Obra social debe brindar cobertura total de medicamento

Partes: R.C.E. c/ Sancor Salud s/ amparo de salud - inc. de medida cautelar

Obligación de la obra social de brindar la cobertura del 100% del medicamento indicado cuando del régimen jurídico aplicable al caso, sumado a la enfermedad y al tratamiento prescripto a la afiliada permite tener por configurada la verosimilitud en el derecho.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal 

Sala/Juzgado: III 

Fecha: 4-feb-2015

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar la sentencia por la que se hizo lugar a la medida cautelar y se ordenó a la obra social demandada a que otorgue a la amparista a cobertura del 100% del medicamento prescripto en las dosis indicadas por su médico tratante, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión atento el carácter de afiliada, la enfermedad que padece y el certificado de discapacidad acompañado.

2.-Cabe el rechazo del agravio respecto de la falta de aprobación del medicamento cuya cobertura la amparista pretende, por parte de la ANMAT, toda vez que si bien en el prospecto del medicamento en cuestión se advierte que entre sus indicaciones no se encuentra el tratamiento de neuromielitis óptica padecida por la actora, la circunstancia de que la ANMAT no hubiera autorizado el medicamento para un fin particular no implica necesariamente que no pueda ser empleado para el tratamiento de otras afecciones de la salud. 

Fallo:

Buenos Aires, 4 de febrero de 2015.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada a fs. 108/116 (concedido en relación y con efecto devolutivo a fs. 119), contra la resolución de fs. 91/94 vta., cuyo traslado fue contestado a fs. 125, y

CONSIDERANDO:

I. El señor juez hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a ASOCIACION MUTUAL SANCOR que otorgue a la Sra. C.E.R. la cobertura del 100% del medicamento prescripto ("TOCILIZUMAB-ACTEMRA") en las dosis indicadas por su médico tratante, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión.

Contra esa decisión, apeló la demandada argumentado que no está obligada a otorgar la cobertura del medicamento requerido en un 100% porque no está incluido en el PMO y que no se halla aprobado por la ANMAT para tratar la patología de la actora.

II. En el sublite ha quedado acreditado que: 1) la actora, de 28 años de edad, es afiliada a la demandada (cfr. fs. 41); 2) padece "Neuromielitis óptica" (cfr. certificado de discapacidad de fs. 43), para lo cual su médico tratante le prescribió "TOCILIZUMAB-ACTEMRA" (cfr. certificado médico de fs. 46 y resumen de historia clínica de fs. 44/45), cuyo alto costo no puede asumir (cfr. fs. 89) , y 3) el reclamo previo efectuado a la demandada y la respuesta negativa brindada por ésta (cfr. fs. 72/74).

III. Cabe recordar que la verosimilitud del derecho, como requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (Corte Suprema Fallos: 306:2060; esta Sala, causa 10.578/05 del 09.12.2005 y sus citas).

En el presente caso resulta aplicable la ley 26.682 (modif. por decreto 1991/11) que establece en su art.7° que los agentes de salud (enumerados en la ley) deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, "-el Programa Médico Obligatorio Prestaciones Básicas y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901-".

Asimismo, y conforme el certificado de discapacidad obrante a fs. 43 resulta aplicable al sublite -entre otras- la ley 24.901 que instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, y que contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos (art. 1). Así pues, con respecto a la relación de SANCOR SALUD con su afiliada, el contrato queda integrado, no sólo con sus reglamentaciones internas sino también con dicha ley federal que hace inmediatamente operativa la obligación de los agentes de salud y de las empresas médicas de cubrir, en forma "integral", las prestaciones enumeradas a partir del artículo 14, como así también los servicios específicos contemplados en los artículos 18 y ss. de dicho plexo normativo.

Ahora bien, con relación al agravio respecto de la falta de aprobación del medicamento por parte de la ANMAT, cabe señalar que, si bien en el prospecto del medicamento "Tocilizumab" se advierte que entre sus indicaciones no se encuentra el tratamiento de "neuromielitis óptica" padecida por la actora (cfr. Disposición N° 8186 de la ANMAT), "la circunstancia de que la ANMAT no hubiera autorizado el medicamento para un fin particular no implica necesariamente que no pueda ser empleado para el tratamiento de otras afecciones de la salud" (cfr. Sala II, causas 1700/10 del 28-4-11, 2493/12 del 30-10-12, entre otras), ni, por ende, que el interesado carezca de "fumus bonis iuris".

