Partes: G. M. E. y otros c/ Obra Social Construir Salud y
otros s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: I
Fecha: 1-mar-2016
Sumario:
1-Corresponde dejar sin efecto la condena pronunciada contra
un cirujano, su ayudante, la monitorista, el anestesista y sus aseguradoras,
pues el perito médico legista sostiene en su informe que la paciente, en las
condiciones en que salió de quirófano pudo evolucionar normalmente, por ello su
muerte no puede atribuirse a la actuación de quienes participaron en la
intervención quirúrgica sino en todo caso a la deficiente atención en la Unidad
de Terapia Intensiva. 2-Dado que se le atribuye responsabilidad al médico, a la
Obra Social y aseguradora, por la deficiente atención recibida en la Unidad de
Terapia Intensiva, por una paciente que falleció luego de una operación -para
una remisión de la prótesis de cadera-, corresponde resarcir la pérdida de
oportunidad de mejoría y supervivencia de que se la privó, máxime teniendo en
cuenta que ingreso a dicha unidad compensada tras sufrir un shock hipovolémico
en la intervención quirúrgica y consecuente pérdida de sangre.
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República
Argentina, a los uno días del mes de marzo del año dos mil dieciseis, reunidos
en acuerdo los señores jueces de la Sala "I" de la Cámara Civil, para
conocer de los recursos interpuestos en los autos: "G, M E y otros c/ Obra
Social Construir Salud y otros s/ daños y perjuicios", respecto de la
sentencia corriente a fs.1941/1965, el Tribunal estableció la siguiente
cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el
sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dras.
CASTRO, UBIEDO y GUISADO.
Sobre la cuestión propuesta la DRA. CASTRO dijo:
I. La sentencia de fs. 1941/1965 hizo lugar a la demanda
interpuesta por M E G, C E G y M F G contra E J M B, G A C, F A A, M E C, P D
L, C D. C, la Obra Social del Personal de la Construcción, Socialmed S.A. y las
citadas en garantía Caja de Seguros Sociedad Anónima e Instituto Cooperativo de
Seguros S.A. - a estas últimas en los términos del art. 118 de la ley 17.418-.
En consecuencia condenó a los demandados a abonar a los actores la suma de
trescientos noventa y ocho mil pesos ($ 398.000), con más sus intereses y las
costas.
Las apelaciones de las partes y sus correspondientes
fundamentaciones resultan del informe de fs. 2306 al que me remito en razón de
brevedad y serán reseñadas cuando me refiera a las quejas expuestas por cada
uno de los apelantes.
II. El reclamo que la Sra.Juez de la anterior instancia
admitió fue deducido por los actores a fin de obtener el resarcimiento de los
daños que dijeron haber sufrido como consecuencia de la muerte de su esposa y
madre respectivamente, que atribuyen al obrar negligente de los demandados en
la atención médica prestada a S A I P a raíz de la operación que se le practicó
el 1 de junio de 1999, para una remisión de la prótesis de cadera, en las
dependencias del Sanatorio Franchin, sito en Bartolomé Mitre 3545 de Capital
Federal, dependiente de Obra social del Personal de la Construcción.
Como antes dije, la decisión recurrida admitió el reclamo.
Tras señalar la naturaleza extracontractual de la responsabilidad invocada y
delinear los rasgos que caracterizan a la responsabilidad de los profesionales
de la salud, reseñó la prueba producida, en especial la pericial médica. Con
base en su ponderación concluyó en que en el caso se había demostrado la
existencia de culpa en la atención médica recibida por la fallecida P, por lo
que admitió el reclamo. Para ello desarrolló -en síntesis- en los siguientes
argumentos: a. Consideración de los informes médicos periciales: a.l.dictamen
del perito médico legista Dr. H (fs. 717/744), quien con sustento en la
historia clínica de la paciente informa que la nombrada ingresó al Sanatorio
Franchin el 31/5/de 1999 para una cirugía programada de revisión de prótesis de
cadera, ordenada por el Dr. B; que en ese documento constan los antecedentes
médicos de P -diabetes tipo II e hipertensión arterial, ambos bajo tratamiento;
cirugía de reemplazo total de cadera sin mencionar lateralidad- y la realización
de estudios prequirúrgicos. Obra en la misma historia clínica -refiere el
perito- protocolo quirúrgico firmado por el cirujano Dr. B del que da cuenta de
cirugía practicada por el nombrado, ayudantes los Dres. C y A, Anestesista el
Dr. L e instrumentadora Paula; comenzada a las 13:10 hs.y finalizada a las
16:30 hs., con diagnóstico preoperatorio de "Aflojamiento de prótesis de
cadera izquierda". Agrega que el documento da cuenta de riesgo quirúrgico
grande y la categorización como gran cirugía; que se describe la vía de
abordaje como posterolateral y la técnica quirúrgica pero no se hace referencia
a ninguna complicación intraoperatoria ni al requerimiento de transfusión. De
la hoja de cirugía efectuada por enfermería: como datos de importancia en autos
"la utilización en el acto operatorio de 7 (siete) frascos de solución
fisiológica, no constando en dicho parte que se haya realizado transfusión de
sangre intraoperatoria destacando que ello sí consta en el parte
anestésico". Agrega que de la ficha anestésica firmada por el Dr. L da
cuenta de que se administraron durante el acto quirúrgico, "9 (nueve)
frascos de solución fisiológica y 2 unidades de sangre"; que durante el
acto operatorio la paciente presentó hipotensión arterial, finalizando la
cirugía con una tensión arterial sistólica de 100 mmhg; que se le administraron
antibióticos y a la finalización del acto quirúrgico sin presencia de depresión
cardiorespiratoria ni estado de shock" (ver fs. 718). En similares
términos -indica- el informe de la cardióloga da cuenta de la transfusión
realizada durante el acto quirúrgico y ninguno de los dos menciona la necesidad
de derivación al servicio de terapia intensiva por la presencia de
complicaciones durante el acto quirúrgico. Resulta de ese mismo dictamen pericial
el ingreso al servicio de terapia intensiva a las 16:45 hs., 15 minutos después
de la finalización del acto operatorio., con diagnóstico informado por el Dr.C
de "Post operatorio de cirugía de cadera, hipotensión arterial,
hipovolemia secundaria a cirugía"; del mismo modo, que recién al ingreso
en terapia intensiva se alude en la Historia Clínica a que en la cirugía hubo
abundante sangrado, por lo que la paciente fue derivada al servicio de UTI para
continuar su evolución postoperatoria. Destaca el experto el estado de la
paciente al momento del ingreso - "muy somnolienta", con respuesta
parcial a estímulos e hipotensa, con cifras tensionales 75/40 mmhg. (normal
140/90), palidez de piel y mucosas, con leve hipoperfusión periférica, pulsos
disminuidos y temperatura corporal disminuida; con Glasgow 13/15, pupilas
reactivas-; que esa evolución continua a las 18 hs., momento en que la paciente
continuaba con mal estado general, somnolienta, con hipotensión arterial severa
65/70 mmhg de sistólica, con débito de sangre por drenaje de aproximadamente
200 cc en 1 hora , extremo este último que el experto entiende aceptable frente
a la intervención quirúrgica practicada. Menciona que a las 19:30 hs. la
paciente presentó como complicación una fibrilación ventricular que requirió
desfirilación c/200 joules, saliendo con bradiarritmia, por lo que requirió
tratamiento con los medicamentos que detalla y además maniobras de resucitación
cardiopulmonar por paro cardíaco, intubación orotraqueal y conexión a asistencia
respiratoria mecánica (ARM); que a las 20 hs. la presentaba ritmo de
fibrilación auricular con una frecuencia cardíaca de 150 por minuto, hipotensa
y refractaria al tratamiento instituido.; que a las 21:30 hs. requirió
cardioversión y a las 23 hs continuaba con ritmo sinusal; y que el informe del
electrocardiograma realizado describe la presencia de "infradesnivel del
st de V1 a V5" que no constaba en el ECG de ingreso, de acuerdo a la
descripción realizada por la Dra. C, que había informado en ese ingreso "electrocardiograma
sin valor patológico". El 19/08/99 la Sra.P es dada de alta sanatorial con
pase a tercer nivel, oportunidad en la que consta -siempre de acuerdo a la
lectura del peritaje- que la paciente se encontraba afebril, con Glasgow 6/15
clínicamente estable y con diagnóstico de egreso de "encefalopatía
hipóxica". Efectuado el traslado, ese mismo día la nombrada fallece tras
79 días de internación en el servicio de terapia intensiva del sanatorio
Franchin, por presentar conforme lo explicitan los profesionales actuantes en
la historia clínica, postoperatorio complicado de revisión de cadera, por lo
cual debió luego de la cirugía ser derivada al servicio de terapia intensiva,
para su control, tratamiento y seguimiento postquirúrgico.
