Partes: C., F. A. y otro c. R. S., M. L. s/impugnación de maternidad
Tribunal: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro.
102(JNCiv)(Nro102)
Fecha: 18/05/2015
Hechos:
Una mujer, de forma libre y espontánea, colaboró en una
gestación por sustitución aceptando que un óvulo fecundado con el material
genético de un matrimonio de su confianza sea implantado en su cuerpo. Nacida
la niña, fue inscripta como hija del padre biológico y de la mujer gestante,
aunque convivió desde su nacimiento con el matrimonio mencionado. A fin de que
se desplace del estado de madre a aquélla y se la emplace a la genética,
aquéllos iniciaron acción de impugnación de maternidad. La demandada se allanó
a la pretensión y el juez admitió la demanda.
Sumarios:
La acción de impugnación de maternidad deducida por los
padres biológicos de una niña contra la madre gestante, quien aceptó de forma
libre y espontánea que el óvulo fecundado con el material genético de aquéllos
sea implantado en su cuerpo, debe admitirse y, en consecuencia, desplazar del
estado de madre a esta última y emplazar a la genética, en tanto la
circunstancia de que la niña haya sido deseada por los actores, quienes
asumieran y ejercieran la responsabilidad parental desde su nacimiento, hace a
su interés superior, el que se complementa con su realidad biológica y su
derecho supremo a la identidad.
En una acción de impugnación de maternidad en la que se
resolvió desplazar del estado de madre a la gestante y emplazar a la madre
genética en un caso de maternidad subrogada, cabe exhortar a los actores,
progenitores biológicos de la niña, que hagan saber a ésta, en cuanto sea
oportuno, las circunstancias de su nacimiento.
Si bien un sector de la doctrina se muestra contrario a la
regulación de la gestación por sustitución —maternidad subrogada— con
fundamento en que se trata de un contrato inmoral que supone la explotación y
cosificación de la mujer y la manipulación del cuerpo femenino como mero
recinto gestador, lo expuesto se aplica indudablemente a los contratos onerosos
que se firmen a tales fines, los que sin lugar a dudas deben prohibirse.
La teoría de la explotación o cosificación de la mujer
gestante con la que se rechaza la gestación por sustitución —maternidad
subrogada— queda desvirtuada cuando se trata de un acuerdo voluntario y libre
que, al no conllevar un interés económico por tener su base en el vínculo
afectivo de las partes, tampoco puede tacharse de inmoral.
El Código Civil y Comercial próximo a entrar en vigencia
prevé que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de
reproducción asistida y por adopción y admite, en consecuencia, la impugnación
de la filiación originada en técnicas de reproducción asistida con las
limitaciones que impone —arts. 576 y ss.—.
Texto Completo:
1ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 18 de
2015.
Resulta:
A fs. 18/26 F. A. C. y M. C. C. impugnan la maternidad de M.
L. R. S. respecto de la menor E. C. nacida el 10 de marzo de 2014 y solicitan
que se la emplace como hija de la coactora M. C. C. Refieren que comenzaron su
relación de pareja en mayo de 2003, e iniciaron la convivencia al año y medio.
Ante la imposibilidad de C. a quedar embarazada, pese a los médicos consultados,
estudios que se llevaron a cabo al efecto y dado el deseo de ambos cónyuges de
tener un hijo, hicieron averiguaciones acerca de la gestación por sustitución
en los E.E.U.U. y en la India, cuyos costos tan elevados eran imposibles de
afrontar.- Más tarde, recibieron el generoso ofrecimiento de M., la niñera del
sobrino de F. con quien mantenían un fuerte vínculo afectivo desde hace años y
conocía los deseos frustrados del matrimonio. Ella se ofreció a ayudarlos,
encontrándose dispuesta a llevar adelante el embarazo, con el material genético
que aportaran los accionantes.- Es así que el 26 de junio de 2013 se utilizó la
técnica de fecundación “in vitro” y se transfirió a M. el óvulo fecundado.
