Fallo sobre responsabilidad médica por omisión de medidas preventivas

Causa n° 68129 - "G. L. A. y Otro/A c/ S. J. C. y Otro/A S/ Daños y Perjuicios" – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SAN MARTIN (Buenos Aires) - SALA PRIMERA - 18/09/2014

RESPONSABILIDAD MÉDICA. Fallecimiento de un paciente de ochenta y cuatro años de edad. Ingreso al hospital con un cuadro abdominal agudo. Omisión de elementales medidas preventivas, lo que resultó ser fatal. Diagnóstico presuntivo que requería confirmación. Ausencia de historia clínica. Valor probatorio del libro de guardia. DEMANDA ENTABLADA CONTRA EL HOSPITAL. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN. PROCEDENCIA. Encuadre jurídico de la responsabilidad de la persona jurídica. ARTÍCULO 3982 BIS DEL CÓDIGO CIVIL. CAUSA PENAL. Suspensión de la prescripción que no se propaga a los demandados que no sean susceptibles de ser querellados o ser parte en el proceso penal. SE CONFIRMA LA DEMANDA ÚNICAMENTE CONTRA EL MÉDICO CODEMANDADO 

“Quedó probado que el día 19 de agosto de 1998 ingresó al nosocomio el causante, don J. L. G., con un cuadro abdominal agudo que le provocaba fuerte dolores, donde es atendido en la Guardia por el Dr. S., surgiendo el diagnóstico del Libro de Guardia del Hospital Privado Dr. A. D., siendo dado de alta a pocas horas de haber ingresado al nosocomio, y que el día 20 de agosto de 1998, reingresó al mismo lugar, con los mismos dolores, fue atendido nuevamente por el médico S. y a 12 horas de su ingreso se produce su deceso.”

“...he de postular la modificación del fallo por cuanto corresponde hacer lugar a la excepción de la prescripción planteada por el letrado apoderado del Hospital Dr. A. D., respecto de Don L. A. G. (art. 72 del Código de Procedimiento Penal y art. 3982 bis del Código Civil).”

“...ausente esa elemental medida preventiva, por sí señala una riesgosa omisión que, en el caso, enviando a un paciente de 84 años a su domicilio resultó fatal - sea por abdomen agudo u otra causa grave en acelerada gestación - tampoco puede rotularse el diagnóstico formulado como presuntivo, cuando no existe registro ni constancia médica que modificara aquel nominado diagnóstico presuntivo únicamente asentado.”

“Aunque no haya podido determinarse fehacientemente la causa de la muerte, tal cual lo expresa el médico forense, doctor De A., en cuyo dictamen médico apoya, principalmente, la sentencia en crisis y definido, de inicio, el motivo por el cual el paciente concurrió al Hospital D., el perito médico forense concreta que no se realizó, conforme las reglas del arte de curar, y coligiendo que existe relación entre la signosintomatología presentada y el fallecimiento posterior, ante la gravedad del cuadro y la edad del paciente, advirtiendo así que no se planeó, sin embargo, con mínima cautela y observación, su internación preventiva, `la hospitalización´, aconsejada por el Dr. De A., en su informe, al menos hasta que se esclareciera un diagnóstico que los agravios, en su esfuerzo por pretender una atenuación de sus consecuencias, califican de presuntivo y simple motivo para consignar en el Libro de Guardia por quien está a cargo de su jefatura (fs. ..., causa penal).”

“...los agravios expuestos no logran conmover el concreto y sólido análisis efectuado en primera instancia y que, por su resultado, configura la responsabilidad civil del recurrente, en la emergencia.”

Causa n° 68129 - "G. L. A. y Otro/A c/ S. J. C. y Otro/A S/ Daños y Perjuicios" – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SAN MARTIN (Buenos Aires) - SALA PRIMERA - 18/09/2014 

A C U E R D O

En General San Martín, a los 18 días del mes de septiembre de dos mil catorce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martín, Dres; Manuel Augusto Sirvén y Carlos Ramón Lami, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: "G. L. A. Y OTRO/A C/ S. J. C. Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJUICIOS"- Expte. n° 68129 y habiéndose practicado oportunamente el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del Código Procesal, resultó del mismo que la votación debía realizarse en el orden siguiente: doctores Sirvén y Lami. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1° ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

2° ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Sirvén dijo:

Llegan estas actuaciones a conocimiento del Tribunal, por apelación de la sentencia recaída en primera instancia, (fs., 696/ 708) haciendo lugar, parcialmente, a la excepción de prescripción incoada por J. C. S.; Hospital Privado Dr. A. D.; San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales; Federación Patronal Seguros S.A y Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A, respecto de la persona de doña L. S. G.; rechazando la excepción de prescripción incoada por los antes nombrados, respecto de la persona de don L. A. G. y haciendo lugar a la demanda por daños y perjuicios articulada por L. A. G. contra J. C. S. y Hospital Privado Dr. A. D., extendiendo las consecuencias del fallo a la citada en garantía (arts. 109, 118 y ccs. de la ley 17.418).

