Responsabilizan a médico cirujano por mala praxis

Partes: C. J. L. c/ D. S. J. A. y otros s/ daños y perjuicios

Resulta responsable el cirujano frente a la colocación de un clavo endomedular cuya longitud no era la adecuada, en tanto retrasó al actor en su curación y lo obligó a someterse a una segunda intervención quirúrgica, rechazándose en cambio la responsabilidad de la clínica en la que se realizó la operación. 

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 

Sala/Juzgado: A 

Fecha: 9-may-2014

Sumario: 

1.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia dictada, desestimándose la demanda entablada contra la clínica en la que fuera intervenido el actor, y la citada en garantía, y responsabilizándose al cirujano frente a la incorrecta colocación del material de osteosíntesis, pues pesaba sobre él la carga de evaluar, supervisar o controlar cuál era la longitud apropiada para el actor del clavo endomedular que habría de serle colocado, acarreando su imprudencia el retraso en la curación de la fractura sufrida por el actor y la necesidad de una segunda intervención quirúrgica.

2.-En el caso el actor no ha alcanzado a demostrar que la clínica haya proporcionado un material de osteosíntesis inadecuado, o bien, que hubiese limitado -de alguna manera- la provisión de material ortopédico, pues precisamente, dicha emplazada cumplió con la obligación contraída y era carga del demandante demostrar que el suministro de aquél no fue cumplido de manera idónea por la quejosa en tanto el Cuerpo Médico Forense estableció que resulta de estilo que se cuente con todas las medidas de clavos endomedulares, en forma previa al acto quirúrgico, no dando cumplimiento el actor con la carga procesal impuesta por el art. 377  del CPCCN., en virtud de todo lo cual, se rechaza la demanda entablada contra la clínica en la que fuera intervenido el actor, y la citada en garantía. 

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 9 días del mes de mayo del año dos mil catorce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: "C., J. L. c/ D. S., J. A. y otros s/ Daños y Perjuicios", respecto de la sentencia de fs. 730/742 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: HUGO MOLTENI - SEBASTIÁN PICASSO - RICARDO LI ROSI -

A la cuestión propuesta el Dr. HUGO MOLTENI dijo:

1°.- La sentencia dictada a fs. 730/742 admitió la demanda entablada por J. L. C. contra J. A. D. S., "La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A.", "Centro de Medicina Integral S.R.L." y las aseguradoras "La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales" y "TPC Compañía de Seguros S.A.". En consecuencia, los condenó -en forma concurrente- a pagar al actor la suma de $ 76.800, con más sus intereses y costas. El Sr. Juez "a quo" consideró que los daños sufridos por el demandante, fueron resultado del obrar imprudente y culposo del galeno demandado que le practicó la primer cirugía, colocándole en su miembro inferior izquierdo un clavo endomedular de una longitud excesiva, retrasándose así la consolidación de la fractura y motivando una segunda Poder Judicial de la Nación operación a fin de reemplazar dicho elemento de osteosíntesis. El sentenciante de grado consideró que el médico emplazado debe responder en razón de los perjuicios ocasionados al actor por esa mala praxis, resultando extensivo a su compañía aseguradora "La Economía Comercial S.A.de Seguros Generales". Por su lado, entendió que "La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A.", debe responder como Aseguradora de Riesgos del Trabajo frente al afiliado, por la prestación del servicio de salud. Por último, consideró que la codemandada "Centro de Medicina Integral SRL" también resulta responsable en la especie, en función del contrato celebrado directamente con el paciente, frente a su deber de prestar el servicio en forma adecuada, a fin de salvaguardar la vida y la salud de los pacientes (y no por responsabilidad refleja del galeno, dado que el médico demandado no forma parte del personal de su centro asistencial, Clínica López). Por ello, hizo extensivo el deber de responder a "TPC Compañía de Seguros S.A.", conforme lo normado por el art. 118 de la ley 17.418.- Contra ese pronunciamiento apelaron la totalidad de los demandados, el actor y "La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales".- A fs. 782/784 presentó sus quejas "La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A.", respondidas a fs. 865/867. Esta emplazada cuestiona sólo los montos acordados al actor en concepto de "incapacidad sobreviniente", "tratamiento psicológico" y "gastos de traslado y farmacia".- Por su parte, a fs. 786/809 luce la expresión de agravios vertida por el galeno demandado, cuyo traslado conferido a fs. 850 fue evacuado a fs. 854/858.- El Dr. D. S. se agravia de la responsabilidad que le ha sido atribuida, de los importes fijados para las partidas individualizadas en el párrafo anterior, de la tasa de interés fijada en la sentencia apelada y de las costas que le fueron impuestas.- A fs. 841/843 vta. obran las quejas de "Centro de Medicina Integral S.R.L." y "TPC Compañía de Seguros S.A.", que obtuvieron Poder Judicial de la Nación réplica del actor a fs. 860/863 vta. Los quejosos cuestionan la responsabilidad que les fue endilgada en el decisorio recurrido, como también los rubros "incapacidad sobreviniente" y "tratamiento psicológico".- Finalmente, como puede apreciarse, a fs.869 se declaró la deserción de las vías recursivas interpuestas por el actor y por "La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales".-

2°.- Liminarmente se abordarán las quejas introducidas por los emplazados, en relación a la responsabilidad que les fue atribuida al Dr. D. S. y a "Centro de Medicina Integral S.A." en la sentencia apelada.- El galeno demandado afirma que no se aplicaron en el caso las reglas de la sana crítica. Refiere que no pueden tomarse respuestas periciales en forma parcial, pues existen innumerables supuestos jurídicos que llevan a determinar que en el caso no existió responsabilidad del médico. Asegura que el Cuerpo Médico Forense se apartó de la historia clínica acompañada, dado que no existen allí constancias relativas a que se le haya colocado al actor -en la primera cirugía- un clavo de tamaño excesivo. Manifiesta que la documental aportada fue desconocida por su parte y que se adjuntaron "fotografías" de las placas radiográficas y no los estudios originales que, habitualmente, le son entregados al paciente. Señala que una placa realizada en un ángulo no favorable no es fiable, pues ofrece reparos para determinar si un material de osteosíntesis es más largo o más corto. Alega que las fotografías son insuficientes a fin de ponderar mediciones milimétricas. Añade que el acortamiento de un centímetro en una de las piernas es absolutamente normal en la mayor parte de la población y que el actor no probó la culpa del médico en la necesidad de ser sometido a una segunda operación. Expresa que el hecho de que en una segunda cirugía se haya reemplazado el clavo originario no implica que haya obedecido a que éste fuese de un largo excesivo ni que le haya ocasionado un perjuicio al actor. Insiste en sostener que el profesional asumió una obligación de medios en el caso y que el demandante debía demostrar la relación causal y la culpa médica.Agrega que lo acontecido encuadra dentro del "riesgo quirúrgico", habiéndose Poder Judicial de la Nación configurado una de las complicaciones propias de la cirugía, razón por la cual el galeno no debe responder. Pone de resalto que no se alcanzó a probar que, de haberse colocado un clavo más corto, el actor se hubiese recuperado con mayor rapidez, o bien, que no hubiese precisado una segunda cirugía. Por esos motivos, solicita se exima a su parte de la responsabilidad que le fue atribuida.-

Por su parte, "Centro de Medicina Integral S.R.L." asegura que se lo responsabilizó en el caso, de manera dogmática, sin atenderse a las constancias de la causa y con fundamentos jurídicos que se refieren a situaciones fácticas distintas.-

Tal como lo sostuvo al contestar demanda, expresa que el Dr. D. S. no es personal de su centro asistencial (Clínica López), motivo por el cual no se puede hablar de responsabilidad refleja de dicha institución. Discrepa con la postura del Sr. Juez "a-quo" en cuanto afirma que hay una responsabilidad contractual directa entre el centro asistencial y el paciente, pese a que el actor reconoce que el médico fue designado por la ART y no por la clínica. Asegura que esta emplazada sólo fue contratada para proporcionar al demandante el ámbito sanatorial, los servicios del quirófano y el personal auxiliar. Insiste en sostener que no corresponde a su parte responder por la mala praxis del profesional, debiendo desdoblarse el contrato a fin de establecer si la prestación médica defectuosa proviene del profesional o de la clínica y asignar así la responsabilidad en debida forma. Por tales motivos, solicita se revoque la sentencia apelada, en cuanto extiende la condena al centro asistencial y a su aseguradora.-

