Partes: “J. S. N. c/ Centro del Riñon y Dialisis S.A. y otro s/ accidente - accion civil” – CNTRAB – SALA V – 06/09/2013
Resumen del Fallo
ENFERMEDAD LABORAL. ENFERMERA QUE PADECE DOLENCIA INFECCIOSA
–hepatitis–. RIESGOS DE LA ACTIVIDAD. Tareas técnicas. Centro de hemodiálisis.
Relación de causalidad adecuada entre la afección y las labores desarrolladas.
Actividad que le irrogaba estar en presencia de una permanente posibilidad de
contagio de diversas patologías infecciosas. Manipulación de agujas y otros
elementos que podían estar contaminados con sangre. RIESGO INFECTANTE DEL
TRABAJO. Art. 1113, párr. 2º, ap. 2º, del Código Civil. Factor objetivo del
riesgo creado. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA EMPLEADORA. Procedencia. EXTENSIÓN
DE LA CONDENA SOLIDARIA A LA ART. Incumplimiento de deberes a su cargo, en
materia de prevención y control de siniestros laborales. Cuantificación de
perjuicios sufridos por la víctima: daño material, daño moral y pérdida de
chance
“En lo relativo al nexo de causalidad entre la enfermedad
infecciosa sufrida por la actora y las labores que ésta cumplía como enfermera
técnica en hemodiálisis para la demandada, debe tenerse presente que el tipo de
labores que desarrollaba precisamente le irrogaba estar en presencia de una
permanente posibilidad de contagio de diversas patologías infecciosas (no se
discute en autos que en forma rotativa debían los técnicos de diálisis –entre
ellos la demandante– asistir en el proceso de hemodiálisis en una sala
especialmente destinado para ello a pacientes que presentaban positividad en
cuanto a hepatitis, HIV, etc., y que durante todo el proceso de conectar a los
pacientes a la máquina de diálisis y luego su desconexión y limpieza de
aquella, importaba necesariamente el manipular agujas y demás elementos que
podían estar contaminadas con sangre. No se discute tampoco, que la actora a
efectos de cumplir con dichas tareas, laboraba con guantes de látex, protector
facial, delantal, etc., pero resulta evidente que el material denominado látex
no puede impedir, por ejemplo, que accidentalmente una aguja potencialmente
infectada pinche y atraviese el guante ingresando así un posible virus al
torrente sanguíneo del operario técnico.” (Dr. Arias Gibert, según su voto)
“En lo específico para la afección que la actora padece y se
ha acreditado en autos (“Hepatitis C HCV”), el Laudo 156/96 MTSS (B.O.
06/03/1996) en su Listado de Enfermedades Profesionales, considera como tales a
las “hepatitis por Virus B y C”, la “hepatitis crónica” y la “cirrosis
post-hepatitis B y C”, y como actividades laborales que pueden generar
exposición a: “Personal de los servicios de salud que tienen contacto con
sangre humana y sus derivados”.” (Dr. Arias Gibert, según su voto)
“Ante la permanente peligrosidad y alta probabilidad de
ocurrencia de este tipo de accidentes en una actividad como la que desarrollaba
la actora, el deber de control y concurrencia o visitas por parte de la ART al
lugar donde prestaba sus tareas la actora, a efectos de poder ejercer una mayor
vigilancia y exigencia acerca de las medidas de seguridad resultaba necesario,
extremo que no se verifica en las constancias de autos. En conclusión, cabe
reiterar que ninguna de estas obligaciones legales ni reglamentarias
(situaciones de hecho exigibles como prevención y control) aparecen aquí
concretadas.” (Dr. Arias Gibert, según su voto)
“No hay constancia en autos que la SRT hubiera tomado
temporáneo conocimiento y debida intervención, pese al potencial riesgo
infectante del trabajo de la actora.” (Dr. Arias Gibert, según su voto)
“En definitiva, considero que le asiste razón a la
representación letrada de la parte actora, al cuestionar por insuficiente tanto
a la reparación material como por daño moral, fijada en la sede anterior, ello
en atención al quantum de incapacidad establecido en el Informe Pericial Médico
(100% V.O.T.) la capacidad mutagénica del virus que padece la actora y el serio
peligro de agravamiento de salud en el futuro, pese al transplante hepático al
que ya fue sometida, daño psicológico y moral resultante por tan alto grado de
minusvalía, problemática vital y afectación de su "chance" laboral
futura, edad al momento del infortunio, categoría laboral, salarios percibidos,
así como el daño estético sufrido como consecuencia de la intervención
quirúrgica a nivel abdominal, estimo prudente establecer, siguiendo el criterio
tradicional del Superior y en base a una prudente evaluación de dichas
circunstancias, en $500.000 el daño material sufrido (incapacidad de orden
físico y psicológico); en $150.000 el daño moral (art. 1078 y conc. Código
Civil) y en $30.000, la pérdida de chance, todo lo cual hace un total diferido
a condena de $ 680.000, que habrán de ser satisfechos de manera solidaria por
ambas accionadas…” (Dr. Arias Gibert, según su voto)
“En este contexto, lo cierto es que si la actora no hubiera
tenido que realizar las tareas para la codemandada, no habría contraído la
enfermedad que padece, por lo que el riesgo pertinente constituye en el sub
lite suficiente sustento para responsabilizar al empleador con fundamento en la
normativa civil (conf. art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, C. Civ.). Es en ese
carácter que cabe atribuir a la demandada las consecuencias dañosas que se
derivaron de la ejecución de la tarea impuesta a la actora, máxime cuando dicho
precepto consagra el factor objetivo del riesgo creado, determinándose que
quien es dueño o se sirve de cosas que, por su naturaleza o modo de empleo,
generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas
originan.” (Dr. Zas, según su voto)
Fallo completo:
SD 75555 – Expte. 25.689/2008 – "J. S. N. c/ Centro del
Riñon y Dialisis S.A. y otro s/ accidente - accion civil" – CNTRAB – SALA
V – 06/09/2013
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la
República Argentina, a los 6 días del mes de septiembre de 2013 se reúnen los
señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se
expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR
ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:
I) La sentencia definitiva de fs. 609/20, recibe apelación
de la coaccionada Centro del Riñon y Dialisis S.A. a fs. 622/24 vta., y de la
parte actora a fs. 630/48 vta. La codemandada Liberty ART S.A. a fs. 421
cuestiona por elevados los estipendios fijados a los peritos intervinientes.
Finalmente, la perito médica a fs. 628 objeta sus emolumentos por entenderlos
reducidos. La parte actora contesta agravios a fs. 653/55, mientras que ambas
coaccionadas hacen lo propio a fs. 659/60 y fs. 664/65.-
II) He de comenzar por analizar la queja que por el fondo
interpuso la demandada para luego pasar a tratar los agravios de la parte
actora.-
Cuestiona en primer término la quejosa que se considere a su
parte responsable de la enfermedad que sufre la actora, pues sostiene que nunca
se probó el nexo causal entre dicha dolencia (Hepatitis A virus C genotipo 1b
que se cronificó a HVC y produjo cirrosis hepática que llevó a realizar un
trasplante hepático con las pertinentes secuelas estéticas a nivel abdominal
con múltiples cicatrices) y la supuesta culpa de su parte. Señala que la
presencia de dicho virus en el organismo de la trabajadora fue hallado luego de
realizarle un examen periódico que arrojó un resultado positivo y que por dicha
circunstancia se decidió comunicar ello a la ART. Que la actora nunca denunció
el haber sufrido algún tipo de infortunio manipulando sangre ni le asignó a la
empleadora una conducta omisiva en cuanto a las medidas de seguridad a seguir.