El experto explica el concepto de shock, el que consiste en
un estado de perfusión hística inadecuado -aporte liquido insuficiente- que
determina rápidamente la muerte si el enfermo no es tratado; sostiene que en el
caso, al ingresar en la UTI la paciente presentaba signos clínicos compatibles
con un estado de shock que en ese momento se califica de hipovolémico, lo que
resulta compatible con la pérdida abundante de sangre intraoperatoria. Agrega
que de acuerdo a la descripción realizada en la historia clínica, la paciente
durante el acto quirúrgico presentó hipotensión arterial importante y sostenida
tal como lo describe la ficha anestésica realizada por el Dr. L; que no
obstante y de acuerdo a ese mismo documento, la paciente finalizó la cirugía
con una tensión arterial sistólica de 100 mmhg.; pero 15 minutos después de
ingresada en la UTI registró cifras tensionales inferiores a las
referidas.Considera que en esta situación la derivación a terapia intensiva fue
correcta, y que el tratamiento adecuado consiste en la reposición con líquidos
de inmediato; "cuando la hemorragia es la causa del shock se preciSn
inicialmente grandes cantidades de volumen"; que en el caso, durante la
intervención quirúrgica a la paciente se le repusieron 9 frascos de solución
fisiológica y 2 unidades de sangre, logrando estabilizar la tensión arterial en
100mmhg; que ya en la UTI el terapista solicitó 2 unidades de glóbulos rojos y
colocó O2 Humedificado y según surge de la hoja indicaciones de enfermería se
instaló un plan de hidratación parenteral a 35 gotas por minuto, y entre las 17
y las 18 hs -una horase repusieron 4500 ml que, sumados a lo repuesto durante
el acto quirúrgico resulta adecuado para el tratamiento de shock hipovolémico.
Sin embargo, a partir de las 18 horas la paciente presentó descompensación
hemodinámica, y no respondió a la expansión realizada por lo que requirió la
administración de dopamina, sin respuesta a la terapéutica instituida,
probablemente por el shock hipovolémico. Sufrió entonces y como antes se reseñó
fibrilación ventricular que requirió cardioversión eléctrica, medicación,
maniobras de resucitación por paro cardiaco intubación y conexión ARM, pese a
lo cual permaneció refractaria al tratamiento. La paciente evolucionó entonces
a un cuadro compatible con encefalopatía hipóxic a post paro no recuperando su
sensorio, neurológicamente estable y sin cambios, requiriendo traqueotomía para
mantener vía aérea y gastrostomía para su alimentación. Presentó
intercurrencias infectológicas que requirieron tratamientos con distintos
esquemas terapéuticos y kinesioterapia que consistía en movilización pasiva y
asistencia kIica respiratoria. Destaca que al momento de otorgársele el alta
sanatorial la paciente persistía en coma, con Glasgow 6/15.(VN 15/15),
hemodinámicamente estable; y con resultados de laboratorio transcriptos,
leucocitosis de 14.600 (VN 3800 a 9800), Glucemia 228 (VN 65-110 mg/dl) y
Hematocrito 34.5% (VN 36,1-44,3). Aun cuando la paciente no falleció en el
sanatorio donde permaneció internada durante 79 días, el perito afirma que su
deceso "fue producto de una sucesión concatenada de complicaciones,
ocurridas durante o con posterioridad a la cirugía realizada" (fs. 744).
a.2. Informe pericial del médico cirujano Dr. P (fs. 1041/1053). Se indica en
este informe -en sentido concordante con el antes referenciado- que la
practicada a P fue "una gran cirugía"; que del parte quirúrgico no
resulta ningún relato de complicación intraoperatoria por parte del cirujano
pero del parte anestésico surge la utilización de 9 frascos de SF y de 2 de GR,
hipotensión en la segunda hora de la cirugía que se acentúa en la tercer hora
con tensión arterial sistólica de 70 mmHg (muy baja) con recuperación a 90 mmHg
y frecuencias cardíacas de 100 a 110 latidos por minuto. Sobre el final de la
anestesia con frecuencia cardíaca alta (100 latidos por minutos para un inicial
de 80 y Tensión Arterial Sistólica 90 mmHg). Afirma el perito médico cirujano
-también en sentido concordante con el dictamen de su colega legista- que esos
extremos evidencian la presencia de una complicación en el intraoperatorio
compatible con una pérdida sanguínea o hemorragia, que califica de mayor a la
esperada (Respta. 12 de fs.1042,1047 y 1051). Explica -también en forma
concrodante con el anterior dictamen- que es posible que la inestabilidad
hemodinámica se corresponda a un shock hipovolémico donde la causal es la falta
de volumen intravascular y que puede ser producto de hemorragia (pérdida
sanguínea). Agrega que en este caso el tratamiento consiste en la reposición de
líquidos, además de la detección del sitio de la hemorragia y su
detención.". Destaca que frente a la ausencia de alteraciones
electrocardiográficas que permitan presumir un shock de tipo cardiogénico es
lógico suponer que en que se está ante un shock hipovolémico grave, agregando
al contestar las impugnaciones que "la causa más probable de marcada
hipotensión con elevación concomitante de la frecuencia cardíaca es la pérdida
de volumen por sangrado"; que "el cuadro desarrollado se relaciona
cronológica y causalmente con la presencia de sangrado con respuesta parcial y
transitoria a la reposición de volumen". Respecto de este último aspecto,
entiende que "la reposición, aunque importante, no fue suficiente" y
que además "no es correcto que haya habido una recuperación hemodinámica
según gráfica de parte anestésico", pues nunca recuperó los valores
anteriores o de ingreso a la cirugía. Aclara el experto a fs. 1478 que "la
hipovolemia (. pérdida de sangre) es la primera causa de hipotensión a tener
presente y sobre la que se debe mantener alerta, en un acto quirúrgico y en su
postoperatorio. En este caso la hipotensión es el producto de la disminución
del volumen intravascular o sea la cantidad de sangre en todo el sistema
vascular. Llega menos sangre al corazón en sus cavidades derechas e
izquierdas.La persistencia de la hipotensión hipovolémica, termina provocando
alteraciones cardíacas por la falta de llegada de sangre oxigenada al músculo
cardíaco hasta el paro (fibrilación ventricular en el caso de marras)".