3°.- El actor sufrió el 20 de agosto de 2003, a las 08:00 hs., un accidente de tránsito "in itinere", el cual le produjo una fractura de tibia y peroné izquierdos.Inicialmente fue trasladado al Hospital Ramos Mejía, luego a la Clínica Fitz Roy e intervenido quirúrgicamente en la Clínica López por el codemandado Dr. D. S., quien le colocó un clavo endomedular acerrojado en la pierna lesionada. Ante la falta de consolidación de la fractura, se le practicó una segunda cirugía en la que se sustituyó el clavo inicialmente colocado. Empero, ante el rechazo biológico del material, el actor debió someterse a una tercera cirugía en la cual se le extrajo definitivamente el Poder Judicial de la Nación clavo endomedular. Las prestaciones médicas fueron solventadas por la ART codemandada, La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A.".-

4°.- La responsabilidad atribuida a la A.R.T. se encuentra consentida en estas actuaciones.- Entonces, por una razón de orden metodológico, inicialmente se atenderán las quejas introducidas por el codemandado D. S., en lo atinente a la responsabilidad que se le ha asignado en el caso.-

No puede desconocerse que el cúmulo de relaciones que vinculan frecuentemente al enfermo con el médico, la clínica y la aseguradora de riesgos del trabajo (en este caso), son de índole contractual, por lo que el incumplimiento de las prestaciones a cargo de éstos traerá aparejado el derecho de aquél a reclamar por el daño sufrido (art. 504 y ss.del Código Civil). Sin embargo, corresponde aquí delinear cuáles eran efectivamente las prestaciones a cargo del médico y de la clínica, como así también la relación que vinculaba al galeno con las emplazadas, para determinar a cargo de quién pesa la responsabilidad de reparar el daño sufrido por el reclamante.- El galeno interviniente considera que el dictamen del Cuerpo Médico Forense ha formulado una valoración parcial, que no existen elementos para considerar que su obrar no hubiese respondido a los parámetros médicos del arte de curar y que tampoco habría nexo de causalidad entre su conducta y el daño reclamado.- Corresponde señalar que no se encuentra debatido en autos que el médico demandado fue quien le practicó al actor la primera intervención quirúrgica en su pierna izquierda, a raíz de la cual promovió la presente demanda por mala praxis.-

El propio demandante admitió que el Dr. D. S. fue el médico designado por "La Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA" (A.R.T.).- En función de lo expuesto, con el objeto de a nalizar si medió obrar culposo del galeno interviniente en esa cirugía, se evaluará la prueba producida en esta causa.- Poder Judicial de la Nación Inicialmente, cobra relevancia el dictamen emitido por el Cuerpo Médico Forense. Este organismo refirió que ".A fs. 69, resumen de historia clínica realizada por Dr. Homero De Agostino, quien menciona "un retardo de consolidación de la fractura, que se atribuyó a la falta de estímulo del foco por la imposibilidad de cargar el peso porque el clavo colocado era excesivamente largo (no permitía la extensión de la rodilla). .El enclavado endomedular acerrojado consiste en la introducción . de un clavo, generalmente hueco, que penetra por uno de los extremos del hueso y llega hasta el otro extremo, pasando por el foco de fractura, al cual estabiliza.En el caso de la tibia, debe penetrar proximal a la tuberosidad tibial anterior.Debe quedar totalmente introducido en el hueso y no debe sobresalir por su extremo superior.- .Algún integrante del equipo quirúrgico debe chequear que estén todas las medidas, previo al acto quirúrgico. Se realiza además una planificación preoperatoria que estima aproximadamente el largo del clavo que probablemente se utilizará.- .De acuerdo a las imágenes que se observan en las fotografías de radiografías (las placas originales no obran en la causa), el clavo colocado tiene una longitud mayor que la adecuada" (cfr. fs. 490, 493 y 494, respuestas 2, 3 y 4).- Asimismo, se especificó que el método de enclavado endomedular acerrojado es el más empleado en la actualidad (cfr. fs. 496, respuestas 3 y 5).- Agregó que ".De acuerdo a constancias, la medicina fue progresiva y adecuada a las circunstancias, si bien no hay historia clínica del médico e institución tratantes, atento las constancias obrantes a fs. 48-52 de la Comisión Médica. Se adecuó a los standards de cuidado, excepto en lo referente a la longitud del clavo endomedular, que resultó más largo de lo correspondiente. .Habría presentado un retardo de consolidación.- Poder Judicial de la Nación .Según las constancias disponibles, apareció un retardo de consolidación que motivó una segunda intervención, al cabo de la cual y de su evolución posterior, la fractura consolidó.- .La posibilidad de no consolidación en la fractura de tibia es posible. Puede haber intervenido en este caso particular, la longitud excesiva del clavo colocado ." (cfr. fs. 498/501).- Este dictamen mereció impugnación de la actora y del médico demandado. El Cuerpo Médico Forense se pronunció en punto a las observaciones y pedido de aclaraciones formuladas.- Específicamente señaló que el actor fue ". efectivamente operado en tres oportunidades. .se evidencia un resultado de la intervención no acorde con todas las reglas del arte de curar, ya que el clavo, si bien correctamente introducido y acerrojado, quedó con excesiva longitud, haciendo procidencia en el interior de la articulación..Las deficiencias técnicas no fueron la causa de una tercera operación. Probablemente, sí de la segunda operación, en la que se colocó un clavo de la longitud correspondiente. Entiendo que las deficiencias técnicas retrasaron la recuperación del paciente, si bien no han tenido una incidencia importante en el total de la incapacidad final verificada.". Asimismo, respondió que esa "longitud excesiva" del clavo endomedular influyó negativamente en la consolidación de la fractura, debido a su capacidad de irritar la articulación, provocar dolor, limitar el apoyo y la dinamización del foco de fractura (cfr. fs. 564/568).- Analizando la totalidad del dictamen expedido por el Cuerpo Médico Forense -y no efectuando una extracción parcializada de las conclusiones- surge que el Sr. C., con motivo de su fractura, fue operado en tres oportunidades. En la primera, intervino el Dr. D. S., quien le habría colocado un clavo endomedular de una medida inapropiada, circunstancia que determinó el retraso en la consolidación de la fractura y la necesidad de someter al actor a una segunda cirugía para reemplazar el Poder Judicial de la Nación material de osteosíntesis. Desafortunadamente, ante el rechazo orgánico, debió practicársele una tercera cirugía, extrayéndosele el clavo endomedular cuando la fractura había consolidado idóneamente.- De esto se concluye, como bien lo alegó el Cuerpo Médico Forense en su informe, que si el material hubiese sido de la longitud apropiada en la primera cirugía, seguramente el Sr. C. sólo se hubiese sometido a dos intervenciones quirúrgicas: una de colocación del clavo para alinear la fractura y una segunda cirugía de retiro del material en cuestión, ante el rechazo orgánico del actor.Claramente, en ese caso no se hubiese podido alegar mala praxis médica, en la medida que la resistencia biológica de una persona a un material de osteosíntesis se encuentra comprendida dentro de los riesgos o consecuencias previsibles de una cirugía, no imputables a los médicos.- Ahora bien, no deja de advertirse que el mentado organismo se expidió tomando como base "fotografías de placas radiográficas" adjuntadas por el actor, que fueron desconocidas por la contraria.- Sin embargo, el hecho de que el demandante haya sido operado por segunda vez para reemplazarle el material de osteosíntesis que le fuera inicialmente colocado, permite seriamente inferir que el clavo endomedular originario era inapropiado. Más aún, cuando luego de la segunda cirugía la evolución fue favorable, pues pese al rechazo biológico (que derivó en la tercera operación), la fractura se había consolidado.- Entonces, aún cuando el Cuerpo Médico Forense se expidiera analizando fotografías de radiografías, la prueba producida indica que hubo un obrar culposo del galeno en la primera intervención quirúrgica, tal como surge del informe pericial: retraso en la consolidación de la lesión fracturaria y necesidad de segunda cirugía. De manera que, evaluando en forma completa las conclusiones periciales, arribo a idéntica conclusión a la adoptada por el Sr. Juez sentenciante.- A mayor abundamiento, tórnase relevante destacar los testimonios de fs. 660/660 vta. y 664/664 vta.- Poder Judicial de la Nación El Dr. Homero Amilcar De Agostino refirió haber atendido al actor -como médico traumatólogo- por una fractura que había experimentado en una de sus piernas. Puntualmente manifestó que el Sr. C.".Fue operado, se le hizo un enclavado endomedular.Él me consultó de la evolución de su lesión, había algo que no estaba bien.había sido operado en dos ocasiones y finalmente la fractura consolidó.el clavo colocado en la primera era excesivamente largo por lo cual no permitía extender la rodilla, .no podía pararse, por lo cual la fractura no consolidó. En la segunda operación se colocó un clavo más corto, se pudo estirar la rodilla, se pudo parar y la fractura se curó." (cfr. 664/664 vta.).- Por su lado, el testigo Néstor Aldo Samaniego relató que conoce al actor, dado que ".ayudaba a llevarlo de un lado al otro, porque la empresa me mandaba a mí como chofer para llevarlo a distintas clínicas por el problema que tenía de los dolores en la pierna, que no podía caminar y eso era producto del clavo que le habían puesto que era más grande del que tenía que tener. Esto lo sé porque yo lo llevé al Hospital de Moreno, a los traumatólogos de allí para hacerlo ver y también lo llevé al Htal. Argerich y todos los resultados de esos dos lados fueron para la empresa, porque querían saber cuándo volvía a trabajar." (cfr. fs. 660/660 vta.).-