En segundo lugar, se agravia por haberse dispuesto la responsabilidad solidaria
de la ART hasta el límite de la póliza, pues considera que debe establecérsela
sin límite alguno. En tercer término se queja por ser el monto de condena una
cifra elevada.-
Veamos. En lo relativo al nexo de causalidad entre la
enfermedad infecciosa sufrida por la actora y las labores que ésta cumplía como
enfermera técnica en hemodiálisis para la demandada, debe tenerse presente que
el tipo de labores que desarrollaba precisamente le irrogaba estar en presencia
de una permanente posibilidad de contagio de diversas patologías infecciosas
(no se discute en autos que en forma rotativa debían los técnicos de diálisis –
entre ellos la demandante – asistir en el proceso de hemodiálisis en una sala
especialmente destinado para ello a pacientes que presentaban positividad en
cuanto a hepatitis, HIV, etc., y que durante todo el proceso de conectar a los
pacientes a la máquina de diálisis y luego su desconexión y limpieza de
aquella, importaba necesariamente el manipular agujas y demás elementos que
podían estar contaminadas con sangre. No se discute tampoco, que la actora a
efectos de cumplir con dichas tareas, laboraba con guantes de látex, protector
facial, delantal, etc, pero resulta evidente que el material denominado látex
no puede impedir por ejemplo que accidentalmente una aguja potencialmente
infectada pinche y atraviese el guante ingresando así un posible virus al
torrente sanguíneo del operario técnico.-
Si alguna duda cabía al respecto, la doctrina actual de la
CSJN a partir del caso "Aquino" (elDial.com - AA242F) y,
fundamentalmente, en los autos "Mosca, Hugo Arnaldo c/ Provincia de Buenos
Aires" (elDial.com - AA3BB5), del 6 de marzo del 2007 determina, con
claridad, los criterios que deben presidir la determinación de la
responsabilidad contractual o aquiliana.-
Por ejemplo, con la consagración del principio de
materialidad:
"…si bien puede haber una cierta imprecisión sobre el
lugar exacto donde ocurrieron los hechos, no hay duda alguna que los mismos
ocurrieron en las inmediaciones del estadio, durante el partido, y de que el
actor estuvo en el momento en que ocurrieron los desmanes. Ello revela una
relación temporal y espacial que genera una fuerte presunción de que los hechos
estuvieron vinculados. Por otra parte, además de la conexión positiva, el
método de la supresión mental hipotética genera los mismos resultados, ya que
no se advierte qué otra causa podría haber provocado ese daño. No hay un
testigo directo que haya observado la secuencia completa de los hechos, es
decir, quién lanzó la piedra, cómo ella pasó por encima de la pared, y cómo fue
a dar en la persona del actor. Pero verdaderamente esa prueba es no sólo
difícil, sino casi imposible. Por otra parte, nuestro régimen causal exige la
prueba del curso normal y ordinario de las cosas (arts. 901 a 906 del Código
Civil) y, por lo tanto, la regla es que, demostradas varias posibilidades, hay
que estar a la más probable, si se ha demostrado claramente esa
probabilidad" (el resaltado pertenece al suscripto).-
Es suficiente que se demuestre una relación temporal y
espacial entre el tipo de tareas y la lesión resultante que, en el presente
caso no ofrece dudas, pues más allá de las varias posibilidades que pudiesen
inferirse acerca del contagio de la actora con el virus de la hepatitis C,
asoma como la más probable la circunstancia de haberse contagiado como
consecuencia de sus labores en el centro de hemodiálisis accionado.-
Estas consideraciones me llevan a determinar que la lesión
es un hecho del trabajo, fundado en evidencia suficiente de acuerdo al criterio
sustentado por la CSJN en su actual y republicana constitución. Ahora bien, en
la medida que no se trata de una acción especial sino de una acción de derecho
común (y por lo tanto el criterio no es el de la igualdad entre los
trabajadores afectados por incapacidades laborativas comprendidas y no
comprendidas en el listado sino el de la igualdad entre los trabajadores y los
demás ciudadanos), resulta necesario determinar si la lesión causada por el
hecho del trabajo establece un factor de atribución reconocido por el derecho
común para imputar las consecuencias al empleador.-
Nuevamente voy a analizar la situación a partir de lo
resuelto por la CSJN en la causa de referencia, en tanto establece como factor
de atribución autónomo y objetivo a las normas de los artículos 1198 del Código
Civil y 42 de la Constitución Nacional. El primero de ellos, en la inteligencia
de la Corte, constituye un débito de seguridad genérico respecto de todo sujeto
que tenga un poder de organización y control en los contratos respecto de sus
cocontratantes. Tal como lo señala la Corte respecto de la ley 23.184, el deber
de seguridad que establecía el artículo 75 RCT "…es una ley de
especificación, que no deroga ni excluye el Código Civil". En consecuencia
su derogación no afecta la vigencia de la norma general del artículo 1198 si se
considera inconstitucional la norma de la ley 24.557 que así lo propicia. A los
fines de determinar el juicio de igualdad que precede al análisis de la
constitucionalidad de la norma, es necesario establecer cuál sería la situación
de la trabajadora si la norma especial no existiera. En el caso, la trabajadora
estaría comprendida en el supuesto genérico del artículo 1198 del Código
Civil.-
Como señala la Corte respecto de esta norma genérica del
artículo 1198 del Código Civil (que le permite omitir que el hecho ocurrió
fuera del estadio como exige la ley 23.184):
En tal sentido, el organizador responde objetivamente por
hechos vinculados inmediatamente a su accionar y previsibles al momento del
organizar el espectáculo. Tal estándar evita que la responsabilidad alcance a
hechos mediatamente conectados, como son los daños sufridos por personas que
están lejos y que son dañados por otros participantes o asistentes al
espectáculo fuera del área de control del organizador.-
En este orden de ideas, el empleador, organizador del
trabajo, responde a tenor de lo dispuesto por el artículo 1198 del Código Civil
por hechos vinculados inmediatamente a su accionar y previsibles al momento de
organizar el trabajo.-
Desde el punto de vista constitucional, la CSJN pone en
relieve la función del artículo 42 de la CN cuando señala:
Cabe considerar también el derecho a la seguridad previsto
en el artículo 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de
consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como
la oferta a sujetos indeterminados, que es precisamente el caso que se presenta
en autos. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período
precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos
unilaterales, respecto de sujetos no contratantes.-
La razón de creación de un orden público de protección
respecto del consumidor presupone la existencia de asimetrías entre los sujetos
que arriban al contrato que es, de este modo, punto de llegada y no de partida
de las determinaciones de estructura que fuerzan al sujeto beneficiario del
orden público de protección a entrar al contrato. Por este motivo el deber de
seguridad adquiere rasgos peculiares que van más allá de la mera enunciación
del estándar genérico de buena fe y adquiere fuerza constitucional. Pero las
mismas razones que determinan la creación de un orden público de protección en
el ámbito del derecho del consumidor, son las que dan nacimiento al derecho del
trabajo como disciplina que regula un tipo particular de contratos bajo un
orden público de protección.-
Tal como lo indica también la CSJN existe una relación
directa entre la obligación de seguridad y la responsabilidad por el riesgo de
actividad (el resaltado pertenece al suscripto).-
La idea de que los organizadores se ocupan sólo del deporte
y sus ganancias, mientras que la seguridad es un asunto del Estado, en
insostenible en términos constitucionales. La seguridad es un derecho que
tienen los consumidores y usuarios (artículo 42, Constitución Nacional) que
está a cargo de quienes desarrollan la prestación o la organizan bajo su
control, porque no es razonable participar en los beneficios trasladando las
pérdidas. Esta antigua regla jurídica que nace en el derecho romano, es
consistente en términos de racionalidad económica, porque este tipo de externalidades
negativas deben ser soportadas por quien las genera y no por el resto de la
sociedad.-
En el presente caso, se trata de la seguridad, entendida
como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los
organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la
vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el
artículo 42 de la Constitución, es una decisión valorativa que obliga a la
sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso
que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres,
poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.-
La empresa responde por el riesgo de actividad entendido, de
acuerdo a Bueres[1] como la garantía legal del riesgo como totalidad en su más
amplia dimensión, que no se reduce a la medida del interés (aún del interés no
económico) sino por la necesidad de cubrir "…el riesgo de vulnerabilidad
que pesa sobre todo ser humano por el solo hecho de existir". Frente a
ello, no se ha demostrado la culpa de la víctima que podría eximir su
responsabilidad del pago.-
En este orden de ideas, el empresario que utilizó al
trabajador como medio para la obtención de los fines de empresa (Cfr. artículo
5 RCT) debe responder por los daños que se produzcan por efecto de la
prestación del servicio, en virtud del principio de riesgo de actividad como
factor de atribución contractual autónomo en el marco de la ley civil.-
Le asiste razón en cambio en cuanto a su queja por haberse
dispuesto la responsabilidad solidaria de la ART hasta el límite de la póliza,
pues le asiste razón que aquella debe responder solidariamente sin límite
alguno.-
Así lo afirmo, pues como regla general, podrá ser demandado
el autor del hecho, o sea quien ha desarrollado la conducta contraria a
derecho, imputable y dañosa. Ello, tanto en la órbita extracontractual:
"todo el que ejecuta un hecho..." (art. 1109 Cód. Civil); cuanto en
el ámbito contractual: "el deudor es responsable..." (arts. 505, 506
y conc. Cód. Civil).-
En la legitimación pasiva, quedan comprendidas de manera
indiferente las personas físicas y las jurídicas. Esta últimas responden
"por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio
y en ocasión de sus funciones" (art. 43 Cód. Civil).-
Cuando, como en la litis, el hecho dañoso resulta ejecutado
por varios sujetos, sea que actúen como co-autores, partícipes,
co-beneficiarios, consejeros, cómplices o encubridores, el art. 1081 del Código
Civil dispone que la obligación de reparar el daño causado por un delito, pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores,
consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no fuere punible por el
derecho criminal.-
Es decir entonces que la obligación de indemnizar pesa
solidariamente sobre todos los sujetos enunciados: "tanto el que planea y
dirige, como el ejecutor material del delito, y quienes han prestado una
cooperación indispensable para su comisión" (TRIGO REPRESAS, citado en
"Responsabilidad Civil", p. 536).-
De tal modo, tanto la S.a. accionada como Liberty ART S.A.,
resultan solidariamente responsables por los daños sufridos por la actora como
consecuencia del contagio sufrido con el precitado virus que le trajo aparejado
varios problemas de salud.-
Obsérvese que si bien el perito ingeniero a fs. 548/51,
informa que conforme una inspección ocular surge que no se observan
incumplimientos de las obligaciones previstas por el Dto. Reglamentario 351/79
y de la ley 19587, se advierte que en autos no hay constancias sobre el
cumplimiento por parte de la ART de las siguientes obligaciones legales a su
cargo (art. 1074 del Código Civil):
I) Hubiese adoptado las medidas legalmente previstas para
prevenir eficazmente los riesgos del puesto del trabajo de J. (art. 4,1, 1er.