Respecto de la inadvertencia del cuadro hipotensivo y la posibilidad de una
lesión vascular intrapélvica derivada de la jerarquización tardía de la
hipotensión, el Dr. P aclaró que esa inadvertencia resultaría de la falta de
aclaración del punto en el parte anestésico y que no obstante la importante
reposición de líquidos, no se adoptaron otras medidas complementarias del
diagnóstico. Agregó que el cuadro de Shock de ingreso a la UTI fue interpretado
solo como hipovolemia secundaria a cirugía y no se adoptó un temperamento
acorde a la condición del paciente, esto es, los métodos diagnósticos que
indica y "la solicitud de transfusión de sangre, calentamiento del
paciente, interconsulta quirúrgica"; que esa inadvertencia se prolongó
hasta pasadas las 18 hs. donde aparece la primer gasometría (gases en sangre-
inscripto como GSA), pero que tales medidas de cuidado y tratamiento no se
adoptaron tampoco en esa oportunidad ni en las horas posteriores que
requirieron entre otras maniobras de resucitación. Entiende en esas condiciones
el Dr.P que "la falta de implementación de medidas de advertencia, control
y terapéuticas en forma oportuna y acordes a la condición y al estado de la
paciente" permitieron "el desarrollo del agravamiento del cuadro
hipotensivo hasta el paro cardíaco" de una paciente que no respondió a la
expansión con coloides, la que a juicio del experto "es inapropiada para
el tratamiento de shock hipovolémico como único elemento de reposición".
Por tanto concluyó en que "el óbito tardío es producto como consecuencia
de la falta de oxigenación cerebral provocada por shock hipovolémico
prolongado, sin tratamiento adecuado y oportuno y el consecuente paro cardíaco
requiriendo resucitación Cardio- Pulmonar se produce la lesión cerebral
hipóxica o Encefalopatía Hipóxica (lesión por falta de oxígeno) como por
ejemplo se describe en las evoluciones del 17/6/99, 24/6/99 y 15/7/99. Esta
lesión cerebral y las complicaciones intercurrentes son las que llevan
finalmente a la muerte de la paciente" (énfasis agregado). a. 3. Peritaje
del Dr. B, especialista en terapia intensiva. (cfr. fs. 1176/1182). Tras
consideraciones compatibles con los dos dictámenes anteriores, el experto
indica concretamente y en lo que al tratamiento recibido en la terapia
intensiva se refiere que "el médico terapista no recibió a la paciente en
paro cardiorrespiratorio, . la paciente ingresa a Terapia Intensiva a las 16.45
hs y la fibrilación ventricular con el paro circulatorio tuvo lugar a las 19.30
hs". No obstante afirma que "la responsabilidad del médico de terapia
intensiva está dada porque debía de haber colocado el tubo orotraqueal y la
asistencia respiratoria mecánica a la paciente de autos a las 18 hs., cuando
pesquisó el mal estado general, la descompensación hemodinámica con mala
respuesta a la expansión con coloides y la necesidad de colocar dopamina como
droga para aumentar la presión arterial y ante una determinación de gases en
sangre con acidosis metabólica y respiratoria.De esta forma hubiese asegurado
la función respiratoria de la paciente y por consiguiente la oxigenación".
Asimismo aclara que el cuadro de encefalopatía hipóxica "debe ser
considerado a partir del evento de fibrilación ventricular, que configura un
cuadro de paro circulatorio y por lo tanto de muerte, con la consiguiente falta
de llegada de oxígeno a nivel del sistema nervioso central" (fs.1202). a.
4. Respecto del informe del Cuerpo Médico Forense (fs. 1559/1604 y fs.
1669/1675), la magistrada indica que habrá de poner de resalto los puntos que
entiendo resultan coincidentes con los dictámenes periciales ya referenciados.
Resumiré a continuación las consideraciones que al respecto se formulan en la
sentencia apelada, sin perjuicio de lo que luego se dirá -ya en el tratamiento
de las quejas vinculadas a la responsabilidad- respecto de la valoración
íntegra de este informe. El dictamen en cuestión reseña los antecedentes
fácticos que constan en la documentación médica en términos similares a los
anteriores. Indica que "la terapéutica al ingreso de la paciente a UTI
(16:45 horas) fue insuficiente ya que se trataba de una paciente con signos
clínicos de shock hipovolémico (aunque la descripción es incompleta) que
requería un suministro de fluidos e inotrópicos precoz y continua a su ingreso,
sólo se administró 02 y se solicitaron 2 UI de glóbulos rojos. "Se
menciona que fue insuficiente porque un paciente shocado debe tener en el menor
tiempo posible todas las medidas terapéuticas disponibles.Si la paciente ya
ingresa con un shock avanzado la terapéutica debe ser rápida y total, el
consumo de O2, gasto cardíaco y trabajo respiratorio debieron ser utilizados
con asistencia respiratoria mecánica, luego de la terapéutica inicial de
resucitación de fluidos.".Agrega igualmente que "la terapia en UTI
del shock . influyó en forma concausal no causal al óbito de la paciente".
Respecto del origen de ese shock, el Cuerpo Médico Forense
indica que el "se inicia en algún momento del acto operatorio (de hecho se
la expandió con solución fisiológica" (Respta. 15 de fs. 1568); que
"el control de un paciente en shock [se refiere al control en terapia
intensiva] es 'bedside' (al lado de la cama en forma continua hasta que el
paciente evolucione de tal shock)"(Respta. 17 de fs. 1568); que "no
llegó a UTI compensada desde quirófano" (Respta. 19 de fs. 1602) e ingresó
a Terapia Intensiva con una importante deuda de oxígeno" (Respta. 15 de
fs. 1601) ; que "la descripción de la escala de Glasglow no fue
adecuada" (respta. 24 de fs. 1578). b. Tras destacar las facultades de los
magistrados para apartarse de las conclusiones de los informes del Cuerpo
Médico Forense, la Sra. juez de la anterior instancia sostuvo que habría de
atenerse a las conclusiones de los peritajes practicados por los peritos Dres.
H, P y B que a su juicio, y a la luz de las reglas de la sana lógica permiten
formar convicción. Consideró entonces que esos peritajes eran claros y
concluyentes al determinar que existió mala práctica profesional y que la
consecuencia de ello fue la muerte de la Sra. P.
