Fallo sobre coberturas por fuera del PMO

Expte. Nº 1843123/36 - “P., R. D. c/ Obra Social Met Cordoba S.A. – Amparo – Otras causas de Remisión” - CÁMARA SEXTA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE CÓRDOBA – 10/02/2015

DERECHO A LA SALUD. AMPARO. Ley Nº 4915. Acción iniciada por negativa de la obra social de realizar un estudio de alta complejidad no incluido en el PMO. Posterior realización de estudio médico ordenado judicialmente como medida cautelar. La orden de realizar la práctica médica requerida no torna abstracta la cuestión de fondo. La falta de inclusión de la práctica médica en cuestión en el PMO no puede fundar válidamente su negativa. Derechos de raigambre constitucional. Ley de Defensa del Consumidor. En caso de duda debe favorecerse al consumidor de los servicios de salud y no a la prestadora. ADMISIÓN DE LA ACCIÓN

Resumen del fallo: 

“En primer lugar, asiste razón al apelante en el sentido que el hecho que se haya ordenado la práctica médica requerida no torna abstracta la cuestión de fondo y que sólo tenga relevancia adentrarse a ella al sólo fin de determinar la imposición de costas.”

“Pese a la coincidencia entre el objeto de la demanda y lo perseguido en la cautelar no invalida la medida, porque la precautoria es siempre una medida provisoria que no condiciona el resultado final del litigio. Cuando el tribunal evalúa la procedencia de una medida cautelar no incurre en prejuzgamiento ya que esa valoración no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilia –según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquel y el derecho constitucional de defensa del demandado (conf. CSJN, 07/08/97, JA, 1997-IV-622).”

“Recién en dicha oportunidad podrá decidirse sobre las cuestiones litigiosas introducidas en la Litis y determinar si se admite la acción y concede el amparo, convalidando la medida cautelar, o si declara la inadmisibilidad de la vía intentada por vencimiento del plazo legal para interponerla o por inexistencia de la lesión, lo cual reviste relevancia no sólo a los fines de la imposición y distribución de las costas, sino a los fines de ejecutar la contracautela oportunamente ofrecida, en garantía de la cautelar impetrada, tomando en consideración –en este último e hipotético supuesto- que la demandada habría afrontado los gastos de una práctica médica, sin que exista cobertura en tal sentido a favor del accionante.”

“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La caución tiene un fin reparador ante la eventualidad que la ejecución de una medida cautelar (indebida), pedida por el solicitante y concedida por el órgano jurisdiccional, cause daño a la persona contra la que ésta se dirige. La contracautela supone una garantía por la realización de un acto jurídico procesal injusto.”

“…Como bien lo señala el Sr. Juez A-quo, el amparo puede definirse como aquella pretensión que tiene por objeto hacer efectivo el reconocimiento de un derecho otorgado por la Constitución, cuando aquel es violado o amenazada a través de un acto manifiestamente arbitrario o ilegal y no existen otras vías procesales que resulten más aptas o idóneas para remediar con prontitud el agravio sufrido por el interesado…”

“…existe a nivel jurisprudencial y doctrinario consenso de que el amparo resulta la vía procesal apta para dar trámite a la cuestión, aun cuando las prestaciones reclamadas no formen parte del PMO (Programa Médico Obligatorio), al estar comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud y no existiendo una vía procesal más idónea para su tutela (cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala I, 30/07/2010 in re: “M, M. A y otros c/ I.A.P.O.S. y otro”, AR/JUR/39596/2010; CSJ Mendoza, Sala 1, ED 26/07/1993; Albanese Susana “El amparo y el derecho a una mejor calidad de vida”, La Ley 1991 –D, 77; Germán Bidart Campos, “Una prestación de salud justamente discernida por vía de amparo, ED 05/11/199; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata; 3.11.09, “R. N. B. c. IOMA”, LLBA, diciembre 2009, p. 1242; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 29.12.09, R., M. V. y otro c. OSPE y OMINT, LLBA, junio 2010, p. 570; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 26.5.08, “Ayuso, Marcelo c /Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”, LLCABA, agosto 2008, p. 131; entre otros).”