párr. Ley 24557);
II) Controlase la ejecución del Plan de Mejoramiento en las
condiciones de seguridad e higiene por parte del principal;
III) En su defecto, acreditase haber denunciado
oportunamente estos incumplimientos a la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo (art. 4, 4; 31, 1, a, Ley 24557);
IV) Demostrase haber exigido a la demandada la
implementación de los planes y programas de prevención establecidos por la LRT
(art. 31, 1, c, LRT);
V) Hubiere verificado en cualquier momento la declaración
del empleador y, en su caso, notificar a la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo a fin que proceda a aplicar las sanciones que pudieren corresponder
(art. 5 Dec. 170/96);
VI) Hubiere acordado el Plan de Mejoramiento con el
empleador dentro del plazo de tres (3) meses de firmado el contrato de
afiliación o de los seis (6) meses de vigencia del sistema de reparaciones de
la ley sobre riesgos del trabajo, el que fuere mayor (art. 9, 1er. párr. Dec.
170/96);
VII) Que hubiese cumplimentado en tiempo y forma las
obligaciones a su cargo previstas en el art. 18 Dec. 170/96, o sea: 1)
determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la
salud de la actora en el establecimiento del ámbito del contrato; 2)
Acatamiento de la normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el
trabajo; 3) selección de elementos de protección personal;
VIII) Que también realizara actividades permanentes de
prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo
según el art. 19 Dec. 170/96, o sea en lo pertinente: 1) vigilar la marcha del
Plan de Mejoramiento en los lugares de trabajo, dejando constancia de sus
visitas y de las observaciones efectuadas; 2) brindar capacitación a la actora
en técnicas de prevención de riesgos; 3) informar a la actora y su empleadora
sobre el sistema de prevención establecido en la LR y el Decreto 170/96, en
particular sobre los derechos y deberes de cada uno de ellos.-
En lo específico para la afección que la actora padece y se
ha acreditado en autos ("Hepatitis C HCV" ), el Laudo 156/96 MTSS
(B.O. 06/03/1996) en su Listado de Enfermedades Profesionales, considera como
tales a las "hepatitis por Virus B y C", la "hepatitis
crónica" y la "cirrosis post-hepatitis B y C", y como
actividades laborales que pueden generar exposición a: "Personal de los
servicios de salud que tienen contacto con sangre humana y sus derivados".-
Para las víctimas de tal afección, los cuidados y controles
específicos son, según el Laudo 179/96 MTSS (B.O. 16/07/1996): "HIGADO Y
VIAS BILIARES: Los accidentes de trabajo que originen lesiones a este nivel
pueden ser debidos a la ingesta de tóxicos, contusiones o heridas penetrantes.
El hígado también puede ser afectado por ciertos agentes infecciosos (Hepatitis
B, Hepatitis C, u otras) o trabajar con algunas sustancias tóxicas. Elementos
útiles para la evaluación (menciona los varios estudios médicos necesarios,
ommissis); Evaluación de la función hepática (cita al índice de Child y sus
parámetros; ommissis); Las lesiones difusas del hígado, cualquiera sea su
etiología, producidas en ocasión del trabajo, serán evaluadas de acuerdo a los
parámetros precedentes. Los valores extremos de incapacidad de cada estadio, se
correlacionan con: la Historia Clínica, la frecuencia de las descompensaciones
y los datos humorales límites expresados. La Hepatitis crónica activa, aún
compensada, diagnosticada por biopsia, puede llegar a alcanzar una incapacidad
del 70%, dependiendo del grado de actividad inflamatoria histológica, los
parámetros clínicos, la alteración de los valores humorales y del tipo de
actividad laboral"
Ante la permanente peligrosidad y alta probabilidad de
ocurrencia de este tipo de accidentes en una actividad como la que desarrollaba
la actora, el deber de control y concurrencia o visitas por parte de la ART al
lugar donde prestaba sus tareas la Sra. J. a efectos de poder ejercer una mayor
vigilancia y exigencia acerca de las medidas de seguridad resultaba necesario,
extremo que no se verifica en las constancias de autos.-
En conclusión, cabe reiterar que ninguna de estas
obligaciones legales ni reglamentarias (situaciones de hecho exigibles como
prevención y control) aparecen aquí concretadas.-
Conviene, sin embargo, señalar que las cosas no son en sí
mismo riesgosas, sino que muchas veces tal riesgo es estimado por su resultado
consiguiente.-
El art. 1113 del C.C. no habla de "cosa riesgosa"
-es decir, de cosa peligrosa- sino del "riesgo de la cosa", o sea,
del peligro que puede generar una cosa, pero ello no autoriza a concluir que
exista un riesgo específico y un riesgo genérico (presentado "a
priori" por algunos objetos) que haría que las cosas que poseen esta
última característica sean "normalmente riesgosas" sino que en cada
oportunidad el juez debe preguntarse si la cosa, por cualquier circunstancia
del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por
la víctima.(SCBA, L.37401, S. 10-3-1987, "Giménez, Néstor Horacio c/
Simondi, Mateo s/ Daños y perjuicios", AyS 1987-I, 387, entre muchos).-
No puede sostenerse que una cosa no reviste el carácter de
riesgosa sólo por su condición de inerte, pues en ocasiones adquiere aptitud de
generar peligro en función de las circunstancias del caso. Así la aguja
hipodérmica o el bisel con restos de sangre humana infectada utilizados
constituyen la cosa riesgosa o peligrosa, o si se quiere, la característica
punzante o cortante de esos elementos con sangre configuran el riesgo o
peligro.-
En materia del deber de seguridad, se evidencia a poco que
se recuerde que los riesgos que generan tales procesos no se limitan a las
personas y cosas contenidas en los establecimientos afectados a producción y
servicios sino que poseen la capacidad letal de extenderse al medio ambiente, a
los productos elaborados y a las personas por acción de terceros infectados o
portadores sanos o de virus mutágenos como en el caso de autos.-
Entre las catástrofes comunitarias y ecológicas de mundial
trascendencia producidas en los últimos años a consecuencia de débitos de
seguridad industrial merecen recordarse la de la ciudad india de Bhopal en
1984, en que una fuga al ambiente de un gas pesticida venenoso causó la muerte
de 2500 personas y millares de intoxicados de diversos grados y consecuencias
somáticas. Otros desastres ocurrieron en Seveso (Italia, escape de gas
venenoso), ciudad de México (voladura de varias manzanas debido a derrames de
combustible en los conductos cloacales por la petrolera "Pemex"),
Chernobyl (U.S.S.R., escape radiactivo de una central atómica), Alaska (avería
del petrolero "Exxon Valdez" que arrojó miles de toneladas de crudo
al mar)... Y en nuestro país, hemos de destacar a manera de doloroso ejemplo
las muertes de los vecinos y la socorrista de Avellaneda por escapes de gases
tóxicos de origen industrial vertidos a los sumideros; las generadas por
"propóleos" que contenían componentes venenosos; las intoxicaciones y
muertes masivas de los consumidores de los vinos "Mansero" y
"Soy Cuyano" y la voladura del polvorín en Río Tercero (que aunque en
definitiva no se aclaró si fue accidental o materia de sabotaje, quedó en claro
que en la producción y almacenaje de explosivos no se cumplían numerosos
preceptos de seguridad industrial para ese tipo de procesos, entre los que se
hallaba el control de calidad de los productos elaborados, transporte y
almacenamiento de sustancias peligrosas, disposición de residuos peligrosos,
etc.).-
Es por ello que las mencionadas incorporaciones como texto
constitucional obligatorio y ante la existencia de normas operativas
específicas al respecto (Ley 19587, Decreto 351/79 y numerosas Resoluciones
sobre Higiene y Seguridad de la autoridad de aplicación -Ministerio de Trabajo
y Seguridad Social y en el caso Ministerio de Salud y Medio Ambiente-), han
dado una nueva perspectiva a la temática de la seguridad y la higiene en el
trabajo, transformando su aplicación en insoslayable tanto por los magistrados