De forma tal que, si algún margen de duda hubiese en relación al obrar culposo del médico interviniente, por la colocación de un clavo endomedular de una longitud superior a la que el actor precisaba, los testimonios referenciados culminan por corroborar las conclusiones aportadas por el Cuerpo Médico Forense.-

La teoría del riesgo sólo resultará de aplicación cuando el daño reconozca su origen en el hecho de la cosa, pero no así cuando ésta haya estado en todo momento bajo el dominio del profesional que la utiliza, ya que en tal caso se considera que existe un hecho propio del médico y queda absorbida por éste (acto médico puro) (conf. Calvo Costa, Carlos A."Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial. La actuación de los operadores del "sistema de salud" analizada a través de la doctrina y la jurisprudencia", ps. 390 y 391, n° 22. b).- Poder Judicial de la Nación En el caso sometido a estudio, entiendo que es acertado concluir que la incorrecta colocación del material de osteosíntesis obedeció al imprudente obrar del cirujano interviniente en la primera operación. Era carga del facultativo evaluar, supervisar o controlar cuál era la longitud apropiada para el actor del clavo endomedular que habría de serle colocado.-

Por lo demás, en respuesta a las críticas introducidas por el galeno emplazado, es cierto que el criterio mayoritario en la doctrina y jurisprudencia establece que la obligación del médico es efectivamente de medios y no de resultados. No obstante ello, deberíase coincidir con la sentencia recurrida en que ha sido precisamente una deficiente diligencia en la prestación médica la que ha acarreado el retraso en la curación de la fractura sufrida por el actor y la necesidad de una segunda intervención quirúrgica. Se trata aquí de ponderar si la diligencia que indudablemente se comprometió el galeno a desempeñar, se cumplió con aptitud suficiente para llevar a cabo las medidas que normalmente procura el resultado esperado, o aquellas específicas que emanan de la calidad necesaria para llevar normalmente a buen término la actividad (conf. Bustamante Alsina"Teoría General de la Responsabilidad Civil", nº 1436; Bueres, "Responsabilidad Civil de los Médicos", p. 373; esta Sala , mi voto en L.nº 31.511 del 17/8/88).-

En función de lo expuesto, entiendo que el obrar del médico demandado es digno de reproche y que este aspecto de las quejas introducidas no conmueven el sentido de la sentenci a apelada, por lo que correspondería confirmar la responsabilidad que le fue atribuida.-

5°.- En lo que respecta a la responsabilidad asignada a "Centro de Medicina Integral S.R.L." y su aseguradora, cobra virtualidad la pericia contable presentada a fs.640/649.- Según se infiere de lo informado por el experto en contabilidad designado ".El Dr. D. S. no es personal del Centro de Medicina Integral, es por ello que no se encuentra en sus registros de personal en Relación de Dependencia. Poder Judicial de la Nación No surge de los registros del Centro de Medicina Integral S.R.L. ningún tipo de relación, ya que Vitanord era la intermediaria y pagaba los servicios prestados por la clínica y a su vez abonaba al personal que le prestaba sus servicios, sea en el Centro de Medicina Integral o en otros.- .La empresa Vitanord era la que intermediaba entre El Centro de Medicina Integral S.R.L. y la ART, abonaba los gastos, de todo tipo y de varios casos en una misma liquidación, es por esto que no se especifican detalladamente en la contabilidad del Centro." (cfr. fs. 645, respuestas 2, 3 y 4).- Como puede apreciarse, esa fue la postura adoptada por la mentada emplazada, al sostener que el acuerdo para llevar a cabo la operación fue celebrado entre la ART "La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A." y el Dr. D. S. y que la Clínica López es un sanatorio de los denominados "abiertos". En tal sentido, señaló que dicha clínica no posee un staff propio de médicos, sino que se limita a proporcionar el uso de sus instalaciones a médicos terceros que concurren para atender a sus pacientes; tal como sucedió en el caso con el profesional demandado.- Sin embargo, aún cuando los quejosos hayan sostenido que sólo se limitó a brindarle al actor la hotelería, las instalaciones y el quirófano en la "Clínica López", resulta indiscutible que en este juicio existen pruebas que acreditan que dicha emplazada estaba vinculada contractualmente con la ART demandada, a efectos mantenerla indemne por cualquier reclamo que pudiera aquélla recibir de un trabajador. Estaba obligada a otorgarle prestaciones en especie, a saber:asistencia médica y farmacéutica, prótesis, ortopedia, rehabilitación (ver cláusula I, punto 7, cláusula III, puntos 1, 10 y 11 del contrato de locación de servicios celebrado el 14/8/02 entre "Centro de Medicina Integral SRL "y "La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A.", cfr. fs. 131/134).- No se pierde de vista el tenor de las prestaciones médicas asumidas por el "Centro de Medicina Integral SRL". Sin embargo, entiendo que en el caso el actor no ha alcanzado a demostrar que la clínica Poder Judicial de la Nación haya proporcionado un material de osteosíntesis inadecuado, o bien, que hubiese limitado -de alguna manera- la provisión de material ortopédico. Precisamente, dicha emplazada cumplió con la obligación contraída y era carga del demandante demostrar que el suministro de aquél no fue cumplido de manera idónea por la quejosa. Adviértase que, el Cuerpo Médico Forense estableció que resulta de estilo que se cuente con todas las medidas de clavos endomedulares, en forma previa al acto quirúrgico (cfr. fs. 493, punto 3). Y, como surge de autos, el Sr. C. no dio cumplimiento con la carga procesal impuesta por el art. 377 del Código Procesal.- En consonancia con lo expuesto, estimo que esta orfandad probatoria incurrida por el demandante sella la suerte de las quejosas.- Por estos motivos, considero que deberían admitirse los agravios introducidos por "Centro de Medicina Integral S.R.L." y su aseguradora, revocarse la sentencia en este aspecto, desestimándose la acción entablada y citación en garantía respectivas.-

6°.- A continuación, se abordarán las quejas introducidas en punto a las partidas concedidas.- La codemandada "La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A." se agravia del monto acordado al actor por "incapacidad sobreviniente" ($ 40.000). En primer lugar, efectúa un cálculo matemático con el objeto de cuantificar la partida.Afirma que debió acreditarse fehacientemente el ingreso económico de la víctima con anterioridad al accidente, a fin de establecer la disminunción del salario con motivo de la incapacidad. De tal suerte, se opone a todo monto que exceda el cálculo descripto considerando que ello se traduciría en un "lucro indebido".