“Conforme lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citada, entiendo que el argumento esgrimido por el apelante (no cobertura por falta de inclusión en el PMO) no puede recibirse.”

“El conjunto de las constancias obrantes en el expediente me llevan a la convicción de la efectiva existencia del posible grave daño a la salud del accionante y de la aptitud del tratamiento requerido para su eventual y oportuno tratamiento.”

“Entiendo, pues, que la falta de inclusión de la práctica médica en cuestión en el PMO no puede fundar válidamente su negativa, en tanto el derecho a la salud surge de normas constitucionales de rango superior y de instrumentos internacionales a los que se le ha otorgado jerarquía constitucional.”

Fallo completo:

Expte. Nº 1843123/36 - "P., R. D. c/ Obra Social Met Cordoba S.A. – Amparo – Otras causas de Remisión" - CÁMARA SEXTA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE CÓRDOBA – 10/02/2015 

SENTENCIA NÚMERO: 2

En la Ciudad de Córdoba a las horas del día 10 del mes de febrero de dos mil quince, se reunieron en Audiencia Pública los Señores Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante, en estos autos caratulados: "P., R. D. C/ OBRA SOCIAL MET CORDOBA S.A. – AMPARO – OTRAS CAUSAS DE REMISION" (Expte. Nº 1843123/36), venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la Sentencia Número Trescientos Noventa y Cuatro dictada con fecha diecinueve de septiembre de dos mil catorce por el Sr. Juez de Primera Instancia y Trigésimo Segunda Nominación Civil y Comercial, Dr. Osvaldo Eduardo Pereyra Esquivel, quien resolvió: "...I) Declarar abstracta la pretensión de amparo incoada por la actora, atento haber sido cumplida la prestación objeto de la misma. II) Imponer las costas a cargo de la demandada MET CORDOBA S.A., a cuyo regulo los honorarios de la Dra. Marcela I. Flores en la suma de pesos dieciocho mil trescientos diez con ochenta centavos ($ 18.310,80), difiriendo la regulación de honorarios de los Dres. Marcelo R. Zarazaga y Santiago L. Zarazaga para la oportunidad prevista en el art. 26 del C.A. Prot…".

El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones para resolver: 1°) ¿Es procedente el recurso de apelación? 2°) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?-

Previo sorteo de ley, los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera:

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIÁN SIMES A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:

I.- Llegan las actuaciones a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación que interpone la demandada en contra de la sentencia que decide declarar abstracta la pretensión de amparo incoada por la actora e impone las costas del juicio.

A fs. 110/114 corre adjunto el escrito de expresión de agravios.

En primer lugar se agravia en cuanto el A-quo entiende que al haberse realizado la práctica médica objeto de la acción, se torna abstracto el tratamiento del amparo en tanto el actor obtuvo el "bien de la vida" pretendido.

Sostiene que tal práctica fue realizada en virtud de la medida cautelar ordenada, que por definición, es provisoria. Que el Tribunal tiene que resolver si se admite la acción y concede el amparo (arts. 11 y 12 de la ley 4915), en cuyo caso convalidará la medida cautelar, que quedaría como definitiva, o si declara la inexistencia de la lesión o que la acción es inadmisible por vencimiento del plazo legal para interponerla (arts. 2 inc. e y 13 de la ley 4915).

Que la existencia de una contracautela (fianzas de fs. 19 vta. y 20) es la única garantía que tiene para resarcirse de los gastos incurridos con motivo de la concesión de la medida cautelar que considera ilegítima y que así ocurrirá al revocarse la sentencia dictada y rechazarse la demanda.

Que el Sr. Juez A-quo declara abstracta la cuestión y se apresta a analizar la causa a los fines de tratar la imposición de costas.

Se agravia porque el Juzgador considera que la documental de fs. 5 no sirve para acreditar la extemporaneidad de la acción de amparo, fuera de los quince días prevenidos por la ley.

Expresa que el A-quo interpreta incorrectamente cómo debe distribuirse la carga de la prueba y el valor probatorio de la documental referida supra.