de los fueros específicos (laborales y civiles, cuando se demande por daños y
perjuicios originados en el incumplimiento de estas preceptivas) y tribunales
superiores (cuando se discuta la conculcación de un derecho constitucional como
la vida y la integridad física a consecuencia de incumplimientos hígidos).-
El débito de seguridad e higiene ha superado, pese a la
reforma introducida por la LRT, su carácter contractual (o sea en el marco del
contrato de trabajo, art. 75 Ley 20744 t.o.) deviniendo supracontractual o
legal (8 y 9 Ley 19587 y 1074 del Código Civil), por haber sido sus reglas
elevadas a la categoría de "ley suprema de La Nación" (arts. 31 y 75
inc. 22 Constitución Nacional), pues es también deber del Estado asegurar para
toda persona el "derecho a que se respete su integridad física, psíquica y
moral" (art. 5, 1, Conv. Interamericana sobre Derechos Humanos, Ley
23054).-
Ejemplificando algunas de las obligaciones más específicas
de los titulares de los establecimientos, la Ley 19587 determina que:
"Art.8.- Todo empleador debe adoptar y poner en práctica las medidas
adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los
trabajadores, especialmente en lo relativo: ...d) a las operaciones y procesos
de trabajo"; 9.- Sin perjuicio de lo que determinen especialmente los
reglamentos, son también obligaciones del empleador: ...b) mantener en buen
estado de conservación, utilización y funcionamiento, las maquinarias,
instalaciones y útiles de trabajo... k) promover la capacitación del personal
en materia de higiene y seguridad en el trabajo, particularmente en lo relativo
a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas").-
En este aspecto, la LRT es absolutamente inconstitucional en
todos los casos y de manera general, y ello queda evidentemente demostrado con
las pruebas de autos, pues:
1) Transformó en voluntario el cumplimiento de las normas de
seguridad e higiene, dando una amnistía de dos años para el cumplimiento pleno
de estas normas (art. 4 inc. 1, 2do. párrafo, inc.2), dando impunidad al empleador
durante estos dos años, eliminando toda sanción por incumplimiento (art. 4
inc.3). Como vemos, el legislador argentino se colocó al margen del derecho
internacional al derogar un Tratado que forma parte de la Constitución por una
simple norma de derecho interno.-
2) Como si ello no fuera suficiente, aseguró el
incumplimiento permanente de la preceptiva hígida y tal cual dicen en el campo,
colocó para ello a "la comadreja a cuidar a las gallinas". Estableció
en cabeza de una de las partes particulares interesadas en el contrato (la
ART), la obligación de controlar los incumplimientos de su cliente (el
empleador) y denunciarlo ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT,
ver art. 4 inc. 4 LRT). Es decir, el Estado delegó la tutela de un derecho
insoslayable de los habitantes (no solamente de los trabajadores), que era una
obligación propia, en particulares interesados en el negocio de los riesgos del
trabajo; con ello, se colocó al margen del bien común, priorizando intereses
particulares en detrimento del bienestar general (Preámbulo).-
Es por ello que la norma del art. 75 LCT (la higiene y
seguridad laboral reducida apenas a una mera cuestión contractual privada),
pugna con normas de mayor jerarquía resultando absolutamente contraria a la Constitución
Nacional (art. 75 inc. 22 C.N.; 7 b, 12 b, c, PIDESC; CSJN in re
"Ekmekdjian", 07-07-1992).-
No es raro que, como en la litis y lo indica nuestra
experiencia diaria en Tribunales, desde la sanción de la LRT hace ya seis años,
no recordamos casos en que una ART demostrara controlar "la ejecución del
plan de mejoramiento" o, en su defecto, acreditara "haber denunciado
ante la SRT los incumplimientos" de su empresa afiliada (podría perder al
cliente de hacerlo), como lo pide la última norma citada.-
No hay constancia en autos que la SRT hubiera tomado
temporáneo conocimiento y debida intervención pese al potencial riesgo
infectante del trabajo de la actora
Continuando con el tema de las obligaciones hígidas de
fuente legal advertimos que los términos del art. 19 del Dec. Regl. 170/96 son
mucho más amplios: controlar, verificar, capacitar al personal en materia de
riesgos, colaborar con la S.R.T., etc. Ellos tampoco se evidencian satisfechos
por sus responsables directos.-
Sentado lo precedente, como regla general, podrá ser
demandado el autor del hecho, o sea quien ha desarrollado la conducta contraria
a derecho, imputable y dañosa. Ello, tanto en la órbita extracontractual:
"todo el que ejecuta un hecho..." (art. 1109 Cód. Civil); cuanto en
el ámbito contractual: "el deudor es responsable..." (arts. 505, 506
y conc. Cód. Civil).-
En la legitimación pasiva, quedan comprendidas de manera
indiferente las personas físicas y las jurídicas. Esta últimas responden
"por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio
y en ocasión de sus funciones" (art. 43 Cód. Civil).-
Cuando, como en la litis, el hecho dañoso resulta ejecutado
por varios sujetos, sea que actúen como co-autores, partícipes,
co-beneficiarios, consejeros, cómplices o encubridores, el art. 1081 del Código
Civil dispone que la obligación de reparar el daño causado por un delito, pesa
solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores,
consejeros o cómplices, aunque se trate de un hecho que no fuere punible por el
derecho criminal.-
Es decir entonces que la obligación de indemnizar pesa
solidariamente sobre todos los sujetos enunciados: "tanto el que planea y
dirige, como el ejecutor material del delito, y quienes han prestado una cooperación
indispensable para su comisión" (TRIGO REPRESAS, citado en
"Responsabilidad Civil", p. 536).-
De tal modo, la accionada Centro de Riñon y Diálisis S.A. y
Liberty ART S.A. resultan solidariamente responsables por los daños sufridos
por la actora a consecuencia del infortunio padecido.-
En definitiva, la realidad de los hechos, es que:
La ART no cumplió con la totalidad de las obligaciones que
la Ley 24557 pone a su cargo, por lo que no queda exonerada de las
consecuencias de sus eventuales incumplimientos.-
La LRT pone sobre las ART cargas de dispar entidad: las
propias de un contrato de seguro de características especiales, como las
contenidas en los arts. 11 a 20 de la ley (prestaciones dinerarias y en
especie, y otras de naturaleza pública (fiscalización y denuncia) o privada
(capacitación) por delegación de facultades propias del Estado o del empleador,
según el caso.-
Entonces y como conclusión, la solidaridad entre las
coaccionadas en la eventual condena de autos se impone por haber confluido, con
sus respectivos accionares omisivos suficientemente acreditados supra, en la
causación del daño sufrido por la actora.-
Sólo el marco jurídico de las normas técnicas de seguridad e
higiene aplicables al caso por remisión-fuente del art. 1074 del Código Civil y
art. 75 LCT (responsabilidad por daños ante omisiones de naturaleza legal),
puede dar una adecuada respuesta al caso.-
En definitiva, considero que le asiste razón a la
representación letrada de la parte actora, al cuestionar por insuficiente tanto
a la reparación material como por daño moral, fijada en la sede anterior, ello
en atención al quantum de incapacidad establecido en el Informe Pericial Médico
(100% V.O.T.) la capacidad mutagénica del virus que padece la actora y el serio
peligro de agravamiento de salud en el futuro pese al transplante hepático al
que ya fue sometida, daño psicológico y moral resultante por tan alto grado de
minusvalía, problemática vital y afectación de su "chance" laboral
futura, edad al momento del infortunio, categoría laboral, salarios percibidos,
así como el daño estético sufrido como consecuencia de la intervención
quirúrgica ya citada a nivel abdominal, estimo prudente establecer, siguiendo
el criterio tradicional del Superior y en base a una prudente evaluación de
dichas circunstancias, en $500.000 el daño material sufrido (incapacidad de
orden físico y psicológico); en $150.000 el daño moral (art. 1078 y conc.