Además, alega que habría una duplicidad resarcitoria, toda vez que el Juez le ha concedido al actor un monto por "daño psíquico", refiriendo que esa partida se encuentra incluida dentro del "daño moral". Por esos motivos, solicita el rechazo o la disminución de la suma acordada. Para finalizar, requiere la deducción del importe de $ 8.809,70, percibido por el actor en concepto de prestaciones dinerarias.- Poder Judicial de la Nación Por su lado, el médico demandado se agravia del reconocimiento de esta partida, al sostener que el Cuerpo Médico Forense concluyó que la limitación que padece el actor no lo incapacita laboralmente.

Agrega que el accionante no experimentó daños concretos y que todo el reclamo tiene origen en la patología de base y no en la demora en la consolidación de la fractura. Con respecto al daño psicológico alega que no puede justipreciarse en forma autónoma del daño moral y que la suma acordada resultaría excesiva y desproporcionada. Añade que, en la medida que el quejoso no ha sido generador de padecimiento alguno, pues el origen de la incapacidad dictaminada es el accidente "in itinere", los importes deben serle reclamados a la A.R.T.-

Cabe señalar que, desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como "la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales" (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p.343). Es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista "naturalístico" (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; vid. Bueres, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, n° 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima.- De modo que, el análisis en este apartado se circunscribe a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa -sostenida por la enorme mayoría de la doctrina nacional - según la cual la integridad física y/o psicológica no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro, Ramón D. -Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 305).- Poder Judicial de la Nación El porcentaje incapacitante padecido por el damnificado repercute unitariamente en su persona, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos "físico y psíquico", porque, en rigor, si bien conforman dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf.libres de esta Sala nº 261.021 del 2/3/2000; n ° 299.193 del 31/8/2000; nº 326.844 del 27/8/2001, entre muchos otros).-

A fin de evaluar las críticas introducidas en torno a esta partida, consideraré las conclusiones aportadas a la causa por el Cuerpo Médico Forense.- Al momento de expedirse en relación a los puntos periciales propuestos por las partes, dicho organismo refirió que el actor ".Presenta cicatriz de 5 x 0,5 cm en región ánterointerna de la rodilla izquierda, compatible con abordaje quirúrgico. Cicatriz lineal en 1/3 distal de pierna izquierda, compatible con abordaje para colocación de cerrojo de clavo endomedular.

.El actor sufrió un accidente que le ocasionó una Incapacidad Física Temporaria que se estima en 9 meses.

.Actualmente presenta como secuelas físicas (evaluadas con los baremos de la ley 24.557 y utilizando el método de la capacidad restante) - Fractura de tibia y peroné consolidada en eje:

12%.

- Limitación funcional de la rodilla: 2,5 %.

- Acortamiento de miembro: 2 %.

- Limitación funcional del tobillo: 2 %.

SUMATORIA: 12% + 2,5% + 2% + 2%= 18,5%.

CONCLUSIONES:El actor presenta al momento del examen una incapacidad física de 18,50 %.

Poder Judicial de la Nación .No se descarta que, de manera concausal, las deficiencias técnicas en el tratamiento hayan podido influir parcialmente en dicha incapacidad, aunque no es posible establecer en qué porcentaje.

.Hay que recordar que buena parte de la población normal tiene hasta 1 cm de diferencia de longitud de miembros, sin que se hayan percatado de ello.- .Según las constancias disponibles, apareció un retardo de consolidación que motivó una segunda intervención, al cabo de la cual y de su evolución posterior, la fractura consolidó.- .Entiendo que las deficiencias retrasaron la recuperación del paciente, si bien no han tenido una incidencia importante en el total de la incapacidad final verificada.- .La diferencia de longitud de 1 cm es, evidentemente, una alteración anatómica, pero puede darse como variación en un porcentaje de la población normal ."La mayoría de las personas en el mundo en realidad tienen algún grado de diferencia de longitud de miembros inferiores, hasta de 2 cm. Un estudio encontró que sólo alrededor de 1/4 de las personas tienen ambos miembros inferiores de igual longitud.

Considero que tendría dificultades para actividades que impliquen una movilidad acentuada y prolongada de sus miembros inferiores, tales como una maratón.- .La colocación de un clavo de longitud excesiva y procidente hacia proximal puede provocar dolores, dificultar el andar y retrasar significativamente la rehabilitación.

.En relacion con el déficit funcional del tobillo homolateral, las fracturas tienen más tendencia a producir limitación funcional en la articulación más distal al foco de fractura (en este caso el tobillo) que en la más proximal (en este caso la rodilla). El paciente estuvo enyesado, lo que puede producir una cierta rigidez del tobillo.- .es verosímil considerar que la mayor parte de la incapacidad del actor proviene del accidente y de la lesión inicial y que una parte menor podría estar vinculada con el procedimiento quirúrgico.Lo Poder Judicial de la Nación concreto es que cualquier fractura de tibia, consolidada en eje de acuerdo con el baremo utilizado, genera una incapacidad del 10% al 15%." (cfr. fs. 489/501 y 564/568).- De manera que, a fin de ponderar la minusvalía física del actor no es posible considerar el porcentaje asignado a la fractura de tibia y peroné -propia del accidente "in itinere" experimentado- ni el acortamiento que presenta en su pierna, que suele padecer la mayor parte de la población.- En lo que respecta a la faz psicológica, el Cuerpo Médico Forense estableció que ".el Sr. C. presenta una personalidad neurótica con rasgos obsesivos y depresivos de grado moderado.- .se objetivan signos de perturbaciones a nivel del esquema corporal, sentimientos distímicos, ansiedad, tensión psíquica y proclividad a la canalización somática de las problemáticas.- Verosímilmente el estado de alteración psíquica que presenta el actor es una respuesta patológica a los sucesos que se investigan en autos y producto de sus vivencias concomitantes a los mismos.- .presenta un cuadro de Reacción Vivencial Anormal Neurótica de Grado II, correspondiéndole un 10% de incapacidad psíquica. es parcial, permanente y se la considera consolidada.

.El cuadro psicopatológico diagnosticado . es compatible con la figura de Daño Psíquico." (cfr. fs. 483 y ratificación de fs. 569/570).- No cabe dudas que a ese informe cabe asignarle una decisiva relevancia, desde que la opinión del organismo que lo emitió no es sólo la de un perito, sino que se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia, cuya imparcialidad y corrección están garantizadas por normas específicas, que avalan la actuación de los funcionarios públicos (conf. C.S.J.N., Fallos 299:265 del 16/12/77; C.N.Civ., Sala "I", c. 66.735 del 31/5/85; idem., c. 66.684 del 26/12/84; idem, Sala "L", c. 48.977 del Poder Judicial de la Nación 27/11/95; Sala "M", c.179.862 del 19/3/96; Sala "K", c. 101.367 del 7/3/97; Sala "F", c. 230.554 del 5/2/98; Sala "H", c. 221.358 del 10/6/98; Sala "D", c. 80.258 del 25/8/00; esta Sala c. 267.616 del 15/9/00 y c. 328.794 del 17/12/91, entre muchos otros).-

En virtud de las conclusiones periciales aportadas por el organismo público, cabe efectuar un análisis discrecional de la minusvalía dictaminada. Ello así, en la medida que los porcentuales establecidos guardan también vinculación con la lesión padecida por el actor al sufrir el accidente en la vía pública. De tal suerte, los porcentajes de minusvalía aportados deberán ser evaluados en función del perjuicio experimentado por el Sr. C., a raíz del retardo en la consolidación de la fractura de su pierna, con motivo de la colocación de un clavo endomedular inapropiado para el mismo.- De tal suerte, a fin de evaluar la partida en crisis, cabe tener en consideración que el actor es de estado civil soltero, operario de una empresa, de 62 años de edad actualmente.- Consecuentemente, estimo que resulta equitativa la suma acordada al actor por este concepto, a la luz de las secuelas experimentadas con motivo de la con-causa que significó la mala praxis médica. Por tal motivo, habré de propiciar la confirmación de este renglón.- Al igual que lo señaló el Sr. Juez de grado, entiendo que no corresponde deducir el monto de $ 8.809,07 referido por la codemandada "La Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA" (cfr fs. 121 y 128), en la medida que dicho importe responde a pagos de daños relativos al accidente "in itinere" y aquí se reclaman importes por la mala praxis médica practicada al actor en la primera cirugía antes referenciada.-