Luego de nacer la hija fue reconocida por F. pero no pudo ser reconocida por
C., dado que al momento de su nacimiento fue anotada como hija de M., conforme
lo prevé el artículo 242 del Cód. Civil. La acción promovida de impugnación de
la maternidad de M. y de reconocimiento de la maternidad por parte de C. tiene
por objeto desplazar del estado de madre a aquélla y emplazar a ésta como madre
de E. En sustento de la procedencia de la pretensión invocan el artículo 261
del Cód. Civil que admite la impugnación de la maternidad “por no ser la mujer
la madre del hijo que pasa por suyo” significado amplio en el que se incluiría
el implante del óvulo fecundado de otra mujer conforme los procedimientos de
fecundación extracorporal, como en el sub lite.- Los actores se encuentran
legitimados para peticionar y no existe regulación alguna que prohíba la
gestación por sustitución, C. es la madre genética de E. como se comprueba con
el estudio de ADN acompañado, es quien tuvo la voluntad procreacional y es
privilegiar el interés de la nombrada admitir la maternidad encabeza de la coactora
y no mantener la filiación en cabeza de la gestante quien no desea mantener un
vínculo materno filial con la recién nacida.- Ofrecen prueba, fundan su derecho
y solicitan que se haga lugar a la demanda.
A fs. 29 se presenta M. L. R. S. y se allana lisa y
llanamente a la pretensión de los actores en forma incondicional, oportuna,
real y efectiva.- Reconoce haber colaborado en forma libre y espontánea en la
gestación de la niña y que los padres biológicos y voluntarios son los
accionantes.
III. A fs. 32 se tiene presente el allanamiento formulado y
a fs. 34 se convoca a audiencia a las partes y al Señor Defensor de Menores, la
que tiene lugar a fs. 36.
Ante el requerimiento de la Señora Fiscal de fs. 37, se
presenta el Dr. C. A. Q. como apoderado de M. L. R. S. a manifestar que ésta es
soltera, que no recibió retribución alguna en su calidad de gestante y que no
se sometió anteriormente a un proceso de gestación por sustitución.- A fs. 71
se presenta por sí M. L. R. S. a ratificar la presentación anterior y
manifestar que es soltera, que no recibió retribución alguna en su calidad de
gestante, que no se ha sometido a un proceso anterior de gestación por
sustitución y hace saber los nombres y edades de sus hijos. A fs. 74/77 en
cumplimiento de lo dispuesto a fs. 72/3 se acompañan en autos las partidas de
nacimiento de los hijos de R. S. y el certificado de capacidad de ésta expedido
por la Licenciada G. B. A.
A fs. 81/3 dictamina el Señor Representante del Ministerio
Público Fiscal, a fs. 86/88 lo hace el Señor Defensor de Menores. A fs. 89 se
declara la cuestión como de puro derecho, quedando notificados las partes y los
Ministerio Públicos. A fs. 97 se dispuso como medida para mejor proveer
requerir a Primagen -Diagnóstico Genético que se expida acerca de la
autenticidad del estudio de ADN agregado a fs. ,5/14, lo que se cumple a fs.
99/109, afs. , 110 se dicta el llamamiento de autos y,
Considerando:
Con la partida de fs 2, se acredita el nacimiento de E. C.,
ocurrido el 14 de marzo de 2014, en esta Ciudad inscripta como hija de F. A. C.
y de M. L. R. S.- Asimismo, con el instrumento de fs. 1 se prueba el matrimonio
de F. A. C. y M. C. C. celebrado el 14 de noviembre de 2013.
A fs. 15 obra el documento extendido por Fecunditas
Medicina de Reproductiva de Alta Complejidad, suscripto por
M. L. R. S. DNI … que acredita la aceptación por la nombrada de la
transferencia de los embriones originados con gametos correspondientes a M.C.C.
y F. A. C., donde expresa haber recibido toda la información médica, biológica,
farmacológica y legal necesaria atinente al procedimiento a realizarse en la
citada institución.
Con la contestación de fs. 99/109 de Primagen Diagnóstico
Genético, ha quedado demostrada la autenticidad de los estudios genéticos de
ADN agregados a fs. 5/13 que arrojan la probabilidad del 99,999999999999 % de
maternidad y paternidad en relación a M.C. C. (madre alegada) DNI N° … y F. A.
