Obligación de mantener la afiliación a favor de empleado (sentencia no firme)

Expte. N° A13474-2016 - “M.S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/amparo (Art. 14 CCABA)” – JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Nº 13 - 02/08/2016 (Sentencia no firme)

Resumen del fallo: 

“… la procedencia de las medidas cautelares, conforme surge del artículo 15 de la ley 2145, se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo. Se exige, asimismo, que su dictado no frustre el interés público y que se fije una contracautela a quien las solicite.”

“… a fin de analizar la verosimilitud en el derecho invocado por la parte actora, cabe señalar que el derecho a la salud tiene rango constitucional y que su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo (…).”

“… se advierte que, debido al cambio de las circunstancias de empleo del actor, éste y su niña se encontrarían sin la cobertura médica de la que gozaban con anterioridad a ello y con la que atendían y enfrentaban las múltiples y severas afecciones y discapacidades de la niña, con los altos riesgos de vida que ello podría imprimir en la menor.”

“… corresponde tener por acreditada la verosimilitud en el derecho invocado por el actor, debido a que la aparente decisión de la demandada de limitar la cobertura de salud que se venía propiciando a la parte actora pareciera atentar contra el derecho a la salud de la niña y al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, ya que la privaría de la atención integral, pronta y oportuna que requiere.”

“.. no pareciera razonable que la cobertura de salud que hasta hace un mes atendía los requerimientos del extremadamente delicado estado de salud de la niña –con la plena conformidad y satisfacción de su padre– sea abruptamente modificada, sin contar con la seguridad de que la cobertura de salud alternativa pueda brindarle todos los requerimientos de salud que la niña presenta y/o, en su caso, haber articulado un traspaso de cobertura que diera garantías de la atención integral, pronta y oportuna a la que la menor tiene derecho en virtud de la normativa internacional, nacional y local previamente citada.”

“… resulta evidente que ante la posibilidad de que la conducta de la demandada y tramitación del proceso produzca un deterioro en la salud de la niña, o aún peor, ponga en riesgo su vida, el requisito del peligro en la demora se encuentra debidamente satisfecho.”

Fallo completo:

Expte. N° A13474-2016 - “M.S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/amparo (Art. 14 CCABA)” – JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Nº 13 - 02/08/2016 (Sentencia no firme)

Ciudad de Buenos Aires, 2 de agosto de 2016.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1. Que S. A. M., por sí y en representación de su hija menor de edad E. M. M., promueve la presente acción de amparo contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES (en adelante, GCBA) y ZOOLÓGICO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S.A. con el objeto de que “se ordene a la institución demandada respecto de la continuidad en el pago de la afiliación al Hospital Alemán de los actores a los efectos de restituir y mantener la cobertura médica y farmacológica plena” (cfme. fs. 1).-

Asimismo, solicita el dictado de una medida cautelar tendiente a hacer cesar la negación, por parte de la demandada, de abonar al Hospital Alemán los pagos correspondientes a sus afiliaciones (v. fs. 2).-

Describe que es empleado del Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires desde mayo de 1997.-

Indica que su hija, a los 7 meses de vida, quedó atrapada en un incendio automovilístico, del cual fue rescatada por su madre que falleció en el intento.-

Como consecuencia de ello –agrega–, la niña quedó en estado vegetativo, conectada a una válvula hidrocefálica, a una sonda y a un tanque de oxígeno. También tiene un botón gástrico para proveerle alimento y traqueotomía. Necesita diariamente kinesiología respiratoria y motriz.-

Señala que ha sufrido distintas cirugías –la última para la colocación de una barra de contención para su escoliosis paralítica–, sufre de paros cardíacos y convulsiones, de encefalopatía secular a politraumatismo crónica no evolutiva, hidrocefalia aguda con derivación ventrículo peritoneal, secuelas de múltiples fracturas y gastronomía con funduplicatura cuadripléjica espástica severa sin signos de respuesta auditiva o visual y epilepsia postraumática.-

En cuanto a su cobertura médica, manifiesta que, con las concesiones anteriores del Zoológico, los actores tenían –además de ObSBA– el beneficio de atender a la niña en el Hospital Alemán (en adelante, HA), cuya cuota era abonada por la empresa.-

Sin embargo, advierte que, a raíz de la baja de concesión del predio, el GCBA se hizo cargo del Zoológico de la Ciudad y, en tal contexto, se les comunicó –a los pocos empleados beneficiarios del HA– que no abonarían más las cuotas del HA y que deberían manejarse con ObSBA, aunque no habrían recibido notificación fehaciente de ello por parte de ninguna de las demandadas.-

Comenta que, frente a ello, se dirigió al HA a fin de averiguar si podía seguir abonando la cuota en forma particular, pero le informaron que ello no era posible puesto que la contratación había sido a través de la empresa. Añade que, de todos modos, el monto a pagar por dicho servicio –$11.688– no podría ser solventado de su peculio, ya que sus haberes ascienden a la suma de $20.000 y convive con E. U. C. A. desde el año 2007 y tienen juntos una niña de 4 meses de vida.-