7°.- En punto a los agravios introducidos con respecto al "tratamiento psicológico" ($ 4.800), el codemandado D. S.manifestó que no debería afrontar dicho costo, en la medida que su parte no ha sido generadora del daño psíquico dictaminado.-

Por su parte, "La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A." considera que, asignarle al actor una suma por Poder Judicial de la Nación este concepto, importaría una duplicidad resarcitoria, en la medida que se le ha concedido al demandante un monto indemnizatorio por minusvalía psicológica.- En lo que respecta a este ítem, el Cuerpo Médico Forense recomendó ".la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de evitar el posible agravamiento del cuadro psíquico que presenta . se puede estimar que el mismo deberá tener una extensión aproximada de por lo menos un año. La frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se considera como conveniente una frecuencia de una vez por semana." (cfr. fs. 484 y ratificación de fs. 569/570).- Cabe precisar que, no se ha aportado constancia en autos que indique que el damnificado haya emprendido tratamiento psicoterapéutico alguno o prueba documental que avale su cuantía, pese al tiempo transcurrido desde la fecha de la primera cirugía (21/08/03). Ello hace suponer que, o bien su atención se llevó a cabo en una entidad pública -con la consiguiente gratuidad del servicio-, o no se sometió a ninguna terapia. Asimismo, es natural y probable que con el transcurso del tiempo se haya superado o perdido intensidad las leves secuelas comprobadas, de modo que ya no resulte tan indispensable la observancia de un tratamiento tan prolongado, de las características y frecuencia aconsejadas.- Pese a esto, la existencia de las secuelas psicológicas dictaminadas, como así también la prescripción médico-legal, torna viable la necesidad de encararla.- Por lo demás, disiento con los argumentos vertidos por los quejosos, en relación a que el tratamiento psíquico importaría una duplicidad indemnizatoria.Ello así, en la medida que su abordaje ha de tener por finalidad evitar el empeoramiento del cuadro psíquico permanente pericialmente comprobado.-

De manera que, por las razones expuestas, considero que es razonable la suma acordada al actor para esta partida.- Poder Judicial de la Nación Con respecto a lo manifestado por el galeno demandado, toda vez que en autos se ha analizado su responsabilidad por la incorrecta implementación de material técnico en la primera intervención quirúrgica realizada al actor, sus quejas no han de ser acogidas.- En consecuencia, entiendo que deberían desestimarse los agravios vertidos y confirmarse el monto asignado para enjugar esta partida.-

8°.- En lo atinente a la suma concedida al demandante en concepto de "gastos de farmacia y traslados" ($ 2.000), se agravian el galeno interviniente y "La Holando Sudamericana Compañía de Seguros SA" al considerar que la A.R.T. sufragó íntegramente los gastos hasta el final de las tres intervenciones quirúrgicas y que, concederle al actor un monto por este concepto importaría un enriquecimiento sin causa a favor de aquél. Por este motivo, requieren el rechazo o la eventual disminución de la partida.- Sobre este punto, considero que corresponde admitir los agravios introducidos. Ello así, en la medida que de la causa surge que la aseguradora de riesgos del trabajo demandada se hizo cargo de todas las erogaciones y prestaciones médicas del demandante, hasta obtener el alta médica.-

Adviértase que, del testimonio brindado por el testigo Samaniego a fs. 660/660 vta. se desprende que el declarante era enviado por la empleadora del actor a fin de cumplir con los traslados a los distintos nosocomios para su atención médica.Ciertamente, las consecuencias y erogaciones derivadas de la infructuosa primera cirugía, fueron soportadas por la aseguradora demandada, en los términos de la ley 24.557.- Por este motivo, considero que debería desestimarse la partida en crisis.-

9°.- Desde otro ángulo, se queja "La Holando Sudamericana Compañía de Seguros S.A." en relación al monto asignado en concepto de "daño moral" ($ 30.000), considerando que el daño psicológico contemplaría la primera de esas partidas.- Poder Judicial de la Nación A su turno, el Dr. D. S. refiere que en toda intervención hay riesgo quirúrgico, resultando excesivo considerar que la actitud del galeno tuvo virtualidad para generar padecimientos morales. Por ese motivo, solicita el rechazo de la partida.- El "daño moral" se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., "Tratado de Derecho Civil - Obligaciones", t. I, págs. 297/298, n ° 243).- Para la determinación del monto indemnizatorio no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba "in re ipsa", que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala, votos del Dr. Jorge Escuti Pizarro en causas n ° 191.386 del 22/5/96 y n ° 207.360 del 16/12/96; mis votos en libres n ° 165.704 del 22/5/95 y n ° 214.108 del 16/5/97, entre muchos otros).- Cuando estamos en presencia de los perjuicios originados en el incumplimiento contractual, la norma del art. 522 del Código Civil, a diferencia de lo preceptuado por el art. 1078, no se expresa en forma imperativa, ni establece una indemniz ación automática, puesto que la deja librada al prudente arbitrio judicial.En ese sentido, se ha expresado también reiteradamente esta Sala en consonancia con abundantes precedentes jurisprudenciales, restringiendo su ámbito de aplicación para no atender reclamos que respondan a susceptibilidades excesivas o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, al punto que el mero estado de incertidumbre o cualquier contingencia desfavorable propia de la vida de los negocios carecerían de aptitud para generar un dolor anímico digno de reparación (conf. Llambías "Tratado de derecho civil- obligaciones", t ° II- A, p. 182, Borda "Tratado de Derecho Civil- Obligaciones" pág. 94, Cazeaux - Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones T ° I, p. 382, 2da. ed.; esta Sala Poder Judicial de la Nación mi voto en L. n ° 40925 del 21/4/89; n ° 40767 del 24/11/89 ; voto del Dr. Escuti Pizarro en n ° 255232 del 12/11/98 y sus citas, entre muchos otros).- El perjuicio que deriva de este daño se traduce en vivencias personales de los afectados y en factores subjetivos que tornan dificultosa la ponderación judicial del sufrimiento padecido. No se trata de cuantificar el dolor humano en base a tales subjetividades, ni tampoco atendiendo a la situación económica de la víctima o a la importancia del daño material inferido, sino de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo, en orden a los padecimiento morales sufridos.-

En el caso sometido a estudio, se ha comprobado que -con motivo de la mala praxis en virtud de la cual se reclama- el actor padeció serios dolores en su pierna izquierda al intentar llevar a cabo la primera rehabilitación. Tal es así que, ante los errores técnicos o mecánicos de la primera cirugía, debió someterse a una segunda operación. También surge de la causa que, ante el retraso en la consolidación de la fractura, efectuó diversas consultas médicas hasta establecerse que originariamente se le había colocado un clavo endomedular de una longitud superior a la que su lesión precisaba.Ello motivó que fuese reoperado el 2 de diciembre de 2003 (es decir, tres meses después de la primer intervención quirúrgica).-

Demás está referenciar que, a la luz de este concepto, deben ponderarse las molestias, angustias, incertidumbre y padecimientos experimentados por el Sr. C. a raíz de los infructuosos tratamientos a los que se vio sometido desde el 21 de agosto de 2003, así como también las condiciones personales que fueran individualizadas en los apartados precedentes.- A mayor abundamiento, reiteradamente he sostenido que el "daño psíquico" constituye un rubro resarcitorio autónomo al "daño moral", toda vez que ambos perjuicios poseen distinta naturaleza, ya que el primero reviste la calidad de daño patrimonial, mientras que el segundo afecta los intereses extrapatrimoniales (conf. mis votos en libres n ° 397.889 del 12/8/04; n ° 330.604 del 27/3/02; n ° 226.548 del 30/11/00, entre otros).-

En este sentido, la doctrina ha señalado que si el daño ocasiona un menoscabo en el patrimonio, sea en su existencia actual, sea en sus posibilidades futuras, se esta en presencia de un daño material o patrimonial, cualquiera sea la naturaleza del derecho lesionado; y si ningún efecto tiene sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay daño moral o no patrimonial (conf. Orgaz, Alfredo, "El Daño Resarcible", p. 223 y sus citas; Llambías J. J., op. cit., t. I, p. 297).- Es por ello que, aún cuando para la determinación del "daño moral", la merma física o psíquica padecida influye como elemento de convicción para apreciar la existencia e importancia del mismo (conf. C.N.Civ., Sala "C", "Montello, Luis c/ Díaz, Francisco", del 23/4/93, public.en L.L., 1994-A, 547), lo cierto es que no puede subsumirse uno dentro del otro, ya que, tal como he señalado, los mismos repercuten en distintas esferas de la personalidad del damnificado.- Como corolario de lo expuesto, considero que no resulta elevada la suma asignada al actor por este concepto, razón por la cual propongo desestimar las quejas introducidas.-