Destacó en este sentido que resu ltaba concluyente que
durante la cirugía la Sra. P hubiera sufrido un shock hipovolémico en razón de
un importante sangrado intraoperatorio, siendo inadvertido el cuadro
hipotensivo que se presentaba. Así resultaba del parte anestésico que nada
indicaba al respecto y del hecho de que no se tomaron otras medidas que
complementen el diagnóstico, por ejemplo, gases en sangre.Del mismo modo,
ponderó que ni el anestesista ni el cirujano advirtieron al médico de terapia
intensiva sobre la evolución de la paciente en el intra-operatorio, ni del
deterioro que sufrió desde el fin de la cirugía a su ingreso a UTI. Ya en esta
unidad el cuadro de ingreso a UTI fue solo como hipovolemia secundaria a la
cirugía y no se adoptó un temperamento acorde a la condición de la paciente
(gasometría de ingreso, medición de Presión Venosa Central, control de la
diuresis horaria; control de hematocrito y hemoglobina, solicitud de
transfusión de sangre, calentamiento de la paciente, interconsulta quirúrgica,
etc.). Esa ausencia de advertencia del cuadro perduró -según entiende la
magistrada- hasta pasadas las 18 hs. donde apareció la primera gasometría; en
la UTI -afirma- ni antes ni después de ese estudio se practicaron medidas de
cuidado y tratamiento. Es por ello -entiende- que a las 19,30 hs. hizo la
fibrilación ventricular como resultado del shock hipovolémico prolongado; a las
20 hs. persistía con hipotensión arterial; a las 21, 30 hs. se volvió a
cardiovertir y se estabilizó presión con dopamina sin ser consignado un valor
de Tensión Arterial; a las 23 hs. se consignó un valor de tensión arterial de
110-70 mmhg. Pero -agrega- hasta esa oportunidad no se consignó la toma de
medidas mencionadas (PVC o diuresis, transfusión de sangre, etc.), omisión a la
que atribuye el desarrollo del agravamiento del cuadro hipotensivo hasta el
paro cardíaco destacándose que la paciente no respondió a la expansión con
coloides la cual resultó inapropiada para el tratamiento del shock como único
elemento de reposición. Concluyó entonces en que la sucesión de estos descuidos
y omisiones en el tratamiento que llevaron a hipovolemia con insuficiente
oxigenación de los tejidos y el consecuente paro cardíaco, produjeron la lesión
cerebral hipóxica o encefalopatía hipóxica, cuadro que llevó finalmente a la
muerte de la paciente.Admitió entonces el reclamo contra todos los demandados y
sus aseguradoras y fijó la correspondiente indemnización.
IV. La decisión ha sido materia de los recursos que a
continuación reseñaré. a. La parte actora apeló a fs. 1982 y fundó su remedio
con la presentación de fs. 2033/2036. Sus agravios se vinculan exclusivamente
con el monto del resarcimiento; su correspondiente traslado sólo fue contestado
por el codemandado P L (cfr. fs. 2088). b. La Obra social interpuso su recurso
a fs. 1996 y lo fundó con la presentación de fs. 2018/2019. Ese memorial sólo
fue contestado por la actora a fs. 2065/2066. Las quejas versan sobre el monto
indemnizatorio y la tasa de interés, pero no cuestionan en cambio la decisión
en punto a la responsabilidad. c. El codemandado C dedujo el recurso de
apelación a fs. 1989 y a fs. 2011/2014 expresó sus agravios respondidos también
exclusivamente por los actores a fs. 2058/2059. Las quejas -más allá de lo que
luego se dirá en cuanto a la suficiencia de su fundamentación- parecen
dirigidas a cuestionar la decisión apelada en punto a la responsabilidad. d. El
Instituto de Seguros S.A. -aseguradora de la codemandada obra social- apeló a
fs. 1981 y presentó su memorial a fs. 2007/2009, respondido por la actora con
el escrito de fs. 2061/2063. Allí cuestiona en primer lugar lo decidido en
materia de responsabilidad y del mismo modo la falta de tratamiento del límite
de la cobertura previsto en el contrato de seguros. e. La codemandada C apeló a
fs. 1979; expresó sus quejas a fs. 2038/2042. El traslado fue contestado por la
parte actora a fs. 2099/2102 y por el codemandado L a fs. 2086.Centralmente, la
apelante cuestiona la decisión sobre su responsabilidad con base en el rol que
como monitorista le habría tocado cumplir en el quirófano - más bien el que no
le habría tocado- y alude a la situación en la que la fallecida P salió de la
operación e ingresó en la UTI. f. El codemandado P L dedujo su recurso a fs.
1991 y lo fundó a fs. 2021/2031. Sus quejas fueron contestadas por la parte
actora a fs. 2078/2084. Se vinculan con la responsabilidad atribuída en la
sentencia que a su juicio no resulta de la prueba arrimada a la causa. Pone
especial énfasis en el dictamen del Cuerpo Médico Forense que la decisión parece
haber preterido y cuestiona las conclusiones del informe pericial en el que la
magistrada se fudó. Del mismo modo, critica que no se haya discriminado la
situación y conducta de cada uno de los profesionales condenados; sostiene que
no tiene responsabilidad en la producción del daño cuyo resarcimiento se
reclama y subsidiariamente impugna el monto de la condena. g. Los codemandados
B y C también recurrieron la decisión (fs. 1971); fundaron su apelación con la
pieza de fs. 2044/2056, contestada por la actora a fs. 2090/2096. Con sustento
en las objeciones que les merece tanto el marco normativo en el que se basó la
decisión como la valoración de la prueba que ésta contiene, cuestionan la
responsabilidad que se les atribuyó. Del mismo modo y en forma subsidiaria, la
imposición de las costas y la procedencia y monto de los rubros
indemnizatorios. A este remedio adhirió la apelante Caja de Seguros S. A. (fs.
1975) en su carácter de aseguradora de los nombrados, según su presentación de
fs. 2076. h. En cambio, el codemandado A que apeló a fs. 1978 no fundó su
remedio por lo que a fs. 2106vta. se declaró desierto ese recurso.
V.El tratamiento de estos recursos requiere de algunas
precisiones que a continuación esbozaré.
En primer lugar, cabe destacar que por imperio del art. 7
del nuevo Código, la normativa aplicable para el tratamiento de las quejas
relativas a la responsabilidad y los montos de las indemnizaciones, sería
aquella vigente al tiempo de la ocurrencia de los hechos. Ello es así porque es
en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad
civil, discutidos en esta instancia (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci "La
Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones
juridicas existentes", ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia
alli citada), lo que excluye claramente en estos aspectos la aplicación del
nuevo Código.
En segundo término, que no se discute en autos que -como con
acierto se señala en la sentencia apelada- ante situaciones semejantes que
comprometen la responsabilidad de profesionales encargados de la prestación de
determinados servicios, sus conductas deben ser examinadas desde la óptica de
la responsabilidad extracontractual, ya que los familiares -o las personas que
sufren daños a raíz de los hechos que invocan en sustento de su pretensión- no
se encuentran vinculados a la relación jurídica que unió a médicos y paciente.
Ellos son terceros que han sufrido un daño como damnificados indirectos
titulares de una acción in iure proprio, a cuyo respecto se reúnen los
elementos de los hechos ilícitos, es decir acto voluntario con culpa o
negligencia, violación de un deber genérico de obrar con prudencia y daño
efectivamente causado (cfr. Fallos 317: 1921, disidencia de los jueces Fayt y
Levene; en igual sentido, Trigo Represas - López Mesa, Tratado de la
Responsabilidad Civil, Ed. L.L., , Bs. As. 2004, t. II, pág. 306 y sgtes.y
doctrina citada en nota 397).
En tercer lugar, que en el caso puntual en estudio
corresponde discriminar la conducta de cada uno de los demandados, sin que
según entiendo, el resultado dañoso pueda ser sin más atribuído a todos los
profesionales médicos demandados. En efecto y más allá de que como se ha
sostenido en doctrina la práctica conjunta del ejercicio de la medicina
-supuesto típico que se presenta en las operaciones quirúrgicas- sea un
fenómeno que hoy no puede desconocerse y que en determinadas circunstancias
puede generar responsabilidades en cabeza de quien no ha sido el autor directo
del daño (ver en este sentido Vasquez Ferreyra, "REsponsbilidad civil por
pluriparticipación médica o ejercicio de la medicina en grupo",
publicación on line en dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5110349.pdf), lo
cierto es que ese supuesto generaría en todo caso la responsabilidad del jefe
del equipo -el cirujano"- por los actos de sus miembros, pero no el de
éstos por los del resto de sus pares. Esta solución que es aplicable también en
el ámbito de la responsabilidad extracontractual (cfr. Vasquez Ferreyra,
trabajo antes citado) no exime entonces del estudio individual de la
responsabilidad primaria de cada uno de los demandados. La solución es aún más
evidente en el caso de los daños o, mejor dicho, la porción del daño cuya
producción se atribuye a defectos de la atención recibida en la UTI, que no
parece parte del equipo que intervino a la paciente, ni este último de aquella.