Puntualiza que la niña cuenta con certificado de discapacidad y fue atendida desde un primer momento en el HA, por lo que considera imperativo que se mantenga dicha cobertura. Ello así, por cuanto –explica– ante cualquier episodio –paros cardíacos y/o respiratorios, convulsiones– es necesaria la intervención urgente de una ambulancia de alta complejidad para su atención.-

En este sentido, entiende que la ObSBA no cuenta con capacidad de respuesta inmediata y los turnos para consulta especializada demoran más de lo que su hija puede esperar, ello cuando la especialidad requerida existe.-

Resalta que, en cambio, en el HA conocen a la paciente desde hace 12 años, no tiene inconveniente con el otorgamiento de turnos con especialistas y en el día, y cuenta con las ambulancias de alta complejidad que su hija precisa, las que no demoran más de quince minutos en llegar a su domicilio, minutos valiosísimos para poner en resguardo su vida.-

Alega sobre la procedencia de la vía intentada, funda en derecho su pretensión y ofrece prueba.-

2. Que la procedencia de las medidas cautelares, conforme surge del artículo 15 de la ley 2145, se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), que exige evidenciar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo. Se exige, asimismo, que su dictado no frustre el interés público y que se fije una contracautela a quien las solicite.-

3. Que a fin de analizar la verosimilitud en el derecho invocado por la parte actora, cabe señalar que el derecho a la salud tiene rango constitucional y que su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo (cfme. Cámara del fuero, Sala II en autos “Trigo, Manuel Alberto c/ GCBA y otros s/medida cautelar”, expte. 4582/1, sentencia del 13 de mayo de 2002; “Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo [art. 14 CCABA]”, expte. 20324/0, sentencia del 26 de mayo de 2008; CSJN, “Asociación Benghalensis y otras c. Estado Nacional", sentencia del 22 de febrero de 1999).-

En sentido coincidente, conforme la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas –entre otros aspectos– a asistencia médica (art. 11). En una misma línea, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure – entre otros beneficios– la salud, el bienestar, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (art. 25.1). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y, entre las medidas que deben adoptar los Estados partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, enuncia la prevención y el tratamiento de las enfermedades (art. 12, incs. 1 y 2, ap. a); (cfme. Cámara del fuero, Sala I en autos “Rodríguez, Miguel Orlando c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, expte. 13930/1, del 22 de diciembre de 2004).-

En el orden local, el artículo 20 de la CCABA, garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral, y establece que el gasto público en materia de salud constituye una inversión prioritaria (cfme. Cámara del fuero, Sala I, “Rodríguez, Miguel Orlando...”, cit.; Sala 2, “Ayuso, Marcelo Roberto y otros...”, cit.). Además, asegura —a través del área estatal de salud– las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad (cfme. Cámara del fuero, Sala I, “Rodríguez, Miguel Orlando...”, cit.).-

En otro orden de ideas, debe destacarse que el caso traído a debate involucra los derechos de una niña, por lo que también debe estarse a lo estipulado en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la que establece que en todas las medidas que tomen las autoridades administrativas o tribunales se considerará primordialmente el interés superior del niño (art. 3.1).-

A su vez, dispone que los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño (art. 6.2) y reconocen los derechos del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él (art. 23.2).-

En esta misma línea, estipula que los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios (art. 24.1).-

Asimismo, es sabido que “la ley nacional 23.061 tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los Tratados Internacionales en los que la Nación sea parte. Dicha norma prevé que “[l]os derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el interés superior del niño”. La ley, en su artículo 14, garantiza el derecho a la Salud y establece una serie de obligaciones de los organismos del Estado al respecto. En el orden local, la ley 114, de protección integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 22 garantiza el “derecho a la atención integral de su salud. Dese asegurarse su acceso gratuito, universal e igualitario, sobre la base de la solidaridad” (cfme. CCAyT, Sala II in re “Maldonado Nora Liliana contra GCBA y otros sobre otros procesos incidentales” Expte 40256 /1, sentencia del 18 de octubre de 2011).-

Por otro lado, no debe perderse de vista que el ordenamiento jurídico también tutela de especial modo a las personas con necesidades especiales.-

Específicamente el inciso 7° del artículo 21 de la CCABA garantiza la atención integral de personas con necesidades especiales, lo que encuentra a su vez correlato con lo dispuesto por el art. 42 del mismo cuerpo normativo, que establece que la Ciudad garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades, y ejecuta políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral.-

Asimismo, el artículo 25 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, receptada por ley nacional 26.378, prevé que los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad y adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género. Asimismo, proporcionarán los servicios de salud que las personas con discapacidad precisen específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidos los niños y las niñas, y prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando estos estén permitidos en la legislación nacional y velarán por que estos seguros se presente de manera justa y razonable.-

4. Que establecido ello, debe atenderse a la controversia suscitada en autos, consistente en la restitución y/o mantenimiento de la cobertura médica brindada por el HA a los actores en virtud del empleo del Sr. M.-