Que por tratarse de una vía de excepción es el actor quien debe demostrar que su presentación es temporánea y no la demandada.-

Que la documental de fs. 5 fue aportada por la propia actora, quien sin reserva ni impugnación alguna manifiesta de manera expresa en la demanda que el estudio médico fue rechazado el 7 de diciembre de 2009 y que hasta "ese momento" todos los estudios habían sido cubiertos. Que el hecho que motiva esta acción se produjo el 07/12/09 y por ello la demanda fue presentada fuera de término.-------Que "ni la letra aparentemente distinta" (cuestión no analizada por perito calígrafo) ni la rapidez de la resolución denegatoria (fundada en que no estaba contemplada en el PMO) permiten que el Tribunal sortee la validez probatoria de la documental acompañada por la propia accionante que expresamente indica que en esa fecha fue notificada de la denegatoria.

También se agravia porque el A-quo no analiza verdaderamente el argumento en subsidio formulado por su parte, ello es, que la decisión denegatoria de la prestación en razón de no estar contemplada la práctica médica requerida en el PMO, no es manifiestamente arbitraria ni ilegal, ya que comete el error de incluir el PET SCAN CORPORAL dentro de la "radiología", la "tomografía computada", la "resonancia magnética" y la "ecografía", ya que justamente el PET es otro tipo de estudio que no encuadra en ninguno de estos cuatro tipo de diagnósticos. Que de hecho al actor se le realizaron las radiografías y tomografías pedidas por los médicos e incluso llega a identificar el PET con la "medicina nuclear", cosa que no podemos imaginarnos de donde extrae semejante comparación y conclusión en tanto no se la ha preguntado al perito.

Que el hecho que la práctica haya sido prescripta por un profesional del Sanatorio Allende nada agrega ni quita. Que la existencia de una vinculación institucional administrativa, financiera, prestacional, etc. entre MET y el Sanatorio, ningún argumento acerca de si la práctica está o no cubierta por el sistema de salud arrima a la causa.

Que también se equivoca el sentenciante al afirmar que el actor no se afilió a MET para tener esa cobertura. Que eso es hablar de preexistencias, cosa que ni el actor ni la demandada han argumentado.

Por último señala que, sostener que MET es una de las prepaga más onerosas del medio es una falacia y, en su caso, se pregunta que agrega como fundamento para la resolución.

II.- Elevada las actuaciones a la Cámara, se ordena traslado a la actora para contestar agravios, quien deja vencer el plazo sin evacuarlo.

Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en condiciones de resolver.

III.- Análisis de los agravios:

1.- En primer lugar, asiste razón al apelante en el sentido que el hecho que se haya ordenado la práctica médica requerida no torna abstracta la cuestión de fondo y que sólo tenga relevancia adentrarse a ella al sólo fin de determinar la imposición de costas.

Como bien lo expone la demandada, el estudio PET SCAN CORPORAL TOTAL fue realizado y cubierto por la accionada por así ordenarlo el A-quo mediante proveído de fecha 07/01/09 (fs. 18 y 37) en razón de la medida cautelar requerida por la actora al incoar la demanda y que fuere acordada atento haberse acreditado la urgencia de la medida, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la contracautela ofrecida.

Como bien se explicita en el decreto referido, la medida precautoria es un pronunciamiento provisional, pero recién luego de cumplirse una serie gradual y concatenada de actos procesales y colectado el material probatorio pertinente, podrá contarse con la certeza jurídica suficiente como para dictar sentencia que dirima la cuestión discutida de manera definitiva.

Pese a la coincidencia entre el objeto de la demanda y lo perseguido en la cautelar no invalida la medida, porque la precautoria es siempre una medida provisoria que no condiciona el resultado final del litigio. Cuando el tribunal evalúa la procedencia de una medida cautelar no incurre en prejuzgamiento ya que esa valoración no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilia –según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquel y el derecho constitucional de defensa del demandado (conf. CSJN, 07/08/97, JA, 1997-IV-622).