Así lo pone de relieve con acierto el apelante L en su memorial (ver,
especialmente fs. 2021, II.I.a, fs. 2030vta.).
Bajo tales premisas habré de estudiar las cuestiones a las
cuales remiten los agravios expuestos por las partes.
VI.Es sabido que el planteo de simples apreciaciones
personales del recurrente, sin dar bases jurídicas a un distinto punto de
vista, omitiendo concretar punto por punto los errores u omisiones en los que
habría incurrido el a quo respecto de la apreciación y valoración de los
elementos de convicción que le permitieron decidir, no constituye fundamento
suficiente para la expresión de agravios. El memorial, para poder ser
considerado como tal, debe contener la crítica concreta y razonada de las
partes del fallo que el apelante considere equivocadas. En tal sentido, la
carga sólo puede considerarse cumplida cuando se indican puntualmente deficiencias
de la sentencia apelada, actividad que no corresponde consi derar suplida con
la mera postulación de afirmaciones genéricas, la remisión a escritos
anteriores o la manifestación de desacuerdo con lo resuelto. Frente a tales
omisiones -como lo ha decidido reiterada y pacífica doctrina de todas las salas
de esta Cámara- el escrito respectivo no puede considerarse una expresión de
agravios en los términos exigidos por el art. 265 y 266 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. Dichos recaudos no pueden considerarse
cumplidos por las piezas de fs. 2011/2014 y fs. 2007/209 en lo que a la
responsabilidad médica se refiere, por lo que esos recursos deben declararse
desiertos.
En efecto, la primera de esas piezas no consiste en una
crítica puntual de las consideraciones de la decisión en orden a la
responsabilidad del apelante -C- sino en un mero relato de los hechos según la
versión del interesado. No existe ninguna alusión y mucho menos crítica de los
términos de la decisión apelada. La situación no sólo se presenta en lo que a
la responsabilidad se refiere sino que se extiende a las menciones que el
recurrente dirige a las indemnizaciones por incapacidad, a las que se limita a
indicar como exageradas y desmesuradas en forma dogmática. De allí que el
recurso interpuesto por C D F.C -médico de terapia intensiva- deba declararse
desierto y firme a su respecto la sentencia apelada.
La situación se repite en el memorial presentado por el
Instituto de Seguros S.A. -aseguradora de la Obra Social- respecto de la
responsabilidad, extremo que su asegurada consintió. Es que la pieza sólo alude
a que la magistrada no tuvo en cuenta la versión de los médicos demandados, a
la que la apelante parece atribuir efectos ajenos a los propios de tales
presentaciones, por el hecho de que los demandados son idóneos en la materia.
En lo demás el apelante insiste en la falta de fundamentación de la sentencia y
la ausencia de prueba del error médico, sin dedicar ningún párrafo de su
presentación a la crítica concreta de la valoración de la prueba formulada en
la decisión. No es tal -huelga decirlo- la deshilvanada afirmación respecto a
que "No se logró probar que haga responsable a los demandados de los daños
y en su caso de la muerte sufrida por la señora P. La prueba pericial médica
producida en autos ratifica dicha conclusión y es terminante"(sic., fs.
2008). En consecuencia, la decisión en cuanto a la responsabilidad de la Obra
Social y su aseguradora -sin perjuicio de lo que luego se dirá en cuanto al
alcance de la obligación de esta última- debe entenderse firme.
VI. Previo a ingresar al tratamiento de las quejas de los
demás codemandados vinculadas a la responsabilidad entiendo pertinente recordar
cuáles han sido concretamente las falencias culposas en la atención de la
paciente en que los actores fundaron su reclamo, como así también una liminar
aproximación a su consideración.
En primer lugar, la actora alude a deficiencias en la
historia clínica, que a mi juicio carecen por cierto de virtualidad para
afectar la salud de la paciente y mucho menos causar su muerte, hecho este
último por el que se reclama.De allí que más allá de las presunciones que de
ello pudieran extraerse en orden a la prueba de los concretos defectos de
atención de la paciente, no parece que sin más ese extremo -aun de ser cierto,
extremo harto dudoso frente a las categóricas respuestas del Cuerpo Médico
Forense (ver fs.1564, respuestas 1 a 3)- merezca ser ponderado entre los hechos
generadores de responsabilidad y consecuente deber de indemnizar. Una de las
más relevantes que se indica es que el cirujano B no habría mencionado en el
protocolo quirúrgico la existencia de un importante sangrado durante la
operación al que en la demanda se califica de "ocultamiento". Es
evidente a mi juicio que no ha existido tal ocultamiento y que por lo demás, la
falta de mención de este extremo carece de total relevancia en el caso, repito,
respecto de la producción del único resultado -muerte- que genera derecho a
indemnización. En efecto, adviértase que la propia parte actora invoca en su
demanda que "el cirujano, advierte la circunstancia al derivar a la
paciente a terapia" (cfr. fs. 17) o como más adelante afirma, que esa
circunstancia "se asienta[n] al ser recibida en terapia (cfr. fs. 17) . Y
contrariamente a lo que se sostiene en la demanda (cfr. fs. 17), la derivación
a terapia en intervenciones de esta naturaleza -que han sido unánimemente
calificadas por los expertos en autos como "gran cirugía",
"cirugía riesgosa" o de "gran complejidad" (cfr. fs. 1565,
res. a preg. 5, fs 1575, resp. a preg. 6)- es de práctica o razonable que
frente a pacientes como Pk, diabética, hipertensa y con antecedentes de una
accidente cerebro vascular isquémico (cfr. fs. 1577preg.17). No se trata de
negar este último extremo por la supuesta inexistencia de riesgo anestésico,
desde que en primer lugar no es éste el único que presenta una intervención
quirúrgica y porque además en el caso no ha existido ninguna complicación con
la anestesia, por lo que la cuestión carece de trascendencia.
Aún cuando a continuación la parte actora sostiene que al
ingresar en terapia "la paciente venía de una intervención por la que
merecía un extremo seguimiento, el que fuera despreciado por el equipo de
cirugía" (sic., fs. 17 vta.) no se indica concretamente qué cuidados se
habrían omitido durante el acto quirúrgico. No lo es - reitero- la falta de
anotación sobre la existencia de sangrado abundante, mucho más cuando no se
discute que los líquidos fueron repuestos durante la operación, extremo sobre el
que más adelante volveré. Frente a esta última circunstancia que el anestesista
asienta en su parte, no se advierte qué ocultamiento intencional -no se
comprende la "intención"- habría existido. La solución se corrobora
si se tiene en cuenta que unánimemente los peritos médicos han indicado que
operaciones del tipo de la practicada generan un abundante sangrado (cfr. fs.
1565, respuesta 4) De allí que ese extremo no revela mala praxis y desvanece la
hipótesis que parece sustentar la parte actora, esto es, que se ocultó el
sangrado porque su misma existencia revelaría una defectuosa práctica
quirúrgica.
A continuación la actora señala que la reposición sanguínea
no fue suficiente.Aquí sí estamos frente a una concreta imputación de un
defecto en la atención médica, cuya existencia en el caso ha sido materia de
los informes periciales y que parece haber dado por supuesta la sentencia en
tanto que ha condenado a los integrantes del equipo de cirugía.