C. (padre alegado ) DNI N° …, respecto de E. C. (hija) DNI N° …
Los actores impugnan la maternidad de M. L. R. S. y
solicitan que se la desplace del estado de madre de E. C. y que se emplace a
M.C. C. en esa calidad.- Fundan su pretensión en el nexo biológico que los une
con la menor acreditado con el estudio de ADN que acompañan, por haber tenido
lugar la fecundación extracorporal y el implante del embrión en el cuerpo de la
demandada, quien libre y espontáneamente colaboró en la gestación por
sustitución de la recién nacida.- Invocan también la legitimación activa que
les asiste conforme lo normado por el artículo 262 del Cód. Civil, la voluntad
procreacional de ellos que se complementa con la identidad genética señalando
la ausencia de prohibición legal que impida el procedimiento médico llevado
acabo.
Los extremos invocados han quedado corroborados con el
allanamiento de M. L. R. S. de fs. 29 quien ha comparecido ante mi presencia a
la audiencia de fs. 36 – conjuntamente con los actores y la menor, quien habita
desde su nacimiento con ellos.-
En tal oportunidad tuve conocimiento de su desinteresada
colaboración e intención de ayudar al matrimonio C. a ser padres, en base al
afecto familiar que los une de largo tiempo atrás, prestándose la Señora R. S.
al proceso de gestación por sustitución, sin recibir retribución económica
alguna. Supe también que previamente la nombrada lo había consultado con sus
hijos que viven en Perú y que si bien ella regresaría allí, era su intención
conservar su trato familiar y su vínculo afectivo con el matrimonio”. El
dictamen del Señor Defensor de fs. 53 da cuenta de la favorable impresión
recibida de la Sra. R. y de la sinceridad de sus dichos algunos reiterados en
su presentación de fs. 71.
Adelanto, luego de analizar los elementos de prueba aquí
reunidos, y en coincidencia con los fundados dictámenes del Señor Representante
del Ministerio Fiscal y del Señor Defensor de Menores, que he de hacer lugar a
las acciones de impugnación y de reconocimiento de maternidad promovidas por el
matrimonio C., desplazando a M. L. R. S. y emplazando a M. C. C. en el estado
de madre de E. C.
III. De conformidad con el artículo 242 del Código Civil hoy
vigente, la determinación legal de la maternidad no presenta diferencias, sean
los hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Lo determinante es el hecho del
parto (adagio romano: “partum sequitur ventrum”).- Constatado el hecho objetivo
del nacimiento y la identificación del hijo, queda establecida la maternidad,
aún contra la voluntad de la madre.
Según Zannoni “La ley 23.264 ha preferido, pues, prever la
determinación de la maternidad de modo positivo si resulta directa e
inmediatamente del nacimiento; demostrado el parto y la identidad del hijo
queda constituída la maternidad jurídica, que por tanto, coincide con la
biológica, sin precisar más requisitos” (Derecho Civil, Derecho de Familia T. II, 4ª ed. Actualizada
y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2001,p. 340 ).
No obstante, ello no significa que la maternidad así
establecida no pueda ser objeto de impugnación.
La disposición del artículo 261 del Cód. Civil admite la
impugnación de la maternidad “por no ser la mujer la madre del hijo que pasa
por suyo”, quedando comprendidos los casos de parto supuesto y de sustitución
del verdadero hijo por otro que no es el que la mujer ha dado a luz, como lo
preveía el derogado artículo 261 del mismo código. Según opiniones
doctrinarias, la norma citada también es comprensiva de otras situaciones no
contempladas por la ley, tales los supuestos de fecundación “in vitro” homóloga
o heteróloga, esta última, la llevada a cabo en la especie.- A ello cabe
agregar que el nuevo Cód. Civil y Comercial próximo a entrar en vigencia prevé
que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción
asistida y por adopción (art. 558) y admite en consecuencia la impugnación de
la filiación originada en técnicas de reproducción asistida con las
limitaciones que impone (art. 576, 577 y ss).- La fecundación “in vitro” es la
que se produce cuando mediante procedimientos médicos, previa extracción del
óvulo y espermatozoide, éstos se fecundan fuera del cuerpo materno,