Código Civil) y en $30.000, la pérdida de chance, todo lo cual hace un total
diferido a condena de $ 680.000, que habrán de ser satisfechos de manera
solidaria por ambas accionadas y que devengará los intereses dispuestos en la
sede anterior por ser los fijados por esta Cámara en el Acta 2357 y Res. Nº 8
del 7/5/02 y 30/5/02, respectivamente, y que se devengarán a partir del mes de
agosto de 2005, fecha en que la propia accionada decidió efectuar la denuncia
correspondiente ante la ART ante la enfermedad profesional contraída por la
actora.-
Le asiste también razón a la parte actora en cuanto a la
forma en que debe descontarse la suma de $116.685,63 que fue abonada por la ART
accionada, y en este sentido propongo revocar este tramo de la sentencia
apelada y considerar dicho pago "a cuenta" del total adeudado (art.
260 L.C.T. y art. 622 cód. civil). Consecuentemente corresponde efectuar
oportunamente la liquidación art. 132 L.O. calculándose intereses desde la
exigibilidad de los créditos que se han reconocido en esta sentencia y hasta la
fecha de la liquidación; y de su resultado, se descontará la suma ya abonada
con más sus intereses desde la fecha del pago y también hasta la fecha de la
liquidación; el descuento se imputará primeramente a intereses y sólo en caso
de resultar éstos íntegramente cancelados, a capital (art. 777 C. Civil). El
saldo resultante será oportunamente objeto de la intimación de pago.-
III) Atento la nueva solución propuesta debe dejarse sin
efecto lo decidido en materia de costas y honorarios (art. 279 CPCCN), y en
consecuencia, propugno imponer las primeras – en ambas instancias – solidariamente
a cargo de las coaccionadas vencidas (art. 68 CPCCN), a cuyo efecto fíjase la
retribución de las representaciones letradas de la parte actora, de la
demandada Centro de Riñon y Diálisis S.A, de Liberty ART S.A. y a los peritos
médico y contadora, en el 16%, 13%. 13%, 8% y 7% respectivamente, que se
calcularán sobre el monto final de condena – capital más intereses – (arts. 38
LO, 6,7,9,19, 37 y 39 ley 21839 y 3º Dto ley 16638/57).-
Por las labores cumplidas ante esta alzada, propicio regular
a las representaciones letradas intervinientes, el 25% de lo que en definitiva
les corresponda por sus labores en la sede anterior (art. 14 LA).-
EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:
I)
Por razones metodológicas, trataré en primer lugar el agravio de la
codemandada Centro del Riñón y Diálisis S.A. relativo a la responsabilidad
imputada a esta parte en la sentencia de primera instancia.-
La jueza a quo señala en lo pertinente:
"…De la prueba pericial técnica producida en extraña
jurisdicción se desprende que la actora durante todo el curso de su relación
laboral con el Centro del Riñón y Diálisis S.A. se desempeñó como técnica en
hemodiálisis (enfermera) y sus tareas las desarrollaba en torno a la atención
de los pacientes para la realización de la hemodiálisis. Explicó el perito
ingeniero que dichas tareas consisten en los siguientes pasos: recepción del
paciente en la sala; conexión del paciente a la máquina de hemodiálisis
consistente en pinchar a los pacientes con agujas destinadas a tal efecto para
producir el flujo de la sangre desde y hacia la máquina y así poder
descontaminar la misma; atención del paciente durante el proceso de dializado
consistente en la verificación del estado del mismo mientras dura el
tratamiento; desconexión del paciente de la máquina consistente en que una vez
terminado el tratamiento o cuando se decide su interrupción se le reintegra la
sangre que queda en la máquina y se le sacan las agujas colocadas en el paso 2,
preparación de la máquina para el próximo paciente."
"Señala que la metodología de asignación de enfermeras
a las distintas salas de diálisis de los pacientes del Centro del Riñón y
Diálisis S.A. siempre fue rotativa entre las tres que tiene la clínica y una de
ellas está destinada a los pacientes con serología positiva de hepatitis A, B,
C y HIV por lo que de acuerdo con el tiempo de trabajo efectivo de la actora
(julio 1990-mayo 2005) infiere que ésta trabajó en contacto directo con
pacientes portadores de hepatitis A, B, C, y HIV y/o jeringas tubulaciones,
agujas pero siempre dentro de la sala donde se realiza el tratamiento (ver
pericial técnica obrante a fs. 548/551)."
"En su informe de fs. 384/396 la perito médico luego de
evaluar las constancias médico legales obrantes en la causa y los estudios
practicados a la actora señala que ésta presenta hepatitis a virus C genotipo
1b que se cronificó a HVC y siguió complicándose a cirrosis hepática, con
hipertensión porto-cava, várices esofáticas grado I, síndrome ascítico,
esplenomegalia con hiperesplenismo, encefalopatía, trasplante hepático,
lesiones estéticas abdominales, múltiples cicatrices post quirúrgicas
formadoras de eventraciones que deben ser reparadas quirúrgicamente. Concluye
afirmando que la actora es portadora de incapacidad del 100% de la total obrera…"
"…no se encuentra controvertido en la causa que la
actora ingresó a prestar servicios para la demandada el 1 de julio de 1990. A
partir de ello tiene relevancia las características de las tareas cumplidas por
J. desde el inicio de la relación laboral. Así del marco fáctico descripto que
la actora durante todo el curso de vinculación laboral se desempeñó como
técnica en hemodiálisis (enfermera) y sus tareas las desarrollaba en torno a la
atención de los pacientes para la realización de la hemodiálisis en la forma
que describe el perito ingeniero, cumpliendo sus funciones en contacto directo
con pacientes portadores de hepatitis A, B, C y HIV…"
"…Debe tenerse en cuenta por otro lado la perito médico
no halló factores predisponentes ni patologías previas relacionadas con las
secuelas detectadas, ello sin perjuicio de señalar que las aclaraciones de fs.
416 y 417 por la que se ratifican el dictamen médico se encuentra consentida
por las partes…" (ver fs. 611/612 y 614).-
En su memorial de agravios, la codemandada sostiene
dogmáticamente que no estaría probado el nexo causal entre la enfermedad y la
supuesta culpa atribuida a ella, sin exponer las razones y los argumentos que
sustentan esa postura. No basta a tal efecto la transcripción de una frase
aislada del testimonio de A. (fs. 305), pues -insisto- no controvierte las
conclusiones adoptadas por la Dra. Ferdman relativas al daño constatado por la
perita médica y al nexo causal adecuado del mismo con las condiciones y medio
ambiente laborales a los que estuvo sometida la actora.-
Corresponde declarar desierto el recurso de apelación si el
escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de
los fundamentos desarrollados por el sentenciante de la anterior instancia,
desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes
para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la
decisión impugnada; no bastando en consecuencia escuetos argumentos que no
constituyen más que una mera discrepancia con el criterio sostenido en el fallo
recurrido y que distan de contener una crítica concreta y razonada de los
argumentos que sostienen a aquél.-
La queja expuesta por la recurrente no constituye una
crítica concreta, pormenorizada y razonada de los argumentos expuestos por la
jueza de grado para acoger la acción intentada, conforme lo exige el art. 116
de la L.O.-
La crítica supone un análisis de la sentencia mediante
raciocinios que demuestren el error técnico, la incongruencia normativa o la
contradicción lógica de la relación de los hechos que el juez considera
conducentes para la justa composición del litigio, de su calificación jurídica
y de los fundamentos de derecho que sustentan su decisión, por ello la ley
procesal exige que esa crítica sea razonada, es decir que el apelante refute
las conclusiones que considera erradas, requisito que, en el caso, no encuentro
cumplido, por cuanto los agravios formulados por la demandada soslayan la
conclusión sustancial de la magistrada de grado.-
En estas condiciones, corresponde declarar desierto el
segmento del memorial en estudio relativo a la imputación de responsabilidad
contra Centro del Riñón y Diálisis S.A. y -en coincidencia con el primer voto-
confirmar la sentencia apelada en este aspecto.-
II) Sin perjuicio de lo expuesto, y a mayor abundamiento,
considero que la situación demostrada en autos, según lo expuesto en el
considerando I), resulta encuadrable en el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º del C.