Luego imputa una deficiente atención médica en terapia intensiva,
que habría impedido la mejoría de la paciente y agravado su estado que, por las
mismas razones, parece haberse tenido por acrEda en la instancia de grado.
Finalmente achacan responsabilidad a los demandados por el
traslado coactivo e inadecuado de la paciente a un instituto geriátrico, donde
falleció inmediatamente. Sobre este aspecto la decisión apelada no se ha
pronunciado y la parte actora, ni al expresar agravios ni al contestar los de
sus contrarias insiste sobre el punto, que por tanto resulta ajeno al
conocimiento de este tribunal de alzada (art. 277 del C.Procesal).
Me abocaré a continuación al tratamiento de las quejas de
los demandados respecto del progreso de la demanda respecto de aquellos dos
extremos. A este fin tendré en cuenta que la decisión de los recursos
interpuestos por C, la Obra Social y su aseguradora ha dejado fuera de debate
su responsabilidad en esta instancia. De allí que estos codemandados deban
responder como consecuencia de los defectos de la atención médica deficiente
recibida por la paciente en la UTI.
VII. El cirujano Dr. B, su ayudante Dr. C, la monitorista
Dra. C y el anestesista Dr. L cuestionan la responsabilidad que se les
atribuye. De acuerdo a lo antes expuesto, y tal como lo señala puntualmente el
último de los apelantes indicados, la cuestión deberá ser estudiada de acuerdo
a las actuaciones personales de cada uno de los nombrados, más allá que en su
caso corresponde extender las consecuencias de la mala praxis de alguno de los
miembros del equipo de cirugía a su jefe, el cirujano.
Es evidente que para decidir este punto resulta fundamental
la consideración de la prueba pericial médica.En el caso contamos con cuatro
informes, a saber, por un lado, los de tres especialistas designados de oficio
por la magistrada -médico legista, médico cirujano y médico especialista en
terapia intensiva; por el otro el del Cuerpo Médico Forense cuya intervención
fue requerida de oficio y como medida para mejor proveer por la magistrada
(cfr. fs. 1523) una vez que ya obraban en autos los anteriores, sus
impugnaciones y pedidos de aclaraciones y las correspondientes respuestas.
Mas -contrariamente al temperamento adoptado en la decisión
recurrida- habré de dar prevalencia a los términos del informe oficial de fs.
1559/1604 y su aclaración. Me inclino por esta postura porque -más allá de que
como lo ha dicho reiteradamente nuestra CSJN el asesoramiento del Cuerpo Médico
Forense no es sólo el de un perito sino el de un auxiliar de la justicia cuya
imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas y otras
similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales (ver
Fallos: 299:265 y 319:103 entre muchísimos otros)-, en el caso que ha convocado
a especialistas de distintas ramas de la medicina, me parece indiscutible la
ventaja de un informe conjunto de las tres vertientes, esto es, la
anestesiología, la cirugía y la traumatología. Ello no importa descalificar la
tarea de los peritos médicos ajenos a ese cuerpo sino en todo caso, leer sus
informes a la luz y en consonancia con el practicado por el cuerpo oficial.
La lectura íntegra y ponderada de los informes periciales no
me lleva en el caso a concluir como lo hizo la Sra.juez de la instancia de
grado, en que éstos sean claros y concluyentes al determinar que existió mala
práctica profesional y que la consecuencia de ello fue la muerte de la
paciente.
La pregunta que su examen debiera responder es si ha
existido alguna práctica errónea por parte de alguno de los integrantes del
equipo médico que operó a la paciente, susceptible de causar en todo o en parte
la patología que condujo a aquélla a su muerte. La Sra. juez de la anterior
instancia respondió afirmativamente; indicó que P sufrió un shock hipovolémico
en razón de un importante sangrado intraoperatorio, siendo inadvertido el
cuadro hipotensivo que se presentaba; que no se tomó ninguna otra medida
prudente de control durante el acto como colocación de PVC (Presión Venosa
Central) o consignación de diuresis horaria, a pesar de haber requerido
realizar una abundante reposición de cristaloides y de dos unidades de sangre;
que tampoco se tomaron otras medidas complementarias de control que
complementaran el diagnóstico, por ejemplo Gases en sangre. Agregó que de la
Historia Clínica no surgía ninguna advertencia al médico de terapia intensiva
sobre la evolución de la paciente en el intraoperatorio, ni del deterioro que
sufrió desde el fin de la cirugía a su ingreso a UTI.
Ya he descartado la ineptitud de este último extremo para
causar daño alguno pues no se discute que más allá de su atestación y de
acuerdo a los propios términos de la demanda, la circunstancia referida fue
puesta en conocimiento del médico de terapia intensiva en oportunidad de su
ingreso a esa unidad.
Respecto del shock sufrido por la paciente, considero
necesario aclarar que frente a una cirugía compleja que produce normalmente
abundante pérdida de sangre, no parece que las consecuencias de esa pérdida
puedan sin más ilustrar sobre la existencia de una práctica médica errónea por
parte del equipo quirúrgico.Entonces, el hecho de que el shock hipovolémico se
hubiera iniciado en algún momento de la operación (cfr. fs. 1568), no resulta
suficiente a los fines indicados. En este sentido, el informe del Cuerpo Médico
Forense no da cuenta de defectos en la atención de la paciente durante la
cirugía, ni indica que las medidas terapéuticas adoptadas para compensar la
pérdida de sangre hayan sido insuficientes, extremo que a mi juicio no puede
suponerse por el resultado. Se requería en este punto probar qué medidas
adicionales fueron omitidas por los médicos, conclusión que no podría variar ni
aun frente al hecho de que P haya salido del quirófano descompensada, pues me
parece evidente que no era ese ámbito sino en su caso la UTI el lugar para
compensar a un paciente una vez concluida la operación para la que ingresó en
el mencionado quirófano. Este extremo por lo demás no resulta con claridad pues
el perito médico legista destaca que la ficha anestésica da cuenta no sólo de
la reposición de líquidos durante la operación -9 frascos de solución
fisiológica y 2 unidades de sangre- sino también que la paciente "finalizó
la cirugía con una tensión sistólica de 100 mhg.y a la finalización del acto
quirúrgico sin presencia de depresión cardiorrespiratoria ni estado de
shock" (cfr. fs.718). De allí que no pueda entenderse acrEdo que al
término de la cirugía la paciente se encontraba descompensada.
No se discute en autos que frente a la hemorragia -como se
consigna en el parte anestésico- se repusieron líquidos en la cantidad y
composición que allí se indica y a la que recién aludí. Y desde este ángulo no
encuentro prueba alguna en el caso que me indique que esa reposición -más allá
de su éxito- hubiera sido insuficiente; tampoco que tal medida que según todos
los informes periciales era la correcta,debiera haberse complementado con otras
de carácter terapéutico, no diagnóstico como las que menciona el perito legista
en párrafo que recoge la magistrada. Es que los informes periciales no
mencionan concretamente cuáles habrían sido las concretas medidas terapéuticas que
como consecuencia de la omisión de previsiones diagnósticas se habrían omitido
y en su caso, cuál el resultado esperable de su práctica en el caso concreto. Y
en este aspecto, es obvio que la mera realización de evaluaciones no impide la
producción del daño.