Recién en dicha oportunidad podrá decidirse sobre las cuestiones litigiosas introducidas en la Litis y determinar si se admite la acción y concede el amparo, convalidando la medida cautelar, o si declara la inadmisibilidad de la vía intentada por vencimiento del plazo legal para interponerla o por inexistencia de la lesión, lo cual reviste relevancia no sólo a los fines de la imposición y distribución de las costas, sino a los fines de ejecutar la contracautela oportunamente ofrecida, en garantía de la cautelar impetrada, tomando en consideración –en este último e hipotético supuesto- que la demandada habría afrontado los gastos de una práctica médica, sin que exista cobertura en tal sentido a favor del accionante.

Por lo expuesto, entiendo que resulta ajustado a derecho que el A-quo hubiere ingresado al fondo de la cuestión, pero ello no sólo a los fines de determinar la carga de las costas, sino también por las consecuencias jurídicas derivadas del ofrecimiento de la contracautela ofrecida en garantía de la medida precautoria aludida supra.

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La caución tiene un fin reparador ante la eventualidad que la ejecución de una medida cautelar (indebida), pedida por el solicitante y concedida por el órgano jurisdiccional, cause daño a la persona contra la que ésta se dirige. La contracautela supone una garantía por la realización de un acto jurídico procesal injusto.

2.- Conforme lo expuesto corresponde analizar los agravios vertidos en torno a la inadmisibilidad de la acción por caducidad del plazo y, eventualmente, la cuestión de fondo (procedencia del amparo)

Con respecto al planteo de caducidad, las alegaciones vertidos por la recurrente en torno al plazo de caducidad resultan irrelevantes e intrascendentes toda vez que, aún en el hipotético supuesto que entendiéramos que el accionante quedó notificado del rechazo de la práctica médica ordenada con fecha 07/12/14, tomando en consideración la documental de fs. 5, lo cierto es que, los quince días hábiles prevenidos por la ley (art. 2 inc. e) ley 4915), fenecían el 05/01/10 con cargo de hora (10:00 hs.) –días 8, 24, 25 y 31 de diciembre y 1 de enero: inhábiles-, y la demanda fue incoada un día antes, o sea, el 04/01/10 a las 11;30 hs., ello es, dentro del plazo legal, lo cual me exime de mayores consideraciones al respecto.

3.- Corresponde ingresar al examen de la cuestión de fondo. Conforme lo dispone el art. 1 de la Ley Nro. 4915, la acción de amparo procede contra todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares -ya sea que actúen individual o colectivamente y como personas físicas o jurídicas- que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con ilegalidad manifiesta las libertades, derechos y garantías reconocidas y acordadas por las constituciones de la Nación y de la Provincia, con la excepción allí prevista. Como bien lo señala el Sr. Juez A-quo, el amparo puede definirse como aquella pretensión que tiene por objeto hacer efectivo el reconocimiento de un derecho otorgado por la Constitución, cuando aquel es violado o amenazada a través de un acto manifiestamente arbitrario o ilegal y no existen otras vías procesales que resulten más aptas o idóneas para remediar con prontitud el agravio sufrido por el interesado.

En ese sentido, la demandada sostuvo, en oportunidad de emitir el informe del art. 8 de la ley citada, que la denegatoria a la realización de la práctica médica requerida no es ilegal ni arbitraria simplemente porque es un riesgo no cubierto atento no encontrarse incluido en el PMO (programa médico obligatorio), conforme da cuenta la documental de fs. 5 y dictamen de auditoría médica de fs. 26.