procediéndose luego a la implantación del embrión en el útero, donde seguirá su
desarrollo normal hasta producirse el alumbramiento. Si la fecundación
extracorporal se ha realizado con el material genético de ambos integrantes del
matrimonio, implantándose el embrión así fecundado a la mujer, ningún conflicto
se planteará respecto de la maternidad o paternidad del hijo. No obstante, si
el embrión así fecundado es implantado a otra mujer, como en la especie, el principio
de unidad entre fecundación, gestación y alumbramiento aparece quebrado a la
luz de los nuevos procedimientos científicos.-
Ante el silencio de nuestra legislación para cuando no
coinciden genéticamente la fecundación y gestación, como sucede en el caso,
antes de decidir haré una breve consideración de las diversas posturas
elaboradas alrededor de la cuestión de fondo, es decir la “gestación por
sustitución”, también llamada “maternidad subrogada”. La decisión a adoptar,
dada la especial delicadeza de esta materia, no representará una genérica
admisión o rechazo de la figura en abstracto, sino la conclusión que más se
adecue a las particularidades acá reunidas, lo que más convenga al interés
superior de la niña y que mejor resguarde sus derechos fundamentales, que el
Estado debe garantizar.-
V.- El sector de la doctrina que se muestra contrario a la
regulación de la gestación por sustitución, sostiene que se tratarían de
contratos inmorales, que serían nulos por estar las personas fuera del
comercio. Estos autores también suponen una explotación de la mujer, la
manipulación del cuerpo femenino como mero recinto gestador y la cosificación
de la mujer. Se argumenta asimismo acerca de los perjuicios que se provocarían
al niño por el quiebre del vínculo materno filial que se establece durante la
gestación y que se atendería más a los intereses de los futuros padres que a
los del niño quien igualmente sería objeto de la relación jurídica al
convertirse en la cosa debida; (conf. Zannoni E. “Derecho Civil Derecho de
Familia 1998, 3ª ed., T II, p. 533 y ss; Bossert, G.A. Zannoni E. A.” Régimen
legal de filiación y patria potestad”, Astrea, Bs. As. 1985, p. 237; Bossert,
G. A. “Fecundación asistida”; Rivera Julio C. Instituciones de derecho civil.
Parte General t. I, 4ª ed. Actual. LexisNexis -AbeledoPerrot, Bs. As. 2007, p.
414 y ss., Sambrizzi, E.A. “La filiación”, p. 157 y ss. Borda G. A. “Tratado de
derecho civil. Familia”, t. II, 1ª ed. LA LEY, Bs. As. 2008, ps. 28 y 29; Iñigo
D. B. Wagmaister, A. Levy Lea M. “La filiación…” p. 44, entre otros).
Coincido con la Dra. M. Victoria Famá en cuanto lo expuesto
se aplica indudablemente a los contratos onerosos que se firmen a tales fines,
los que sin lugar a dudas deben prohibirse. Sin embargo, al igual que otros
autores (Kemelmajer de Carlucci, A. “Informe sobre procreación”, Grosman C. “De
la filiación” p. 328; Herrera Marisa “Filiación Adopción…” p. 187), la nombrada
se inclina por una postura intermedia que admita este tipo de acuerdos cuando
no responden a fines lucrativos, se celebran en forma gratuita y encuentran su
fundamento en el principio de solidaridad familiar o afectiva así, por ejemplo,
cuando el embarazo es llevado a cabo por una hermana, prima o amiga de la madre
que expresa su voluntad procreacional, como ocurre en la especie (“Maternidad
Subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para un futura regulación “,
LA LEY 21/06/2011- LA LEY 2011-C, 1204). Los doctrinarios que se muestran a
favor de la gestación por sustitución (Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lamm,
Dreyzin de Klor, entre otros) lo hacen sobre la base de que ésta importa una
manifestación del derecho a procrear. Se argumenta que en la salvaguarda de la
dignidad humana no se encuentra en absoluto el único valor fundamental que debe
asegurarse frente a la gestación por sustitución, pues hay que pensar también
en la protección del matrimonio o de la familia, particularmente en su
tradicional función procreadora.-
En el supuesto en estudio, la teoría de la explotación o
cosificación de la mujer gestante queda desvirtuada al tratarse de un acuerdo
voluntario y libre, que al no conllevar un interés económico por tener su base
en el vínculo afectivo de las partes, tampoco puede tacharse de inmoral.