Finalmente, no puedo dejar de destacar que el mismo perito
médico legista sostiene en su informe que la paciente, en las condiciones en
que salió de quirófano pudo evolucionar normalmente, lo que sin embargo no
ocurrió (cfr. fs. 738, pregunta 20). De allí que no parece que el resultado
muerte pueda atribuirse a la actuación de quienes participaron en la
intervención quirúrgica practicada a P sino en todo caso a la deficiente
atención en la UTI.
En esas condiciones propondré dejar sin efecto la condena
pronunciada contra los apelantes cirujano Dr. B, su ayudante Dr. C, la
monitorista Dra. C y el anestesista Dr. L y sus aseguradoras.
VIII. a. Tanto la actora como la demandada Obra Social
cuestionan la indemnización fijada para responder por el "valor vida"
a favor del coactor M E G.El accionante señala que no se ha ponderado
debidamente el rol que cumplía su esposa en el seno familiar antes de fallecer
y que la suma otorgada no contempla tal desmedro patrimonial. La demandada, por
el contrario, objeta que no se hayan tenido en cuenta los antecedentes médicos
que padecía la actora.
Sin desconocer la diversidad de posturas sobre el tema en la
doctrina y en la jurisprudencia he de reiterar que a juicio del Tribunal la
vida humana carece en sí misma de un valor económico cuya pérdida debe ser
indemnizada, sino que lo que cabe reparar es el perjuicio patrimonial que el
damnificado puede experimentar al quedar desprovisto de los bienes de ese orden
que la víctima del homicidio producía (exptes. 43.210/95 del 9/08/01, 80.084/97
del 30/09/03, 76.282, 77.808, entre otros).
Para evaluar el quantum indemnizatorio, esta Sala viene
acudiendo hace tiempo como pauta orientativa a criterios matemáticos para tal
determinación, si bien tomando los valores que arrojaron esos cálculos finales
como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial
para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado,
de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses
en juego (esta sala, expte. n° 105.980/2004, "López Francisco Alberto y
otro c/ Empresa Ciudad de San Fernando S.A. y otros s/ daños y perjuicios"
de fecha 27 de agosto de 2015, entre otros).
En consecuencia y a los fines de cuantificar el valor vida que
correspondería a M E G por la muerte de su esposa, tendré en cuenta 1) que el
fallecimiento acaeció cuando éste último tenía 56 años y su esposa 55, 2) los
ingresos mensuales, que estimo en el salario mínimo vital y móvil como
consecuencia de traducir su desempeño como ama de casa en un aumento de gastos
destinados a reemplazar a quien en el hogar realiza la mayor parte de los
quehaceres o desempeña la función de ama de gobierno (expte.77.190, sentencia
del 11-5-87) y que ascienden para la época de la sentencia de primera instancia
que es cuando se fijan los valores de este pronunciamiento, a la suma de $
4.716 mensual, 3) una tasa de descuento anual del 5 % anual que representaría
el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de
una inversión a largo plazo, 4) Finalmente, el período a computar que estaría
dado hasta la posible expectativa de vida de aquéllos (70 años).
Ahora bien, al analizar las diferentes variables a tener en
cuenta para fijar esta indemnización, la forma en que se ha resuelto la
responsabilidad de las condenadas en el apartado anterior exige formular
algunas precisiones al respecto.
Como se dijo en el considerando respectivo, ha quedado
determinado que el único hecho por el que se le atribuye responsabilidad al Dr.
C, a la Obra Social y aseguradora, es el vinculado con la deficiente atención
recibida por la Sra. P en la Unidad de Terapia Intensiva. Ello implica que lo
que se habrá de resarcir es la pérdida de oportunidad de mejoría y
supervivencia de que se la privó y que a ello únicamente estarán obligadas las
condenadas. De acuerdo al devenir de los hechos según se reseñó oportunamente,
no es posible desconocer que la paciente ingresó a la UTI compensada tras
sufrir un shock hipovolémico en la intervención quirúrgica y consecuente
pérdida de sangre. Por lo que la chance de mejoría perdida a raíz de la
negligencia atribuida a las demandadas debe entendérsela sujeta a tal
circunstancia.
Se ha dicho con criterio que comparto que el cálculo de la
indemnización en los supuestos de pérdida de oportunidad añade a la tradicional
dificultad de la valoración de los daños en el ámbito médico-sanitario el
problema de cuantificar meras probabilidades, estadísticas de curación o
supervivencia, lo que supone aventurar qué hubiera sucedido de no haber
incurrido el facultativo demandado en negligencia.Es por ello que el
responsable de una pérdida de oportunidad de curación o supervivencia no puede
ser condenado a la reparación de los totales perjuicios sufridos por el paciente
(esto es, la muerte, el daño corporal, etc.) sino sólo por el valor de las
expectativas de supervivencia o curación destruidas.
Así, en la práctica, Jueces y Magistrados evaluarán la
totalidad de perjuicios sufridos por la víctima y fijarán la indemnización en
función de una fracción de los totales perjuicios atribuibles a la pérdida de
oportunidad. Frente al caso en que el facultativo no realiza un diagnóstico a
tiempo y el paciente sufre una enfermedad que, aún detectada oportunamente, le
hubiera permitido sólo un 30% de probabilidades estadísticas de sobrevivir, la
indemnización consistirá en el 30% de aquélla que hubiera correspondido en caso
de haberse podido imputar al médico la muerte del paciente (Álvaro Luna Yerga,
"Oportunidades perdidas. La doctrina de la pérdida de oportunidad en la
responsabilidad civil médico-sanitaria" y sus citas, publicado en Indret
02/05, n° 288, Facultad de Derecho,Universitat Pompeu Fabra, Barcelona,
España).
En este sentido no es posible soslayar los antecedentes
médicos personales de la actora qu e tornaron la intervención quirúrgica en una
operación compleja que quizás en otros casos no hubiera adquirido la misma
magnitud, y que sin duda también habrían condicionado el completo
restablecimiento posterior de aquélla, no obstante que el tratamiento hubiera
sido adecuado y oportuno. Atendiendo estas cuestiones, estimo que para una
justa ponderación, corresponderá discriminar un 50 % del total que le hubiera
correspondido por valor vida.
También es preciso destacar que sobre dicho porcentaje
corresponde deducir sólo aquella parte concerniente a la frustración de una
ayuda económica que le hubiera correspondido al cónyuge peticionante a raíz de
la pérdida de su mujer quien -a tenor de lo que ilustran las declaraciones de
fs.670/1 y 672- se desempeñaba como ama de casa, y que valúo en otro 50 %.
De este modo, estimo que la suma reconocida en la sentencia
$ 140.000 para el cónyuge reclamante resulta acorde a las premisas mencionadas.
b. En lo que atañe al daño psicológico, cuestionan los coactores -hijos de la
Sra. P- que no se haya resarcido a estos últimos por el daño psicológico en
igual medida que al padre a quien se concedió una suma mayor. Entiendo que, si bien
el evento fue traumático para todos los integrantes de la familia, tal como
exponen en los agravios, lo cierto es que cada uno procesa psíquicamente el
evento de manera individual. De allí que la distinta indemnización ($25.000 a
cada hijo y $ 48.000) no es caprichosa, sino que responde al modo que cada uno
de ellos elaboró la pérdida, de lo que dio cuenta el informe pericial de fs.
881/910 arrojando diferente porcentaje de incapacidad y distinta duración en
los respectivos tratamientos. El resto de las consideraciones con que los
quejosos intentan ilustrar el legítimo sufrimiento que en el ámbito personal
causó la muerte de su madre, son de índole extrapatrimonial y como tal, atañen
al resarcimiento por daño moral que se concede en el apartado siguiente.