Al respecto, la accionada reconoció que "…La medicina avanza; la ciencia avanza, permanentemente hay personas investigando y creando y descubriendo medicamentos, técnicas, aparatología médica que se ponen inmediatamente al servicio de los pacientes para mejor diagnosticarlos o para curarlos. Sin embargo, el sistema de cobertura de gastos de salud implementado a través de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga no reconoce instantánea ni inmediatamente esos avances para incluirlos en sus coberturas. Y no es una decisión de las obras sociales ni de las empresas de medicina prepaga. Es una decisión del Estado a través del Ministerio de Salud de la Nación…" "…Obviamente que mi mandante no discute la decisión médica de someterlo al actor a esa práctica diagnóstica…" "…Pero lo que no nos es ajeno y corresponde a MET CORDOBA S.A. es analizar si lo que el médico prescribe está comprendido en el PMO, y consecuentemente con ese análisis, si la cuenta, la factura que luego pase el prestador deberá ser oportunamente abonada por MET CORDOBA S.A., y a qué valor. El Ministerio de Salud está permanentemente revisando esos listados y obviamente acompaña con sus decisiones las mejoras y avances de la ciencia médica. Alguna vez se inventó la "tomografía computada" y luego de un tiempo se la incluyó como cobertura a cargo de las obras sociales y empresas de medicina prepaga; lo mismo pasó con la resonancia magnética nuclear; con la ecografía; con la cirugía por vía endoscópica; con una infinita cantidad de medicamentos que fueron descubriéndose. Y así sucesivamente. Antes de su incorporación, las obras sociales y las empresas de medicina prepaga no las cubrían ni estaban obligadas a cubrirlas…" "…En el caso del "PET SCAN CORPORAL TOTAL" no sólo no está cubierta la práctica sino que además el actor ni siquiera sabe cuánto cuesta…" (fs. 43 vta./44).

Al respecto, no es un hecho controvertido que el estudio médico en cuestión PET SCAN CORPORAL TOTAL- no está incluido dentro del PMO. No obstante, tal como lo pone de resalto la propia accionada y el Sr. Juez A-quo, resulta un dato de la realidad que ha existido en la ciencia un importante avance en relación a las prácticas médicas de diversa complejidad existentes para diagnosticar y tratar problemas oncológicos. Sin embargo, este avance no ha sido acompañado a nivel nacional y hasta el momento por una normativa que las reconozca como práctica médica corriente y las incluya en el Programa Médico Obligatorio (PMO). En efecto, ni la Ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la Ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la Ley 25.673 (programa nacional de salud y procreación responsable), ni la reciente Ley 24.754 (Medicina Prepaga), así como tampoco el PMO (Programa de Medicina Obligatorio) llegan a imponer a los agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales referidas a la práctica médica bajo examen (PET SCAN).

Ahora bien, la utilización de la vía del amparo resulta el camino pertinente para preservar la salud y la integridad física y psíquica de las personas: "Determinada la prioridad del derecho a la vida y a la salud y su rango constitucional e internacional, con relación a las vías mediante las cuales pueden hacerse efectivos, la jurisprudencia de la CSJN es unánime en afirmar que ante la posibilidad de un menoscabo el camino adecuado resulta la acción de amparo del art. 43 de la C.N… al resultar la acción de amparo el camino pertinente para preservar la salud y la integridad física, estimó la CSJN no aplicar recaudos formales, referidos a la improcedencia de la vía del amparo….". (cfr. Palacio de Caeiro, Silvia: "Constitución Nacional en la Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Editorial La Ley, Buenos Aires 2011, pág. 219/221).

En ese sentido, existe a nivel jurisprudencial y doctrinario consenso de que el amparo resulta la vía procesal apta para dar trámite a la cuestión, aun cuando las prestaciones reclamadas no formen parte del PMO (Programa Médico Obligatorio), al estar comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud y no existiendo una vía procesal más idónea para su tutela (cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala I, 30/07/2010 in re: "M, M. A y otros c/ I.A.P.O.S. y otro", AR/JUR/39596/2010; CSJ Mendoza, Sala 1, ED 26/07/1993; Albanese Susana "El amparo y el derecho a una mejor calidad de vida", La Ley 1991 –D, 77; Germán Bidart Campos, "Una prestación de salud justamente discernida por vía de amparo, ED 05/11/199; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata; 3.11.09, "R. N. B. c. IOMA", LLBA, diciembre 2009, p. 1242; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 29.12.09, R., M. V. y otro c. OSPE y OMINT, LLBA, junio 2010, p. 570; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 26.5.08, "Ayuso, Marcelo c /Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires", LLCABA, agosto 2008, p. 131; entre otros)

Conforme lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citada, entiendo que el argumento esgrimido por el apelante (no cobertura por falta de inclusión en el PMO) no puede recibirse.