Respecto del argumento de la explotación o cosificación, del que se ha dicho
que es paternalista y subestima la capacidad de consentir de la mujer como
también que le impide ejercer su derecho a la privacidad y autodeterminación,
estimo que no es el caso de autos. Eleonora Lamm, con cita de Massager y
Golombok, refiere que la gestación por sustitución no viola el interés superior
del niño, debido a que el niño nace en una familia que lo deseó y no hubiera
existido de no haberse recurrido a la gestación por sustitución. Además el
interés superior del niño exige la regularización de la gestación por
sustitución, es decir, de un marco legal que lo proteja y le brinde seguridad
jurídica. Sin perjuicio advierte que de esa práctica nace un niño y el interés
superior exige que las personas que quieren ser padres puedan serlo y que esa
filiación sea reconocida legalmente (In Dret, Revista para el análisis del
Derecho, Barcelona Julio 2012).
En relación a la voluntad procreacional que invocan los
actores, es un concepto esbozado en sus inicios por Díaz de Guijarro, quien
sostenía que la procreación se encuentra integrada por tres aspectos
diferenciados: a) la voluntad de la unión sexual b) la voluntad procreacional y
c) la responsabilidad procreacional. Respecto de la segunda, debe entenderse
como el deseo o intención de crear una nueva vida y como su consecuencia, nace
la responsabilidad derivada del hecho de la procreación (“La voluntad y la
responsabilidad procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de
la filiación” JA, 1965-III-21). Se ha dicho que justamente en el campo de la
reproducción humana asistida, la voluntad procreacional es la típica fuente de
creación del vínculo (conf. Gil Domínguez, Herrera, Famá “Derecho
Constitucional de Familia T. II, Ediar, 2006, p. 833 y ss.; Krassnow A. “La
verdad biológica y la voluntad creacional” LA LEY, 2003-F, 1150; Kemelmajer de
Carlucci A., Herrera Marisa, Lamm Eleonora “Filiación y Homoparentalidad. Luces
y sombras de un debate incómodo y actual” LA LEY 20/09/2010, entre otros).
VII. Es relevante asimismo la correspondencia genética de la
nacida con el matrimonio actor que, en definitiva es coherente con uno de los
pilares básicos sobre los que se asienta el derecho filial argentino, esto es,
su correspondencia con la identidad biológica, tal como indican los Ministerios
Públicos en sus dictámenes favorables .
VIII. La circunstancia de que E. haya sido deseada por los
actores quienes asumieron su atención y crianza desde que nació, hace a su
interés superior lo cual se complementa con su realidad biológica y su derecho
supremo a la identidad.
En tales condiciones es que resulta procedente acceder a la
demanda entablada valorando principalmente la fuente que deriva de la voluntad
del matrimonio de convertirse en padres de la niña, respecto de quien han
asumido y ejercen la responsabilidad parental desde su nacimiento, así como la
correspondencia biológica de la nacida respecto de los presentantes conforme
surge del informe de ADN agregado a fs. 5/14 y demás consideraciones formuladas
en el presente decisorio. En especial el interés superior de la menor que debe
prevalecer, a quien solicito le hagan saber, en cuanto sea oportuno, el
contenido de este proceso (art. 3 y ccs., de la Convención sobre los Derechos
del Niño, de jerarquía constitucional conforme el art. 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional; art. 3 de la ley 26.061; Opinión Consultiva 17/2002,
Corte Interamericana de Derechos Humanos; Grosman, C.P. “Significado de la
Convención sobre los Derechos del Niño” LA LEY 1993-B-1095; D’Antonio, D.H.
“Convención sobre los Derechos del Niño” Comentada y Anotada, Editorial Astrea
2001, p. 41).
Por ello, y de conformidad con los dictámenes de los Señores
Representantes de los Ministerios Públicos, fallo: Haciendo lugar a la demanda,
con costas por su orden en atención alas particularidades de la cuestión. En
consecuencia desplazo a M. L. R. S. (DNI N° …) del estado de madre de la menor
E. C. (DNI N° … -Cir. C., Tomo … N° …, Año 2014-) y emplazo en el carácter de
madre de la nombrada menor a M. C. C. (DNI N° …).Exhorto a los padres a que en
su oportunidad hagan saber a su hija. Las circunstancias de su nacimiento.
Notifíquese personalmente o por cédula por Secretaría y a los Señores Fiscal y
Defensor de Menores en sus respectivos despachos. Regístrese, cópiese y firme,
líbrese oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a
efecto de su inscripción. Oportunamente archívese con comunicación al Centro de
Informática Judicial. — Martha B. Gómez Alsina.
Fuente: La Ley