10°.- Asimismo, el codemandado D. S. se queja de la tasa de interés fijada (8% desde la producción del daño hasta la sentencia de primera instancia y luego tasa activa).- Señala el mentado quejoso que aquí se debate una cuestión netamente contractual, razón por la cual la aplicación de intereses debe ser desde la mora del deudor, esto es, desde la notificación de la demanda y no desde la producción de los hechos, como se consigna en la sentencia apelada. Además, pone de manifiesto que la aplicación de la tasa activa importaría un enriquecimiento indebido a favor del actor, por lo que solicita la modificación de la tasa establecida.-

En primer lugar, considero acertado lo sostenido por el quejoso en cuanto al momento desde el cual deberán computarse los intereses. En efecto, no es aquí de aplicación la doctrina plenaria de la Cámara Civil in re "Gómez, Esteban c/ Empresa de Transportes s/ daños y perjuicios" (La Ley 93-667) que únicamente rige en supuestos de responsabilidad extracontractual. Puesto que los daños derivan de la responsabilidad contractual, aquellos accesorios sólo son procedentes desde la mora que, a falta de interpelación fehaciente anterior, debe tenerse por operada en la especie en la fecha de la notificación del traslado de la demanda (6/11/2006, ver cédula de fs. 99/99 vta.), porque el resarcimiento constituye una obligación pura y simple, que requiere de la interpelación constitutiva de la mora (conf. Greco, Roberto E. "La mora del deudor en la reforma de 1968", Revista del notariado n° 716, pág.34/43).- Ahora bien, en relación a la tasa de interés fijada en la sentencia apelada, el quejoso cita una serie de antecedentes jurisprudenciales tendientes a corroborar los porcentajes establecidos en la instancia de grado y no precisa con claridad el tenor de su agravio.-

Corresponde señalar que, el artículo 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. De esta manera, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe al apelante de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se ha incurrido o las causas por las cuales el pronunciamiento se considera injusto o contrario a derecho (Fenochietto-Arazi, "Código Procesal Civil y Comercial Comentado y Concordado", T. I, pág. 835/7; C.N.Civ., esta Sala, R. 34.061 del 18/11/87; R. 33.187 del 14/12/87; R. 37.004 del 2/5/88; R. 137.377 del 21/12/93).-

Tal como ha sido apuntado, de la lectura de la expresión de agravios presentada por el médico emplazado no se infiere en qué consisten específicamente las quejas relativas a la tasa de interés fijada en la sentencia apelada, motivo por el cual correspondería declarar la deserción del recurso, en lo que concierne a este aspecto de la queja.- Con estos alcances relativos a la fecha de constitución en mora, propongo declarar parcialmente desierto este aspecto del recurso de apelación interpuesto.-

11°.- Para finalizar, el codemandado D. S.se queja en relación a la imposición de costas a su parte, solicitando se establezcan al demandante o, en su defecto, se distribuyan en el orden causado.- Sobre este punto, habré de señalar que por las razones antes brindadas, el galeno emplazado ha resultado responsable de la mala praxis médica practicada al actor.-

Si bien el ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas, tal principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo.- Dicha norma importa una sensible atenuación al principio general, al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. esta Sala, R. n ° 44.344 del 17-04-89 y sus citas; R. n ° 72.781del 14-08-90; R. n ° Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA A 136.124 del 16-11-93; R. n ° 150.684 del 04-07-94; R. n ° 298.865 del 26-06-00, mis votos en libres n ° 427.053 del 06-03-06; n ° 447.038 del 29-03-06 y n ° 493.104 del 17-03-08, entre otros).- Ahora bien, considero que tórnase razonable que el quejoso cargue con las costas derivadas de su obrar culposo (art.68, primer párrafo, del Código Procesal). Es que, al tratarse de un juicio donde se discutió la responsabilidad civil de los demandados, resulta de aplicación la jurisprudencia reiterada que hace soportar la totalidad de las costas al responsable, aún cuando alguno de los renglones no fueron acogidos, porque en esa inteligencia se sostiene, que como las costas forman parte de la indemnización y su cuantía es acorde al monto de la condena (excluidos los rubros desestimados), es al emplazado a quien debe imponérsele estos accesorios (conf. esta Sala, libres n ° 35.574 del 21/3/88 y n ° 35.317 del 25/4/88, etc.).- Por ello opino que debe confirmarse este aspecto de la controversia.-

12°.- En síntesis, voto por revocar parcialmente la sentencia apelada, rechazando la acción promovida en perjuicio de "Centro de Medicina Integral S.R.L." y la citación en garantía de "TPC Compañía de Seguros S.A." y por la confirmación del pronunciamiento apelado, en lo demás que ha sido objeto de agravios, salvo en cuanto postulo la desestimación de la partida "gastos de farmacia y traslados" y en cuanto a la fecha de cómputo de los intereses establecidos, que se fija a partir del 6 de noviembre de 2006.- En consecuencia, el capital de condena quedaría reducido a la suma total de $ 74.800 ($ 40.000 por "i ncapacidad sobreviniente", $ 4.800 por "tratamiento psicológico" y $ 30.000 por "daño moral").-

13°.- En función de lo normado por el art. 279 del Código Procesal, propongo que las costas de ambas instancias, relativas al rechazo de la demanda respecto de "Centro de Medicina Integral S.R.L." y su aseguradora, sean impuestas por su orden.-

Es que, el principio objetivo de la derrota no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo.-Esta Sala tiene decidido que la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que -salvo hipótesis de actitudes maliciosas- todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Empero, sólo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (CNCiv., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92 y sus citas), extremo que -a mi entender- se corroboran en la especie, desde que la estipulación de prestaciones ortopédicas asumidas por esa clínica, pudieron justificar el emplazamiento a esta acción resarcitoria.- Y, en relación a los restantes emplazados, los gastos causídicos de ambas instancias deberían ser soportados por los mismos, en la medida en que han resultado sustancialmente vencidos (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).-

EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO: I. Aunque coincido en líneas generales con el voto de mi distinguido colega el Dr.Molteni, estimo necesario efectuar una aclaración respecto de la incapacidad sobreviniente y el daño moral, y dejar sentada una discrepancia puntual en lo atinente al momento a partir del cual deben correr los intereses.- II.- Respecto del primer punto, me he expedido reiteradamente en el sentido de que, para valorar la incapacidad sobreviniente, resulta aconsejable el empleo de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado. Sin embargo, también he sostenido que estas pautas de cálculo no tienen por qué atar al juzgador, por lo que no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para, a partir de allí, arribar a un justo resarcimiento según las circunstancias de la causa.- Así las cosas, y dado que los importes que propone el Dr. Molteni para enjugar este rubro, lucen equitativos a la luz de las pautas descriptas, votaré con él también en este aspecto.- III.- En cuanto al daño moral, y como ya lo sostuve en otra oportunidad (esta sala, 27/12/2012, "Solano, Francisco c/ Aguirre, Armando Guillermo s/ Cumplimiento de Contrato" y "Aguirre, Armando Guillermo c/ SOLANO, Francisco s/ Daños y Perjuicios", L. n° 605.448 y n° 605.449; ídem, 19/12/2012, "Melul, Andrea Natalia c/ Vassaro y otro s/ daños y perjuicios", L.n° 591.689), no desconozco que cierta doctrina interpreta, de la forma en que lo hizo mi colega de sala, la referencia que hace el art. 522 del Código Civil en el sentido de que en el campo contractual el juez "podrá" condenar a su reparación como si fuese facultativo del juzgador conceder o no una indemnización por ese concepto, y se lo diferencia del terreno aquiliano, en donde por el art. 1.078 de ese mismo cuerpo normativo sería imperativo dicho reconocimiento ante el reclamo de la víctima.- Tal concepción nace, a mi juicio, de un triple equívoco. En primer término, el de considerar que en la responsabilidad contractual están en juego cuestiones meramente patrimoniales, por lo que el incumplimiento solo excepcionalmente afectaría intereses espirituales del deudor con suficiente entidad como para que proceda el resarcimiento del daño extrapatrimonial. Se olvida así que -particularmente a partir del desarrollo de la obligación de seguridad- la responsabilidad contractual tutela también "la persona y bienes del acreedor" -para utilizar una expresión cara a la doctrina-, razón por la cual no corresponde efectuar ninguna diferencia con la delictual en punto a la procedencia más o menos amplia de la reparación del daño moral. En segundo término, tampoco es exacto que en la responsabilidad extracontractual el resarcimiento del daño moral proceda siempre de manera automática como pareciera sugerirlo la interpretación "dualista" de los arts. 522 y 1078 del Código Civil. Por el contrario, tanto en materia contractual como aquiliana es necesario acreditar la efectiva producción del perjuicio extrapatrimonial. Por último, la interpretación literal del vocablo "podrá" empleado por el art. 522 no sólo conduce a una inaceptable consagración de la arbitrariedad del juez, sino que tampoco tiene en cuenta que no sólo aquí, sino también en otras partes del código, ese término es empleado con un sentido imperativo, para indicar que el juez deberá hacer tal o cual cosa, como por ejemplo, el art. 1.185 bis del Código Civil (vid.mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 96/99).-