Se da en autos los dos extremos exigibles para la procedencia del amparo: la existencia de un infiltrado pulmonar derecho con conformación nodular y cavitación, y la idoneidad de la pretensión médica a la que se aspira (necesariedad de realizar el estudio mencionado -PET SCAN- para determinar si existe un problema oncológico o no, como así también que la dilación diagnóstica no favorece la evolución del proceso -ver fs. 5/14, 16 y pericia de fs. 90-).-

El conjunto de las constancias obrantes en el expediente me llevan a la convicción de la efectiva existencia del posible grave daño a la salud del accionante y de la aptitud del tratamiento requerido para su eventual y oportuno tratamiento.

Entiendo que el Programa Médico Obligatorio, como régimen mínimo, está integrado por el conjunto de prestaciones básicas esenciales garantizadas por los Agentes del Seguro de Salud. El sistema garantiza, por lo tanto, la mínima cobertura que están obligadas a otorgar, constituyendo un estándar esencial de protección, pero no una enumeración taxativa. Esa es la esencia del PMO: que nadie esté privado de ciertas coberturas o prestaciones básicas, como una especie de piso infranqueable, aunque históricamente para las empresas de medicina prepaga dicho mínimo, en general y para la mayoría de los planes ofrecidos, haya actuado como techo.

Como bien lo pone de resalto la propia demandada, este PMO ha ido evolucionando con el transcurso del tiempo y ampliando su comprensión a nuevas prestaciones. Se ha señalado con acierto que hay que tener en cuenta que las necesidades de la población en esa materia se incrementan en forma continuada mientras que la reglamentación estatal va a la zaga de los consensos comunitarios tendientes a satisfacerlas y, en suma, de los avances tecnológicos (cfr. Medina, Graciela.- "Tratamiento de Fertilización Asistida.- Visión jurisprudencial". DF y P 2010 , 01/05/2010, 179)

Sobre el alcance del PMO, la Corte Suprema Nacional ha entendido que "… esa limitación en la cobertura debe ser entendida como un "piso prestacional", por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas que tiene jerarquía constitucional…" (Corte Suprema, fallos 323:1339).- En igual sentido, se ha señalado que "El sólo hecho de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de los está obligado a cubrir la Obra Social no obsta que se ordene su cobertura, en atención a la especial situación que se valora en esta causa y en cumplimiento de las normas internacionales precitadas. En tal sentido, cabe puntualizar que no es óbice para viabilizar la operatividad de la fecundación in vitro requerida (según técnica FIV por ICSI), el hecho de que dicha prestación no está contemplada en el ‘vademecum’ del Programa Médico Obligatorio, puesto que el mismo no puede ser considerado como un "tope excluyente" de toda otra prestación, sino de una "base o piso prestacional" el que puede y debe ser extendido a casos concretos que exijan prestaciones que no estén específicamente contempladas en el PMO y que puedan afectar la vida y la salud de las personas" (Cámara Federal de Córdoba, nueve de Mayo de 2012, autos caratulados: "G, N R c/ Galeno Argentina S. A. y otro – Amparo") y que "De este modo, el propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado diciendo: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica". (C.C.C. Sala III Lomas de Zamora. 26/05/09. Sentencia N° 79 Causa N° 642 "Di Giacomo, Juan Manuel c/ Medicus S.A. –Amparo-).

Entiendo, pues, que la falta de inclusión de la práctica médica en cuestión en el PMO no puede fundar válidamente su negativa, en tanto el derecho a la salud surge de normas constitucionales de rango superior y de instrumentos internacionales a los que se le ha otorgado jerarquía constitucional.

En efecto, dentro del contexto constitucional argentino, el derecho a la salud y a la vida, emergen como derechos no enumerados en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, y su sustento jurídico es innegable.

De igual modo el art. 75 inc. 19, alude a políticas conducentes al desarrollo humano y, en el inc. 23, a las medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y por los tratados internacionales.

Dentro de la enumeración realizada por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, el derecho a la salud es atendido por los convenios internacionales de derechos humanos, en el art. 21 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4° y 5° de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1, del art. 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivos no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (conf. Fallos 323:1339), la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 24, 25 y 26) y la Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación de la Mujer (art. 12).