Civ., que dispone:
"…si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio
de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando
la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder…".-
Reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
sostenido que cuando la víctima es un trabajador dependiente y el hecho que
produjo el daño cuya indemnización se demanda ocurrió en ocasión y lugar del
servicio laboral que aquél prestaba a su empleadora, no puede prescindirse, a
los fines de la apreciación de la responsabilidad, del principio objetivo que
emana del art. 1.113, párrafo segundo, del Código Civil. En ese marco, basta
que el damnificado pruebe el daño y el contacto con la cosa dañosa, para que
quede a cargo de la demandada, como dueño o guardián del objeto riesgoso,
demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder
(conf., C.S.J.N., R. 1738. XXXVIII, 11/07/2006, "Rivarola, Mabel Ángelica
c/Neumáticos Goodyear S.A.", R. 134. XLIII, 21/04/2009, "Rodríguez,
Ramón c/Electricidad de Misiones S.A.", G. 2215. XLII, 21/12/2010,
"Gómez, Juan José c/Alto Paraná S.A. y otro", entre otras).-
En este contexto, lo cierto es que si la actora no hubiera
tenido que realizar las tareas para la codemandada, no habría contraído la
enfermedad que padece, por lo que el riesgo pertinente constituye en el sub
lite suficiente sustento para responsabilizar al empleador con fundamento en la
normativa civil (conf. art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, C. Civ.).-
Es en ese carácter que cabe atribuir a Centro del Riñón y
Diálisis S.A. las consecuencias dañosas que se derivaron de la ejecución de la
tarea impuesta a la actora, máxime cuando dicho precepto consagra el factor
objetivo del riesgo creado, determinándose que quien es dueño o se sirve de
cosas que, por su naturaleza o modo de empleo, generan riesgos potenciales a
terceros, debe responder por los daños que ellas originan.-
El riesgo creado por la actividad desarrollada acentúa aun
más la responsabilidad de quien la realiza cuando ella le permite alcanzar un
beneficio, comprensivo este último de cualquier tipo de utilidad, ventaja o
provecho económico, que hace que deba soportar los riesgos creados hacia
terceros (conf. Kemelmajer de Carlucci, A. en Belluscio-Zannoni, "Código
Civil, comentado anotado y concordado", t. 5 pág. 471; CNCiv. Sala C en JA
1999-III-193; CNCiv, Sala E causas libres Nros. 212.724 del 13/3/97 y 266.056
del 31/5/1998; CNCiv., Sala H en causa libre Nro. 328.783 del 25/6/02 citado en
CNCiv, Sala F del 28/9/2005 in re: "Figueroa, José R. c/ Ineco S.A. y
otros", La Ley 2006-A, 506).-
Por otra parte, considero que la esencia de la
responsabilidad civil que consagra el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, C. Civ.
está en el riesgo creado más que en el hecho de provenir éste de una cosa. De
allí que sus principios sean aplicables por extensión a otros supuestos de
riesgo creado (v. gr., actividades riesgosas realizadas sin la intervención de
cosas) y a otros posibles sujetos pasivos distintos del dueño y del guardián
(conf. Pizarro, Ramón D., en "Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinal y jurisprudencial", dirigido por Alberto J. Bueres y
coordinado por Elena I. Highton, Hammurabi José Luis Depalma Editor, Buenos
Aires, 1ª edición, 2ª reimpresión, 2007, 3 A, p. 555).-
El carácter riesgoso de la actividad deviene de
circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa
para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la
riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia
del juicio de reprochabilidad que podría merecer la conducta del sindicado como
responsable en concreto. La cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la
producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o
circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos concurriría
una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios,
funcionará el factor objetivo de atribución si el daño ocurre (conf. Pizarro,
ob. cit., p. 556).-
Cabe transcribir, en apoyo de la solución propuesta, las
normas pertinentes del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
enviado recientemente al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo Nacional.-
El proyecto de art. 1.757 establece:
"Toda persona responde por el daño causado por el
riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias
de su realización".-
"La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la
autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la
actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención".-
Por su parte, el proyecto de art. 1.758 reza:
"El dueño y el guardián son responsables concurrentes
del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por si o
por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene
un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa
fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta".-
"En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde
quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros,
excepto lo dispuesto por la legislación especial".-
Toda vez que la apelante no alegó, ni tampoco probó la culpa
de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, resulta plenamente
responsable en el marco del sistema de responsabilidad objetiva previsto en el
art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º del C. Civ.-
Por las razones expuestas, y lo concordemente señalado en el
primer voto, propicio la confirmación de la sentencia de primera instancia en
este tópico.-
III) Sin perjuicio de lo que diré al tratar el agravio
pertinente de la actora, Centro del Riñón y Diálisis S.A. carece de
legitimación para pretender la extensión a Liberty A.R.T. S.A. de la condena a
la reparación integral de los daños padecidos por la actora, toda vez que las
únicas prestaciones que la aseguradora de riesgos del trabajo estaba obligada a
brindar a la actora en el marco del vínculo que la unía a la ex empleadora de
esta última eran las prestaciones previstas en el sistema de riesgos del
trabajo.-
Postulo, por ende, desestimar el agravio pertinente de
Centro del Riñón y Diálisis S.A.-
IV) Corresponde, ahora, el tratamiento del segundo agravio
de la actora.-
Los argumentos que fundan mi decisión al respecto, y que
expondré en lo sustancial seguidamente, fueron sostenidos por primera vez en
una sentencia dictada en ese entonces en calidad de juez de primera instancia
de este fuero (conf. Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo nº 59,
sent. nº 3.731, 7/04/2002, "Camu, Carlos Delmo c/Disco S.A. y otro"),
y reiterados en los casos análogos en los que he votado como integrante de esta
Sala.-
El Estado Nacional ha delegado en las aseguradoras de riesgos
del trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las
normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del
sistema diversas obligaciones de control y supervisión.-
Desde esta perspectiva, se genera una ampliación de los
sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto
obligado en materia de prevención de riesgos laborales; por lo cual la omisión
o cumplimiento deficiente de aquella función "cuasi-estatal", puede
generar la responsabilidad de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, previa
comprobación -claro está- de un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido
por el trabajador.-
Cabe destacar enfáticamente que uno de los objetivos
esenciales de la ley sobre riesgos del trabajo es la reducción de la
siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos laborales (cfr.
art. 1º, ap. 2, inc. a), ley 24.557).-
En este marco, el sistema impone obligaciones concretas en
cabeza de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.-
Así, el art. 4º, ap. 1º, ley 24.557 dispone en la parte
pertinente que "…las ART están obligadas a adoptar las medidas legalmente
previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo…A tal fin, y sin
perjuicio de otras actuaciones establecidas legalmente…deberán asumir
compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el
trabajo…"
Según el art. 31, ap. 1º de la ley citada, las A.R.T.:
"…a)Denunciarán ante la SRT los incumplimientos de sus
afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo…"
"…c)Promoverán la prevención, informando a la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo acerca de los planes y programas
exigidos a las empresas…".-
Asimismo, los empleadores, en el marco del sistema, tendrán
derecho a recibir de parte de las ART "…asesoramiento en materia de
prevención de riesgos…" (cfr. art. 31, ap. 2º, a), lo que constituye
correlativamente una obligación de dichos entes.-
Por su parte, en virtud de lo dispuesto por el art. 18, dec.