En efecto, de las constancias de autos surge que el Sr. M. se desempeñaba como trabajador de Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires S.A. (v. fs. 58) y actualmente reviste como empleado del GCBA (v. fs. 57).-

Ello se condice con lo dispuesto por el art. 1º del decreto 364- GCABA-2016, en cuanto declara la caducidad del contrato de Concesión de Uso y Explotación del Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires "Eduardo Ladislao Holmberg", adjudicado a "Jardín Zoológico de la Ciudad de Buenos Aires S.A." mediante Resolución N° 884-MDEGC/12, por culpa del concesionario en los términos del artículo 74 inc. a) de la Ley N° 2.095 y del artículo 56 del Pliego de Bases y Condiciones Particulares aprobado por Decreto N° 210/12, a partir del 23 de junio del 2016.-

Asimismo, se constata que ambos actores, en virtud de la relación de empleo del Sr. M., han contado con la cobertura médica del HA (v. fs. 8 y 16) y de ObSBA (v. fs. 17 y 57/58).-

En lo que respecta al estado de salud de la niña, de la historia clínica anejada al expediente se advierte su delicado y gravoso estado de salud y se corroboran todas las dolencias descriptas en el escrito de inicio: encefalopatía crónica no evolutiva, secular a politraumatismo grave, parálisis cerebral –cuadriplejia espástica sin control cefálico ni de tronco–, entre otras delicadas afecciones (v. fs. 18/56).-

Por otro lado, se ha acompañado a la causa –y que a fs. 14 luce en copia certificada– el certificado de discapacidad de la menor, con diagnóstico CIE10 G 80 – G 82 – Z 93.1 – motora – mental- visceral DSM IV Diagnóstico funcional CIDDyM.-

En tal contexto, se advierte que, debido al cambio de las circunstancias de empleo del actor, éste y su niña se encontrarían sin la cobertura médica de la que gozaban con anterioridad a ello y con la que atendían y enfrentaban las múltiples y severas afecciones y discapacidades de la niña, con los altos riesgos de vida que ello podría imprimir en la menor.-

En tales condiciones y en concordancia con lo expresado en el considerando que antecede, en este estado preliminar de la causa, corresponde tener por acreditada la verosimilitud en el derecho invocado por el actor, debido a que la aparente decisión de la demandada de limitar la cobertura de salud que se venía propiciando a la parte actora pareciera atentar contra el derecho a la salud de la niña y al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, ya que la privaría de la atención integral, pronta y oportuna que requiere.-

Cabe agregar, que no pareciera razonable que la cobertura de salud que hasta hace un mes atendía los requerimientos del extremadamente delicado estado de salud de la niña –con la plena conformidad y satisfacción de su padre– sea abruptamente modificada, sin contar con la seguridad de que la cobertura de salud alternativa pueda brindarle todos los requerimientos de salud que la niña presenta y/o, en su caso, haber articulado un traspaso de cobertura que diera garantías de la atención integral, pronta y oportuna a la que la menor tiene derecho en virtud de la normativa internacional, nacional y local previamente citada.-

5. Que con relación al peligro en la demora he de destacar que a fin de que resulten admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exigen la concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno de ellos encontrarse morigerado ante la fuerte presencia del otro.-

En efecto, se ha sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y –viceversa– cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del “fumus” se puede atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re “Banque Nationale de París c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA]”, expte. EXP-6, del 21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos “Ticketec Argentina S.A. c/GCBA” del 17/7/2001).-

En el caso, resulta evidente que ante la posibilidad de que la conducta de la demandada y tramitación del proceso produzca un deterioro en la salud de la niña, o aún peor, ponga en riesgo su vida, el requisito del peligro en la demora se encuentra debidamente satisfecho.-

6. Que en definitiva –dentro del acotado marco de conocimiento de las medidas precautorias–, en atención a los bienes que se encuentran en juego, y al no advertir afectación alguna sobre el interés público con la cautelar pretendida, es que corresponde otorgar la medida precautoria solicitada.-

A tal fin, el actor deberá prestar caución juratoria ante los estrados del Juzgado, la que se considera contracautela suficiente en virtud de los derechos que se encuentran en juego.-

Por lo expuesto RESUELVO: I. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES que arbitre los medios necesarios para mantener la afiliación del Sr. S. A. M. DNI XXXXXXXX y de su hija menor de edad E. M. M DNI XXXXXXXX en el plan médico del Hospital Alemán en el que se encontraba hasta el pasado junio de 2016, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.-

Regístrese, notifíquese al Sr. Asesor Tutelar en la sala de su público despacho y a la parte actora por Secretaría con carácter urgente y, previa caución juratoria que deberá prestar el actor en el Tribunal frente a funcionario/a, notifíquese a la demandada por cédula con carácter urgente, junto con el traslado de la demanda ordenado en el punto III del proveído de fs. 63, cuya confección queda a cargo de la parte actora.-

Fdo.: Scheibler, Guillermo Martín.-

Fuente: elDial.com