En este sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. El art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medias que los estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. (CSJN, 01/06/2000, "Asociación Benghalensis y otros c. Estado Nacional", Publicado en : LA LEY 2001-B, 126, con nota de Maximiliano Toricelli - Colección de Análisis Jurisprudencial - Colección de Análisis Jurisprudencial - DJ 2001- 1, 965).

Cabe recordar, que desde el caso "Saguir Dib" (Fallos, 302:1284), la Corte advierte que ese derecho a la vida es "el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva", cuya ubicación se encuentra en el área de los derechos no enumerados del art. 33 de la Ley Suprema, que responden precisamente a esa categorización, como bien lo indica Néstor P. Sagüés en su comentario al fallo "Mosqueda, Sergio c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", 7/11/06 ("El derecho a la vida y el plazo para interponer la acción de amparo", La Ley 25/07, p. 6).

Determinada la existencia de este derecho a la salud y su rango constitucional; respecto de las garantías mediante las cuales puede hacerse efectivo, la doctrina nacional es unánime en afirmar la posibilidad de un menoscabo al derecho a la Salud, la vía adecuada resulta el amparo, lo cual ha sido reafirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por otra parte, el derecho a la salud también se proyecta desde los arts. 41 C.N. con relación al ambiente y art. 42 en materia de reconocimiento y protección del derecho de consumidores y usuarios, en el cual se menciona la protección de la salud. De ahí que también gocen quienes invocan el derecho a la vida y salud, de la protección de la ley de Defensa al Consumidor 24.240 reformada por ley 26.361. La actividad que despliegan las empresas de medicina prepaga si bien tiene rasgos mercantiles, posee un fin y objeto, que es proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, que las obliga a cumplir con una serie de obligaciones que exceden el mero plano negocial, asumiendo en consecuencia un compromiso social. Es que si bien tienen las referidas características empresariales y comerciales, no pueden moverse únicamente guiadas por el fin de lucro, en razón del objeto de su actividad -el resguardo del derecho a la salud de sus afiliados pues "los entes de medicina prepaga tiene a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial..." (cfr. "Etcheverry Roberto c. OMINT S.A. y Servicios" Resolución del 13/03/2001. Fallos 324:677).- Así lo ha entendido el Alto Cuerpo de la Nación al sostener que "...el contrato de medicina prepaga es sinalagmático, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo..." y que resulta aplicable a su respecto la Ley de Defensa del Consumidor (24.240) (cfr., entre otros, "Hospital Británico c. Estado Nacional –M.S. y A.S" Resolución del 13/03/2001. Fallos 324:754).- Como consecuencia de este encuadre legal, la interpretación de las cláusulas limitantes de cobertura debe efectuarse con criterio restrictivo y favorable al particular-consumidor (art. 37 de la ley 24.240 y sus modificaciones por ley 26.361, CSJN, 28.8.07, "Cambiaso Péres de Nealón, Celia M.A. y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas"), lo que importa una razón más para entender que el estudio médico en cuestión deba ser cubierto por la accionada. Vale destacar que la relación contractual que vincula a las partes configura un supuesto de un contrato predispuesto, de adhesión que no tuvo oportunidad de discutir las condiciones de la contratación, lo cual hace que en esa interpretación de los alcances de sus cláusulas debe primar el criterio de en caso de duda favorecer al consumidor de los servicios de salud y no a la prestadora

Conforme lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

ASI VOTO

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIÁN SIMES A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:

Corresponde: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar in totum la sentencia atacada, con costas atento resultar vencida (art. 130 CPC); 2) Regular los honorarios de los letrados intervinientes por sus tareas en esta sede de conformidad a lo dispuesto por los arts. 36, 39 y 93 de la ley 9459.

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.

Por lo expuesto y el resultado de la votación que antecede,

SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar in totum la sentencia atacada, con costas atento resultar vencida (art. 130 CPC). 2) No regular en esta oportunidad los honorarios del Dr. Marcelo R. Zarazaga (art. 26 C.A.).

Protocolícese y hágase saber. Con lo que terminó el acto que firman los Señores Vocales.

Fuente: elDial.com