170/96, las ART "…deberán brindar asesoramiento y ofrecer asistencia
técnica a los empleadores afiliados, en las siguientes materias: a)
Determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la
salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato;
b) Normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo; c)
Selección de elementos de protección personal…"
La omisión es causal cuando la acción esperada hubiere
probablemente evitado el resultado; en otros términos, la relación causal se
establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado, hubiera
tenido con respecto al resultado o a su evitación (cfr. Lorenzetti, Ricardo L,
"Notas sobre la responsabilidad civil por omisión", Zeus, t. 33-D, p.
55).-
Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no
hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se
produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento
positivo que las circunstancias exigían se podría haber interrumpido el proceso
causal, evitándose el desenlace dañoso (Goldenberg, Isidoro H., "La
relación de causalidad en la responsabilidad civil", Astrea, Buenos Aires,
1984, p. 212; López Cabana, Roberto, "Poder de policía y responsabilidad
del Estado", en Alterini, Atilio A. – López Cabana, R.,
"Responsabilidad Civil", Diké, Bogotá, 1995, p. 380).-
El tema que nos ocupa está estrechamente vinculado con la
dilucidación de la responsabilidad por omisiones del Estado en el ejercicio del
poder de policía de actividades privadas.-
La peculiaridad del caso es que -como ya fue adelantado
"ut-supra"- ese poder de policía -en materia de higiene y seguridad y
de prevención de riesgos laborales- es ejercido, por delegación estatal, por
una entidad privada con fines de lucro.-
Resulta pertinente, por ende, el conocimiento de los
criterios imperantes en esa materia.-
Así, se ha señalado, con criterio que comparto, que a tenor
del art. 902 del C. Civ., cuando un ente especializado y con competencia
suficiente toma conocimiento de la actividad de un particular que puede causar
daño a terceros y omite tomar las medidas necesarias para evitar tal perjuicio,
cuando su actuar le está impuesto objetivamente por la ley que previó tal
situación, no puede caber duda alguna sobre la jerarquía causal de la omisión
(cfr. Schiavo, Carlos A., "Responsabilidades emergentes de omisiones en el
ejercicio de control de las actividades aseguradoras", Rev. Jurídica
Argentina del Seguro, La Empresa y la Responsabilidad", año V, nº 17/20,
p. 103, cit. por Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La responsabilidad del
Estado por omisión en la experiencia jurisprudencial", en Bueres, Alberto
J. - Kemelmajer de Carlucci, A (directores), "Responsabilidad por daños en
el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Anibal Alterini",
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 498 y nota 27).-
Se puede incurrir en un ilícito, tanto cometiendo una acción
prohibida (art. 1.066, C. Civ.), como absteniéndose de ejecutar un hecho debido
(art. 1.074, C. Civ.).-
Según Llambías, el art. 1.074 del C. Civ. es aplicable sólo
a los cuasidelitos, porque si hay intención de causar un daño es indiferente
que exista o no exista norma que establezca el deber de actuar. Funda su
posición en los siguientes argumentos:
a) El art. 1.073, C. Civ. dispone que el delito puede ser un
hecho negativo o de omisión, o un hecho positivo, de lo que se deduce que en
materia de delitos ninguna diferencia debe hacerse entre delitos por comisión y
delitos por omisión.-
b) Filosóficamente no existe diferencia entre el daño
querido intencionalmente por una comisión y el conseguido por un acto de
omisión; tan maligna es la intención de quien arroja a una persona al agua como
la de quien la induce a que entre al agua prometiéndole que le enseñará a nadar
para luego abstenerse de hacerlo.-
c) La sistemática del Código Civil es intrascendente; pese a
que el art. 1074 se encuentra en el Capítulo "De los delitos", es
aplicable sólo a los cuasidelitos.-
d) El término ocasionado usado por el art. 1.074 significa
"daño que resulta de la ocasión", es decir, de la oportunidad y
circunstancia propias para la ocurrencia del daño; no puede decirse que el
asesino alevoso que dispara sobre su víctima ha "ocasionado" la
muerte de la persona, sino que la ha "causado"; el art. 1074
contempla los daños que han sido "ocasionados" por cualquier
abstención; no los que han sido "causados" a designio (Llambías,
Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Perrot, Buenos
Aires, 1978, III, nº 2211).-
En el mismo sentido, Goldenberg sostiene que no es
ocasionado el daño causado con la intención de producirlo. Ocasionado es el
daño que resulta de la ocasión, es decir, de la oportunidad y circunstancia
propia para la ocurrencia del daño: es responsable de ese daño, quien por su
culpa ha creado la ocasión de la cual provino el daño (arg. art. 1.109)
Agrega el autor citado que la palabra "ley",
contenida en el artículo, hay que entenderla aquí en sentido material, por lo
cual comprende toda conducta jurídicamente impuesta (v.gr., ordenanzas
municipales, decretos, resoluciones administrativas, etcétera) (Goldenberg,
Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad civil",
Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 207).-
En sentido concordante con estas conclusiones, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, in re: "Torrillo, Atilio Amadeo y otro
c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro" (T. 205. XLIV del 31 de marzo de 2.009)
ha sostenido que:
"...no existe razón alguna para poner a una ART al
margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los
daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad
laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que
incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado
(excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente
por parte de la primera de sus deberes legales. Tampoco las hay, dada la
variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los
mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden
obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de
seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas
condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para
clausurar establecimientos. Esta postura, sin rebozos, conduciría a una
exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos
generales y permanentes. Asimismo, pasa por alto dos circunstancias. Por un
lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya
aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras, de
sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede
a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los
riesgos que le son anejos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es
propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que
la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas".-
"Es condición inexcusable del empleo que éste se preste
en condiciones dignas y que se garantice el estricto cumplimiento de las normas
de seguridad, tanto en general, como en lo que concierne a las propias de cada
actividad. La prevención en la protección de la salud y de la integridad física
del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no
puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la
persona humana…"
El perito ingeniero informa que a la actora le proveían
elementos de protección personal (guantes de látex, antiparras o máscara
facial, barbijo, delantal de plástico) y se realizaban exámenes periódicos en
función de los riesgos existentes en la actividad (especialmente para la
detección de los marcadores de los virus de las hepatitis B y C), protección
mediante inmunización activa con vacuna antihepatitis B, se señalizaban las
áreas de riesgo, se brindaba capacitación, se ponía énfasis en el orden y la
limpieza (ver fs. 549).-
Si bien el testimonio de Ruiz Laprida (fs. 209/210) vio a la
actora prestar servicios vestida con pantalón blanco, chaqueta blanca, guantes
de goma blancos esterilizados, barbijo y gorrito blanco y botitas en los pies,
dicha declaración y el informe del perito ingeniero no bastan para demostrar el
cumplimiento cabal de las obligaciones a cargo de Liberty A.R.T. S.A.-
Cabe destacar que la perita médica señala en lo pertinente:
"…INDIVIDUOS QUE DEBEN SER EVALUADOS RUTINARIAMENTE
PARA INFECCIÓN DE VIRUS A HEPATITIS C A PARTIR DE EXPOSICIÓN RECONOCIDA:"
"Trabajadores de la salud (como el caso que nos ocupa),
de emergencias médicas y de seguridad pública después de exposiciones a sangre
positiva para VHC, por agujas, lancetas o a través de las mucosas…"
"…La historia clínica de la actora, del hospital
Italiano es la única que se encuentra agregada al momento del retiro del
expediente para su fotocopia…Examen médico preocupacional no se encuentra
agregado. Exámenes periódicos tampoco se encuentran agregados…" (ver fs.