En este sentido, se ha dicho: "conceptualmente tanto en la órbita contractual como en la extracontractual, al tratarse el daño moral se aborda una temática idéntica (.) En uno y otro supuesto el menoscabo de orden espiritual genera la obligación de indemnizar mereciendo idéntica reacción del ordenamiento jurídico (.) No es adecuado, tampoco, aceptar el agravamiento que sostiene la mayor gravedad que en sí mismo tendría un hecho ilícito en comparación con un incumplimiento contractual; tal parecer fue superado con la orientación moderna del derecho de daños que pone su punto de mira en la víctima, como eje del sistema, y no en el dañador. En resumen, debe repararse el daño injustamente padecido por lo que no cabe distingos según sea la órbita en la que acontezca. El resarcimiento del daño moral en el incumplimiento obligacional no puede concebirse como excepcional y justipreciarse con un criterio restrictivo ya que numerosos casos nos demuestran la posibilidad cierta de reparación en supuestos como de mala praxis, incumplimiento del deber de seguridad en el contrato de transporte, etc.; en los que la especie del perjuicio que nos ocupa merece especial atención y con digno remedio" (esta cámara, sala K, 16/5/2006, "Quevedo, Oscar A. c/ Chacras S.A.", LL Online, cita: AR/JUR/1999/2006).- En conclusión, cuando la víctima solicita la reparación del daño moral, estemos en una u otra órbita, el juez deberá ordenarla si su existencia se encuentra debidamente probada, lo cual no es facultativo del magistrado, sino imperativo.- Aclarado ello, y dado que el importe que propone el Dr. Molteni para enjugar este rubro luce equitativo, votaré con él también en este aspecto.- IV.- Finalmente, en lo que atañe a los intereses, los agravios que suscitan la intervención de esta alzada atañen a dos aspectos distintos, a saber: el momento a partir del cual se deben esos frutos civiles, y la tasa que corresponde aplicar.Coincido con el Dr. Molteni en que debe considerarse desierto el recurso en lo atinente a la segunda cuestión, por lo que me limitaré a tratar la primera de ellas.- En este punto, no coincido con el criterio del distinguido colega que votó en primer término, quien - siguiendo la opinión tradicional- considera que en los casos de responsabilidad contractual los intereses se deben recién desde la notificación de la mediación. Doy razones.- Ante todo, nadie discute que tanto el incumplimiento obligacional como el acto ilícito extracontractual dan lugar al nacimiento de una nueva obligación -en los términos del art. 499 del Código Civil-, consistente en reparar los daños causados a la víctima (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 66). Dado que la de reparar es una obligación, su régimen se encuentra, en todos los casos -y ya sea que la responsabilidad tenga fuente contractual o no- en los arts. 495 y ss. del Código Civil, y en particular, en los arts. 616 y ss. (obligaciones de dar sumas de dinero).- Esta simple constatación echa por tierra cualquier intento de establecer una diferencia, en lo que al curso de los intereses se refiere, entre los que acceden a la obligación de reparar que resulta del incumplimiento de una obligación previa y los que acompañan a la responsabilidad derivada de la comisión de un delito o cuasidelito. Es cierto que la violación del deber general de no dañar -que funda la responsabilidad aquiliana- no precisa la previa constitución en mora del deudor, como sí puede llegar a requerirlo, en algunos casos excepcionales, la configuración de la responsabilidad derivada del retardo en el cumplimiento de una obligación.Pero una vez causado el daño -cualquiera sea su fuente-, nace en cabeza del responsable una obligación dineraria, consistente en resarcir ese perjuicio, que es claramente distinta del deber preexistente vulnerado, y cuyo régimen, según acabo de expli carlo, no puede ser otro que el establecido en los arts. 616 y ss. del Código Civil, sea la responsabilidad contractual o delictual.-

Luego, si -según es universalmente admitido, y lo ha dicho expresamente la jurisprudencia plenaria de esta cámara- en la responsabilidad extracontractual el curso de los intereses se inicia en el momento en que se sufre cada daño, la misma solución cabe adoptar en materia de responsabilidad contractual, porque tanto en uno como otro supuesto el responsable está vinculado por una obligación de dar sumas de dinero sujeta a idéntico régimen. Y si, por el contrario, se postulara -como se hace en el voto precedente- que en la responsabilidad contractual se debe interpelar porque la obligación de reparar es pura y simple, a similar conclusión debería llegarse también en el terreno aquiliano, donde tampoco cabe duda de que el hecho ilícito ha dado lugar a idéntica clase de obligación. Lo que a mi juicio no es de recibo, empero, es crear por vía pretoriana, y sin base legal ninguna, un régimen de constitución en mora distinto para la deuda de intereses de origen contractual y la extracontractual, so pena de vulneración del principio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.-

Por lo demás, tal distinción se revela sumamente problemática en atención a las sutilezas que en el derecho contemporáneo determinan muchas veces la calificación de un caso específico como relevando de la responsabilidad contractual o de la delictual. Así, la responsabilidad del cirujano que celebró un contrato con su paciente es contractual, pero si ese facultativo debe operar al mismo enfermo en un estado tal que le impide prestar su consentimiento (v.g., en estado de inconsciencia), su deber de responder tendrá fuente aquiliana.¿Puede seriamente afirmarse que, si en ese trance media mala praxis del galeno, los intereses se deberán en un caso desde el traslado de la demanda, y en el otro desde el momento del daño? Otro ejemplo: quien intentando subir a un colectivo es arrollado antes de haber podido ascender al vehículo es una víctima extracontractual, pero si inmediatamente antes ha logrado al menos pisar el primer escalón de acceso a la unidad, y luego resbala y cae, el contrato de transporte se ha perfeccionado, y la responsabilidad es contractual. ¿De esas minucias dependerá que los intereses se computen a partir de momentos tan disímiles? Adicionalmente, si en esos y otros casos existieran también víctimas indirectas -cuya pretensión se enmarcará, por definición, en la esfera aquiliana- la aplicación del criterio que impugno llevaría a la paradójica situación de que, mientras para el damnificado directo (el acreedor contractual) los intereses correrían desde la notificación de la mediación, para los otros damnificados -que únicamente sufren daños "de rebote"- lo harían desde el momento en que se causó efectivamente cada perjuicio.- El mismo razonamiento puede aplicarse a la situación inversa, en la que existan varios responsables frente a una sola víctima, pero cuyo deber de reparar tenga diversa naturaleza. Es lo que sucedería, en el ejemplo que recién he planteado, si el pasajero transportado que ha sufrido un accidente demandara al mismo tiempo al chofer del colectivo (responsable en los términos del art. 1109 del Código Civil) y a la empresa de transporte (que respondería ex art. 184 del Código de Comercio). ¿Se dirá que, pese a que los demandados responden concurrentemente, los intereses son debidos por el chofer desde el día del accidente, mientras que la empresa transportista únicamente los adeuda desde el momento de la notificación de la audiencia de mediación?Me adelanto a subrayar que esta distinción no se registra ni siquiera en la jurisprudencia de esta sala, pese a que sería la lógica consecuencia de la postura que contesto (vid., a modo de ejemplo: esta sala, L. 618.409, L. 618.415 y L. 618.413, "C., I. E. c/ V. M. I. y otros s/ daños y perjuicios"- "V., M. I. c/Cárdenas Sociedad Anónima de Empresas de Transportes y otros s/daños y perjuicios" - "P., M. Z. c/B., R. A. y otros s/daños y perjuicios", del 30/7/2013).- Por otra parte, la consagración de semejante diferencia entre los damnificados contractuales y los extracontractuales, sin apoyo en ningún texto legal que la refleje, es claramente violatoria del principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional), porque lleva a establecer distinciones arbitrarias en la cuantía del resarcimiento que corresponde a las víctimas -que, naturalmente, también está integrado por los intereses- por el simple hecho -muchas veces contingente, como se acaba de ver- de que la responsabilidad respectiva sea calificada como contractual o aquiliana. Y pierde de vista que, en virtud del principio de reparación integral, que tiene rango constitucional (art. 19, Constitución Nacional; CSJN, 17/03/1998, "Peón, Juan D. y otra c/ Centro Médico del Sud S. A" , LL, 1998-D, 596; ídem, 21/9/2004, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.",  ED, 25/10/2004, p. 5, entre muchos otros), el dañado tiene derecho a una indemnización que compense íntegramente los perjuicios que sufrió, lo que no sucede si, pese a haberse causado el nocimiento en un determinado momento, se posterga el inicio del curso de los intereses para una oportunidad ulterior (sobre la relación entre el principio de reparación integral y el curso de los intereses, vid. Wayar, Ernesto C., Tratado de la mora, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, p.630 y ss.).-