Por su parte, los agravios de la demandada Obra Social
tampoco tendrán suerte. En primer lugar, no es cierto que la juez haya
concedido una suma por daño psíquico para cada uno de los reclamantes y otra
para resarcir lo atinente al tratamiento psicoterapéutico, como dicen en los
agravios. Una atenta lectura permite advertir que se han computado ambos
resarcimientos en una suma única. Desde esta perspectiva los agravios quedan
vacíos de fundamento.Pero, aunque así no fuera, ello no importaría una superposición
o doble indemnización, en tanto los gastos por tratamiento tienen por finalidad
evitar el agravamiento del daño o paliar sus consecuencias, mas no revertirlo.
Por lo dicho, propongo desestimar las quejas por
insuficientes y firme en consecuencia lo decidido en este punto. c) En lo que
atañe al daño moral, conviene tener presente que lo que las condenadas deben
indemnizar no es el daño moral producido por la muerte de la cónyuge y madre de
los actores sino el que resulta de la frustración de la chance de sobrevida, en
atención a lo dicho ya al tratar el "valor vida".
Corresponde entonces discriminar las indemnizaciones por
daño moral tanto a favor del viudo como de los hijos, teniendo en cuenta en
primer término los recursos interpuestos, la discriminación que corresponde
formular de acuerdo al temperamento que vengo proponiendo y las pautas
generales de valuación del daño.
Es preciso recordar que a juicio de esta sala dicha
indemnización posee carácter resarcitorio (expedientes ni 76.476, 82.151, 84.602,
entre otros), y busca, en definitiva, contribuir a compensar la conmoción
íntima que el padecimiento genera mediante el alivio que puede importar la suma
que se otorga (expedientes n1 79.269, 80.105, etc.).- El quantum de esta
indemnización, más que cualquier otro queda librado a la discrecionalidad del
órgano judicial, ya que no existen parámetros que permitan fijarlo (expedientes
nE 80.624, 80.903, 88.259, etc.). Por tanto, para su determinación deberá
valorarse la entidad de los padecimientos espirituales que resultaron tanto
para Ibarra como para su esposa e hijos respectivamente.
A la luz de tales pautas, considero que los montos fijados
resultan reducidos de acuerdo a las especiales circunstancias del caso, por lo
que estimo elevar el daño moral resultante de la pérdida de la chance de
sobrevida de la Sra. P en la suma de $ 200.000 para el esposo M E G y de $
100.000 para cada uno de los hijos.
IX.Con relación a la queja que esboza la aseguradora en el
punto II.5 de fs. 2009 de su memorial, toda vez que el fallo apelado hace
extensiva la condena a su parte, en forma expresa, en los términos del art. 118
de la ley 17:418 (fs. 1965 vta.), lo que implicaría que la extensión debe
respetar el límite de cobertura tal como fue invocado al contestar la citación
(ver fs. 1767/72), lo resuelto no le causa agravio, por lo que -y aún cuando la
vía adecuada hubiera sido el recurso de aclaratoria-, el recurso debe
declararse desierto en este aspecto (art. 266, Código Procesal), ya que no se
advierte agravio alguno.
X. La Sra. Juez de grado dispuso adicionar a los importes de
las indemnizaciones reconocidas intereses desde la fecha del hecho hasta la del
efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual
vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina
plenaria de la Cámara Nacional en lo Civil recaída in re "Samudio de
Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y
perjuicios". De ello se agravia la demandada cuestionando la aplicación de
dicha tasa desde la fecha del hecho y entendiendo que la misma debe correr solo
a partir de la fecha de entrada de vigencia del plenario citado, esto es el
20-4-2009.
Ahora bien, esta Sala ha señalado en numerosos casos
análogos (conf. exptes. n°59.408/03 el 5 de noviembre de 2009; 19.835/06 del 15
de octubre de 2009, 99575/06 del 26 de marzo de 2010 entre otros) su criterio
de que corresponde fijar la tasa referida solo a partir del pronunciamiento de
primera instancia.Es que hallándose los importes determinados a esa fecha y
libres hasta entonces de deterioro a causa de la desvalorización monetaria, la
tasa activa, dada su composición importaría compensar ese deterioro,
inexistente, incrementando en forma indebida el significado económico de la condena.
No obstante y dado el límite impuesto por el recurso de la
demandada quien expresamente solicita que la fecha de corte sea una fecha
incluso anterior a la que usualmente adopta este Tribunal ( in re:
"Martinez, Eladio Felipe c/ Diaz, Hernán Reinaldo s/ daños y
perjuicios" del 15 de marzo del año 2013 y sus citas, entre otros);
propicio que desde la producción del perjuicio hasta el día 29-04-2009
-expresamente solicitada, como se dijo-, se fije la tasa pura del 8 % anual y a
partir de entonces y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina.
Toda vez que el agravio ha sido circunscripto al período que
transcurre hasta el dictado de la sentencia, la aplicación de la tasa activa
dispuesta por el a quo hasta el efectivo pago, se encontraría consentida, por
lo que nada cabe decidir al respecto.
XI. Voto pues para que se modifique la sentencia recurrida
en los siguientes aspectos: 1°) se deje sin efecto la condena contra el Dr. B,
su ayudante Dr. C, la monitorista Dra. C y el anestesista Dr. L y sus
aseguradoras respecto de quienes se rechaza la demanda. Con costas de ambas
instancias a la actora vencida toda vez que no encuentro mérito para apartarme
del criterio objetivo de la derrota consagrado por el art. 68 primera parte del
Código Procesal. 2°) confirmarla en lo demás que decide, elevando la condena a
cargo de los restantes demandados Dr. C D.C, Obra Social del Personal de la
Construcción y la aseguradora Instituto de Seguros S.A. (art.118 de la ley
17.418), a abonar a M E G la suma de $ 388.000, y a C E G y M F G la de $
125.000 a cada uno, con más los intereses en la forma establecida en el
considerando X que antecede. 3°) Las costas de Alzada respecto de las restantes
partes, correrán por su orden.
Por razones análogas, las Dras. UBIEDO y GUISADO adhieren al
voto que antecede.
Con lo que terminó el acto.
Se deja constancia de que la publicación de la presente
sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del
Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin
perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los
fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la C.S.J.N.
Por lo que resulta de la votación sobre la que instruye el
Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1°) Modificar la sentencia
recurrida en los siguientes aspectos: a) dejar sin efecto la condena contra el
Dr. B, su ayudante Dr. C, la monitorista Dra. C y el anestesista Dr. L y sus
aseguradoras respecto de quienes se rechaza la demanda; b) Imponer las costas
de ambas instancias a la actora vencida toda vez que no encuentro mérito para
apartarme del criterio objetivo de la derrota consagrado por el art. 68 primera
parte del Código Procesal. 2°) Confirmarla en lo demás que decide, elevando la
condena a cargo de los restantes demandados Dr. C D.C, Obra Social del Personal
de la Construcción y la aseguradora Instituto de Seguros S.A. (art. 118 de la
ley 17.418), a abonar a M E G la suma de $ 388.000, y a C E G y M F G la de $
125.000 a cada uno, con más los intereses en la forma establecida en el
considerando X del primer voto emitido en el acuerdo que antecede; 3°) Imponer
las costas de Alzada respecto de las restantes partes, por su orden.
Se difiere la regulación de honorarios para cuando se
practique la de primera instancia.
Regístrese y notifíquese.
PAOLA M. GUISADO PATRICIA E. CASTRO CARMEN N. UBIEDO
Fuente: Microjuris
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