en los asuntos a que se refieren.

La discapacidad es una cuestión de Derechos Humanos.Ahora bien, aceptar y sobre todo entender que la discapacidad es una cuestión de Derechos Humanos supone un cambio de paradigma que se resume en el hecho de considerar los problemas que enfrentan las personas con discapacidad como problemas de Derechos Humanos y, derivado de lo anterior, que las respuestas ofrecidas a dichos problemas deben asimismo ser pensadas y elaboradas desde y hacia el respeto de dichos derechos.

Desde la década de los años 60, en el siglo pasado, las personas con discapacidad presentaron a la misma no como un problema individual sino como un problema social, es decir, como la consecuencia de una sociedad que no se encontraba pensada para hacer frente a sus necesidades (Conf. Nogueira Juan Martín y otros. Acceso a la justicia y grupos vulnerables. A propósito de las Reglas de Brasilia. Edit. Librería Editora Platense. Bs.As. 2012. pp. 156/159).

Lamentablemente esta acción presentada el 11 de marzo de 2011 mediante una demanda autosatisfactiva (el trámite más rápido y expedito de nuestro ordenamiento procesal) solicitada con pronto Despacho, recién es resuelta el 22-11-2012 y sale a notificaciones el 27-11-2012; que apelada, se demora su tratamiento por no haberse remitido oportunamente la documental a esta instancia (ver fs.118) y por otras cuestiones, entre ellas que el expediente administrativo se había extraviado (ver informe de fs.134).

Pareciera entonces que las cuestiones relativas a la salud y a la vida de las personas pueden ser dilatadas en su resolución, -en el caso por un lapso de tiempo de más de dos (2) años-; resolución que por otra parte es negativa en Primera Instancia.Ello claro está si esta cuestión no llega a instancias superiores, por lo que el plazo se podría extender aún más.

Es evidente entonces que el cambio de paradigma que señalamos, lejos está de cumplirse.

La CIDH ha destacado últimamente que la responsabilidad del Estado en el marco del Pacto de San José de Costa Rica, "nace del momento mismo de la violaciones generales "erga homnes" de respetar y hacer respetar -garantizar - las normas de protección y de asegurar la efectividad de los derechos que allí se consagran en cualquier circunstancia y respecto a toda persona". Ello es así conforme lo dispuesto en los artículos 1.1. y 2 del referido documento internacional (Idem art. 2 del Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales).

Cabe acotar que esa responsabilidad arranca de actos u omisiones de cualquiera de los tres poderes del Estado independientemente de la jerarquía de los funcionarios que infrinjan las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica y de otros tratados (Conf. Hitters, Juan Carlos y Fappiano, Oscar L., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, T.II, V.1,Ed. Ediar, Bs. As.,2012 p.218).

2.- La propia demandada -organismo autárquico del Estado y por ende principal responsable del cumplimiento de los Derechos Humanos- reconoce en forma expresa :"Nos atrevemos a presumir que la insistencia del señor M. en reclamar una cobertura que legalmente no le corresponde, responde al hecho de que el IOSCOR es la única obra social que además de brindar servicios médicos - prestacionales, reconoce y provee cobertura de alojamiento y pensión a los afiliados que ineludiblemente deban ser derivados fuera de la provincia" (ver escrito de fs.111 vta.).

Ya pasa a segundo plano en ese sentido el argumento de la afiliación.Aquí nos encontramos con una obligación que el Estado debe cumplir hacia una persona transplantada, que tenía el derecho de prestación por parte de la obra social del Estado y/o del Estado en última instancia.

No se puede pretender bajo pretextos burocráticos negar prestaciones en las que se encuentran en juego la salud y/o la vida de una persona.

Lo cierto es que un joven transplantado de uno de sus órganos vitales, está requiriendo un servicio que presta la obra social demandada, porque en definitiva es la única que lo puede hacer - según su reconocimiento expreso-.

Los Estados por un lado "deben respetar" los derechos y garantías humanas y, por otro, "garantizar" (o "asegurar") el libre, pleno y efectivo goce y ejercicio de esos derechos (Conf. Art.1.1. de la CAmericana DH; Art. 2.1. , Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2008); entre otros. La obligación de garantizar implica conductas de una concreta actividad estatal); [ver Gialdino, Rolando E., Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.,2013, p.499].

3.- El estado de Salud es factor discriminatorio que no siempre ha sido advertido. Algunos documentos, con todo, lo han tenido en cuenta (v.g., Com/DESC., Obs. Gral 13;15;20). La Corte IDH pareciera haberlo integrado a la "condición social" del art.1°.1.,CAmericana de DH.

Los impedimentos puestos al ingreso a sistemas de seguro de salud con motivo del estado de salud del peticionario podrían configurar un caso de discriminación basado en dicho estado, salvo que pudieren justificarse en criterios objetivos y razonables (Com/DESC, Obs. Gral, 20.34), (Conf. Gialdino, op.cit. pp.226/227).

Dice el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, -Protocolo de San Salvado- Ratificado por Ley 24.658: " Art.10° (Derecho a la Salud)1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.2.- Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:.f.- La satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables". Y vaya si no es un grupo de riesgo un transplantado del hígado.

4.- Finalmente lo solicitado en la demanda concuerda con la recomendación del Hospital Italiano, organismo tratante que dice "que para el control debe viajar con un acompañante, preferentemente por vía aérea" (ver documental obrante en Caja Fuerte del Tribunal, nota del 03.12.2009).

Por estas breves consideraciones ADHIERO AL VOTO QUE ANTECEDE.

Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, pasado y firmado ante mí, Secretario, que doy fe.

CONCUERDA: Fielmente con sus originales obrantes a fs.144/149.del PROTOCOLO DE SENTENCIAS de esta EXCMA. CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL - SALA IV, firmado por los Dres. CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ y DIEGO ROSENDO MONFERRER. Ante mí: Dr. ALEJANDRO DANIEL MARASSO. Abogado Secretario.CORRIENTES, 23 de agosto de 2013.

SENTENCIA:

Corrientes, veintitres (23) de Agosto de 2.013.-

Por los fundamentos que instruye el Acuerdo precedente, SE RESUELVE: 1º) DECLARAR desierto el recurso de nulidad. 2°) HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 105 y vta. por el actor y en consecuencia, revocar el Fallo N° 170 obrante a fs. 99/101 y vta. 3°) HACER LUGAR a la Medida Autosatisfactiva planteada por el actor y en consecuencia, ordenar a la Obra Social I.O.S.COR a brindar en forma inmediata la cobertura solicitada. 4°) COSTAS a la demandada vencida en ambas instancias. 5°) INSERTESE copia, regístrese, notifíquese y vuelva al Juzgado de origen.

Fuente: Microjuris