En este orden de ideas, resulta de fundamental importancia el dictamen del Cuerpo Médico Forense (cfr. fs. 83/85) en el que se señala:que "se ha tenido en cuenta la conveniencia de la aplicación de este medicamento (ACTEMRA), dicha indicación compartida con el Jefe de Servicio de Neurulogía de este Cuerpo Médico Forense, Dr. Osvaldo Fustinoni, se justificaría-.la aplicación de este medicamento que por otro lado está aprobado por el FDA y asimismo está comercializado en Argentina con el nombre de ACTEMRA, del Laboratorio Roche. Por lo tanto nada impediría a nuestro criterio la aplicación del medicamento recomendado, en la actualidad por la Dra. María Inés Gaitan, neuróloga" de la actora (cfr. fs. 85 in fine).

Con lo expuesto precedentemente queda desvirtuada la queja de SANCOR en este sentido, puesto que carece del suficiente respaldo médico y científico.

Por otro lado, y si bien la recurrente arguye que el medicamento requerido no se encuentra incluido en el listado del Programa Médico Obligatorio, cabe señalar que éste fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar, y no resulta aceptable la implantación de un menú que reduzca las prestaciones habituales, como así también que, independientemente de la cobertura prevista en el programa, no existen patologías excluidas (ver considerandos de la Resol. 939/00 del Ministerio de Salud, modificada por Resol. 201/02). En tales condiciones, esa limitación en la cobertura debe ser entendida como un "piso prestacional", por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas -que tiene jerarquía constitucional (Corte Suprema, Fallos 323:1339)-, máxime cuando la ley 23.661 creó el Sistema Nacional del Seguro de Salud con el objetivo fundamental de proveer el otorgamiento de prestaciones de salud integrales que tiendan a la protección de la salud con el mejor nivel de calidad disponible (cfr.Sala 1, causas 630/03 del 15-4-2003 y 10.321/02 del 13-4-2004; Sala 3, causa 2216/04 del 15-11-2005 y Sala de Feria, causa 13.572/06 del 19-1-2007), siendo claro que no corresponde aquí detenerse en la consideración de razones puramente económicas pues, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el derecho a la vida -que incluye a la salud- es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y por tratados internacionales, y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 323:3229 y 324:3569).

Así pues, el régimen jurídico aplicable al caso, sumado a la enfermedad y al tratamiento prescripto a la afiliada es lo que permite tener por configurada la verosimilitud en el derecho (superficialmente valorada en esta etapa del juicio), a tener acceso a la cobertura del 100% del medicamento prescripto para tratar su enfermedad.

Lo expuesto hasta aquí basta para confirmar la cautelar decretada por el juez, sin que ello obste a recordar (con relación al peligro en la demora) que en las decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado tal recaudo, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (ver Fassi-Yañez, Código Procesal Comentado, T 1, pág.48 y sus citas de la nota nº13 y Podetti, "Tratado de las medidas cautelares", pág. 77, nº 19).

Finalmente, la solución que aquí se adopta, de acuerdo con lo indicado por el médico tratante, es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e integridad física de las personas (Corte Suprema de la Nación, Fallos: 302:1284)-, reconocido por los Pactos Internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap.d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; cfr. esta Sala, causas 22.354/95 el 2/6/95, 53.078/95 del 18/4/96, 1251/97 del 18/12/97, 436/99 del 8/6/99, 7208/98 del 4/11/99, 53/01 del 15/2/01 y 2038/03 del 10/7/03, entre otras).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: confirmar la resolución apelada, con costas a la demandada vencida (art. 68 del CPCCN).

Hágase saber a los letrados que en las causas en las que se haya interpuesto recurso de apelación o de queja por apelación denegada a partir del 18-11-2013, deberán registrar, validar y constituir por escrito en el expediente su domicilio electrónico, bajo apercibimiento, en su caso, de notificar por ministerio de ley las sucesivas resoluciones y providencias del tribunal (Acordada CSJN N° 31/11 y 38/13 -B.O. 17/10/13-)".

Regístrese, notifíquese -oportunamente publíquese- y devuélvase.

Guillermo Alberto Antelo

Graciela Medina

Ricardo Gustavo Recondo

Fuente: Microjuris