Señalo también que la aplicación de la solución que postula mi colega debería llevar a fijar los intereses desde el día de la notificación de la audiencia de mediación para una importante serie de supuestos, que incluyen muchas veces daños corporales que no se diferencian de los que pueden sufrirse a raíz de un hecho ilícito extracontractual (daños causados a espectadores durante espectáculos públicos; al pasajero transportado; responsabilidad de las clínicas; responsabilidad del abogado frente a su cliente, etc.). Pero de hecho, la jurisprudencia de esta sala no registra esa distinción, en general, en los casos que he mencionado (vid., entre otros, L. 608.717, "D’A., R. V. c/ Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors y otros s/ Daños. y Perjuicios", del 20/12/2012; L. 595.422, R., J. F. c/ Trenes de Buenos Aires y otro s/ Daños y Perjuicios", del 27/12/2012; L. 561.835, "D., M. c/ L., H. y otros s/ Daños y Perjuicios", del 29/11/2011; L. 590.706, "T., R. F. c/ Swiss Medical S.A y otro s/ daños y perjuicios", del 15/11/2012; L. 582.467, "T., A. R. y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios - Resp. Prof. Médicos y aux.", del 11/5/2012, entre otros).-

En definitiva, tanto los hechos ilícitos como el incumplimiento de obligaciones dan origen a una obligación de dar sumas de dinero, por lo que resulta imposible hacer una distinción en punto al curso de los intereses en uno y otro supuesto, por falta de base legal que así lo autorice. Por el contrario, el régimen de esas obligaciones es uno solo, aplicable en todos los casos (según ya lo he dicho, arts.616 y ss., Código Civil). Por consiguiente, tanto en materia contractual como extracontractual la reparación se debe desde que se sufre cada perjuicio, y es desde ese mismo momento que corren los intereses (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 563).- Finalmente, señalo que coincido con el Dr. Molteni en que la obligación de dar sumas de dinero que resulta del incumplimiento dañoso de una obligación tiene el carácter de pura y simple, pero estimo -contrariamente a lo sostenido por mi distinguido colega- que precisamente por ello no se requiere interpelación alguna para constituir en mora al deudor.- En efecto, el art. 509 del Código Civil, que se refiere al régimen de la constitución en mora, resulta aplicable, según lo dice expresamente su texto, a "las obligaciones a plazo". Ahora bien, es claro que la obligación de reparar -ya tenga su origen en un hecho ilícito o en la inejecución de una obligación- no está sujeta a plazo alguno, sino que es exigible desde el momento mismo en que se causa cada perjuicio. Siendo ello así, es evidente que no resulta posible requerir una interpelación, pues ese instituto está previsto por la ley únicamente para ciertos supuestos excepcionales de obligaciones a plazo (como el plazo tácito; arg. art. 509, ya citado) y no puede extenderse a situaciones en donde el cumplimiento de la obligación no se halla diferido a ningún momento futuro.- En ese sentido, señalan Pizarro y Vallespinos que en el derecho positivo actual rige, aunque con mucha imperfección técnica, el principio de la mora automática, y que las razones que llevan a su vigencia cuando la obligación tiene un plazo determinado no difieren sustancialmente de las que pueden justificar su aplicación, como regla, en las obligaciones puras y simples, esto es, la adecuada protección de los intereses del acreedor y, fundamentalmente, la conexión entre el retardo del deudor y el factor tiempo, sin necesidad de requerimiento alguno.Por ello, cabe concluir que, salvo los supuestos en que la ley requiera expresamente una interpelación, o cuando la aplicación de este criterio configure un abuso del derecho, la configuración del incumplimiento de las obligaciones puras y simples se produce instantáneamente, sin necesidad de requerimiento alguno del acreedor (Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 545/546.).- Y no hay mejor prueba de que esa debe ser la regla en las obligaciones puras y simples que lo que - según se acepta hoy indiscutidamente- sucede en los delitos y los cuasidelitos, pues también en esa materia la obligación de reparar tiene el carácter de pura y simple (no podría ser de otra manera, en atención a la ya señalada unidad de naturaleza de esa obligación y la que resulta de la responsabilidad contractual), y sin embargo nadie sosti ene la necesidad de interpelar previamente al deudor para constituirlo en mora (Pizarro-Vallespinos, op. cit., t. 2, p. 549). De hecho, uno de los fundamentos que sustentaron el criterio sentado por la mayoría de esta cámara en el fallo plenario in re "Gómez, Esteban c. Empresa Nac. de Transportes", del 16/12/1958, consistió en afirmar que la obligación de reparar surgida de un delito o cuasidelito tiene el carácter de pura y simple, y por ello mismo no se requiere una previa interpelación para constituir en mora al deudor (vid. el considerando 1, punto 16, del voto del Dr. Gondra, al que adhirió la mayoría del tribunal).-

Por estas razones, estimo que corresponde rechazar los agravios atinentes a este punto de lo decidido en la instancia de grado, y confirmarla en tanto decidió que los intereses deben correr desde el momento en que se produjo cada perjuicio.- V. En síntesis, adhiero al fundado voto del Dr. Molteni, con la salvedad de que, en mi opinión, debe confirmarse la sentencia en lo atinente al punto de partida de los intereses.- El Dr.Ricardo Li Rosi votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.-

Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

Buenos Aires, mayo de 2014.

Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, I.- se revoca parcialmente la sentencia dictada a fs. 730/742, desestimándose la demanda entablada contra "Centro Médico Integral S.R.L." y la citada en garantía "TCP Compañía de Seguros S.A.". Con costas de ambas instancias en el orden causado. II.- Se confirma dicho pronunciamiento en lo demás que ha sido motivo de agravios y se desestima la partida "gastos de farmacia y traslados". En consecuencia, el capital de condena queda establecido en la suma final de Setenta y Cuatro Mil Ochocientos Pesos ($ 74.800.-).- A esas sumas deberán adicionarse los intereses, conforme a las pautas establecidas en apartado 10° del primer voto.- Las costas de ambas instancias de la acción admitida se imponen a los demandados vencidos y a su aseguradora.- Los honorarios serán regulados una vez fijados los de la instancia de grado.- Notifíquese, a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.-

HUGO MOLTENI

SEBASTIÁN PICASSO

RICARDO LI ROSI

Fuente: Microjuris