393/394).-
Por otra parte, el juzgado intimó a ambas partes a
acompañar, dentro del quinto día, el legajo personal e historia clínica de la
actora, debidamente instrumentados, conteniendo los análisis "semestrales
de ley", bajo apercibimiento de lo normado en los arts. 387/388 CPCCN (ver
resolución de fs. 220/221, notificada a fs. 222 y 301/vta.), ante lo cual
Liberty A.R.T. S.A. guardó silencio, y Centro del Riñón y Diálisis S.A. sólo
adjuntó los instrumentos agregados a fs. 233/250, dentro de los cuales no se
encuentran los exámenes periódicos requeridos a los que alude la perita
médica.-
En este contexto, las omisiones aludidas serán valoradas en
contra de la demandada (conf. arts. 386 y 388, C.P.C.C.N. y 155, L.O.), sin que
baste para demostrar la efectiva realización de los exámenes precitados la
genérica afirmación del perito ingeniero, quien no precisa las fechas concretas
en que se habrían realizado, ni acompaña las constancias pertinentes.-
Por otra parte, el anexo I del dec. 658/96 incluye en el
listado de enfermedades profesionales a la hepatitis por virus B y C, la
hepatitis crónica y la cirrosis post-hepatitis B y C y como personas que pueden
verse afectadas al personal de los servicios de salud que tienen contacto con
sangre humana y sus derivados.-
Además, no está demostrada la calidad y eficacia de los
elementos de protección entregados a la actora, y Liberty A.R.T. S.A. no
demostró haber realizado actividad alguna en tal sentido, pese a que le
incumbía la carga procesal pertinente.-
En el contexto descripto precedentemente, y teniendo en
cuenta las condiciones y medio ambiente laborales a los que estuvo sometido la
actora, resulta acreditado el incumplimiento por parte de Liberty A.R.T. S.A. a
los siguientes deberes impuestos por el plexo normativo descripto
"ut-supra":
1) Omisión de denunciar oportunamente ante la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo el incumplimiento de Centro del Riñón y
Diálisis S.A. de las normas de higiene y seguridad en el trabajo respecto a la
realización de los exámenes periódicos a la actora.-
2) Asesoramiento y ofrecimiento de asistencia técnica
oportunos al empleador en la selección de los elementos de protección personal,
para prevenir eficazmente la ocurrencia de contagios como los sufridos por
aquélla.-
Por ello, en el presente caso, los incumplimientos por parte
de Liberty A.R.T. S.A. de deberes legales a su cargo guardan nexo de causalidad
adecuada con los daños sufridos por la actora (conf. arts. 901, 902, 904, 1.074
y ccds., C. Civ.).-
El art. 901, C . Civ. establece:
"Las consecuencias de un hecho que acostumbre suceder,
según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código
`consecuencias inmediatas´. Las consecuencias que resultan solamente de la
conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman `consecuencias
mediatas´. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman
`consecuencias causales´"
El art. 902, C . Civ. dispone:
"Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos".-
A su vez, el art. 904, C . Civ. reza:
"Las consecuencias mediatas son también imputables al
autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida
atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas".-
Las consecuencias mediatas suscitan un mayor interés en este
caso, porque son las que provienen de la vinculación del hecho del sujeto con
otro acontecimiento. Este último, interpuesto entre el acontecimiento principal
y la consecuencia, impone la responsabilidad, dentro de la teoría de la
causalidad adecuada, si su autor debió preverlo, empleando la debida atención y
conocimiento de las cosas (art. 904). Pero el juicio de la probabilidad de las
consecuencias en abstracto debe llevarse a cabo teniendo en cuenta que el
sujeto, por sus conocimientos, sus aptitudes o su actividad, poseía mayor
idoneidad de previsión que un hombre medio.-
Estamos en presencia no sólo de la imputación a Liberty
A.R.T. S.A. de la omisión de la oportuna denuncia a la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en
el trabajo relativa a las tareas cumplidas por la actora, sino de la imputación
a aquélla de la falta de un oportuno diagnóstico preventivo adecuado a las
características de la máquina en la cual prestaba servicios la actora y a las
tareas concretas por ella realizadas a fin de suministrar los elementos de
protección eficaces.-
No cabe desconocer en el presente caso el nexo de causalidad
adecuada entre los incumplimientos de los deberes legales a cargo de Liberty
A.R.T. S.A. y los daños sufridos por la actora, pues las normas del régimen de
riesgos del trabajo mencionadas precedentemente le exigen, mediante medidas
adecuadas, su interposición oportuna para conjurar el riesgo. La falta de su
intervención oportuna e idónea de conformidad con la normativa precitada tiene
virtualidad suficiente para considerar que hay relación de causalidad adecuada.
Si bien es cierto que la actitud negativa de la aseguradora de riesgos del
trabajo no causó el daño, no es menos cierto que la acción positiva esperada y
jurídicamente exigible habría evitado o disminuido ese daño.-
Por honestidad intelectual, me permito reproducir los tramos
más relevantes de un sólido dictamen emitidos por el entonces Procurador Fiscal
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Felipe Daniel Obarrio en un
caso análogo, que coinciden en lo sustancial con los argumentos que sustentan
este voto:
"…La función asignada a las ART por la ley no puede ser
entendida como un mero formulismo, que se agote en completar casilleros de un
protocolo, como se pretende infructuosamente al remitirse a las constancias
instrumentales que no demuestran qué labores preventivas eficientes se realizó
con el objeto de reducir el riesgo en la máquina que produjo el daño
denunciado…Extremo exigible para impedir la frustración de los fines para los
que estuvo diseñado el sistema, como modelo activo que apunta más allá del
cumplimiento de las formas; pues deben existir tareas concretas y demostrativas
de que se hizo todo lo técnicamente posible y conducente para intentar evitar
una situación de riesgo como la que produjo el hecho dañoso."
"…Extremo que se refuerza con mayor énfasis para
quienes la ley asignó funciones específicas por su propia especialidad, como es
el caso de las ART, a la luz de lo normado por el art. 902 del Código Civil. En
tales condiciones, no se muestra irrazonable que los jueces entendieran que
resultaba responsable en los términos del art. 1074 del Código Civil…"
(conf. Procurador Fiscal ante la C.S.J.N. Felipe Daniel Obarrio, S.C. P. 673.
L. XXXVII, 10/03/2004, "Ponce, Ricardo Daniel c/Ferrosider S.A. y
otro").-
Por las razones expuestas, adhiero a la solución propuesta
en el primer voto respecto a esta cuestión.-
V) Conforme doctrina de la C.S.J.N. el fallo judicial que
impone el pago de una indemnización por infortunio laboral sólo declara la
existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento
(Fallos 314:481).-
Desde esta perspectiva, en los casos en que se persigue una
indemnización por el daño sufrido por el trabajador durante la relación laboral
en virtud de circunstancias que determinan que las condiciones de trabajo
imperantes o las cosas del empleador guardan vinculación causal con la
manifestación de dicho daño, para determinar la época en que se produce el
siniestro no puede omitirse considerar el momento en que se manifiesta el daño
que se pretende resarcir. Esta manifestación, en términos absolutos, se produce
cuando el trabajador advierte los síntomas de su dolencia que limitan a su
capacidad laboral o tiene noticia cierta de la misma" (conf. mi voto en
sent. nº 73.919, dictada el 28/02/2012, en el caso: "Clarke, Laura Yolanda
c/ Parruquiere S.A. y otro", del registro de esta Sala).-
En el presente caso, considero razonable situar el siniestro
en la fecha de denuncia efectuada por Centro del Riñón y Diálisis S.A. a
Liberty A.R.T. S.A. de la enfermedad profesional contraída por la actora, esto
es, en agosto de 2005.-
Por las razones expuestas, adhiero a la solución propuesta
por el Dr. Arias Gibert al respecto.-
VI) Por análogos fundamentos, adhiero a lo sugerido en el
primer voto con relación a las demás cuestiones que motivan la competencia de
la alzada, incluso a lo propiciado en materia de costas y honorarios de ambas
instancias.-
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el
TRIBUNAL RESUELVE: I) Confirmar la sentencia definitiva en todo lo que fue
objeto de recursos y agravios, con excepción del capital de condena que se deja
sin efecto y se eleva a la suma de SEISCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($680.000) que
desde el "dies a quo" dispuesto en el primer voto del presente
acuerdo devengará los intereses también allí ordenados, a la que deberá
descontársele la suma de CIENTO DIECISEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS
CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($116.685,63) ya abonados por la ART accionada, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 777 del Código Civil. II) Dejar sin
efecto la limitación de la condena solidaria de la ART coaccionada y disponer
su condena solidaria respecto del total del monto total de condena que en
definitiva quede determinado en la etapa prevista por el art. 132 LO. III)
Dejar sin efecto lo decidido en materia de costas y honorarios e imponer las
primeras y regular los segundos – en ambas instancias – de conformidad con lo
propuesto en el primer voto del presente acuerdo. IV) Regístrese, notifíquese,
cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y
24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por
ante mí, que doy fe. Conste que la vocalía 1 se encuentra vacante (art. 109
R.J.N.).-
Fdo.: Enrique Néstor Arias Gibert - Oscar Zas
[1] BUERES, Alberto, Responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente, Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad del
Principal, 2003-1, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2003, página 45.
Fuente: elDial.com
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