Apelan: L. A. G., por derecho propio, (fs. 709 y su expresión de agravios, fs. 749/757) la letrada apoderada del codemandado G. A. S., (fs. 720 y su expresión de agravios, fs. 776/779) el letrado apoderado del Hospital Dr. A. D., (fs. 722 y su expresión de agravios, fs. 764/775) el letrado apoderado de la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A, (fs. 723 y su expresión de agravios, (fs. 760/761) la letrada apoderada de San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales (fs. 724 y su expresión de agravios, fs. 758/759) y el letrado apoderado de la citada en garantía Royal & Sun Alliance Seguros (Argentina) S.A (fs. 726 y su expresión de agravios, fs. 762/763). Finalmente, se agregan la contestación de los agravios de L. A. G., (fs. 751/785 a los agravios del Hospital Dr. A. D.; de Federación Patronal Seguros S.A; San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales y Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A; del letrado apoderado del Hospital Dr. E. D. a los agravios de la parte actora (fs.786/788) y la letrada apoderada del codemandado S., contesta los del actor L. A. G. (fs. 789/791).

Comenzará el estudio con el tratamiento de la excepción de prescripción, con diversa suerte articulada, siendo materia de análisis la cruzada argumentación sobre la que resultó desestimada.

Se destaca en la sinopsis, en relación a la definición de la contienda; el análisis efectuado por el señor juez de grado sobre la causa penal que corre con la presente, valorando que, el ahora actor, L. A. G. se presentó como particular damnificado para que se investigue la muerte de su padre, don J. L. G., acontecida dentro del Hospital Privado A. D., mientras L. S. G., su hermana, lo hizo como denunciante. En su mérito, entendiendo que la denuncia no es equiparable a la querella, careciendo aquélla de efectos suspensivos del curso de la prescripción, (art. 3962 bis del Código Civil) mientras que la presentación como querellante en el proceso penal implica una actitud cierta del particular damnificado pretendiendo participar en el trámite judicial defendiendo activamente su derecho, conforme con cita del Tribunal Cimero, hace lugar, a la excepción en examen, deducida contras L. A. G. del modo que ya ha sido anticipado.

Más allá de la profunda controversia, ha quedado bien sentado por el señor juez de grado que en la presente causa, tramitada iure proprio, corresponde la aplicación del término bienal establecido por el art. 4037 del Código Civil, por no haber entre los herederos del causante y el nosocomio accionado, vínculo convencional y, en consecuencia, encuadra el caso en el régimen de la responsabilidad extracontractual (art. 2037 del Código Civil) Asimismo los términos que acotan el tiempo evaluado para la prescripción es el que transcurrió desde el 18 de mayo de 2007, fecha de la promoción de la acción civil y el 14-10-2009, fecha en que la S.C.B.A declara la extinción de la cusa penal por prescripción y en la que, el ahora actor doctor L. A. G., llevó la totalidad de la causa penal como particular damnificado, desde fecha 2 de septiembre de 1998.

Contra la sentencia en crisis y, con relación al tratamiento de la prescripción, se alza: el letrado apoderado del Hospital D. A. D. y contestado el agravio por el doctor L. A. G., por derecho propio. Con detenida exposición de los antecedentes de la causa, en concreto, expresa que se trata de una acción del campo aquiliano y por ello con plazo bienal, por lo que estaba fenecida para su representado nosocomio, en su carácter de persona jurídica, dado que por su condición no podía ser susceptible de ser querellada o imputada o ser parte en el proceso penal (primer agravio) no resultando oponibles los efectos interruptivos de la causa penal que si pudieran haber sido extendidos o propagados respecto del hecho punible, ya que la acción penal seguida contra el Dr. S. no produce efectos interruptivos contra el Hospital demandado, no pudiéndose propagar los efectos de la suspensión de los plazos de prescripción de la acción civil a todos los demandados a quienes se atribuyen responsabilidad civil que no fueron querellados o que no sean susceptibles de serlo, según lo señala - v.gr., en el sublite, desde que se trata de una persona jurídica y, como tal, no resulta posible ser imputada o acusada por actos reprochables en sede penal-.

Finalmente, meritúa la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto hacer lugar, parcialmente a la excepción de prescripción incoada por las co-demandados y citada en garantía, respecto de la persona de L. S. G. (art. 72 del Código de Procedimiento Penal y art. 3982 bis del Código Civil) y rechaza la mentada excepción respecto de la persona de don L. A. G. (art. 87 de C.P.P y art. 3982 bis, 4037 del Código Civil).

Sobre su base y bajo el título: La crítica concreta y razonada de la sentencia apelada, agrega y se extiende en su mentado primer agravio, donde sentó que la causa penal no ha producido efecto interruptivo por tratarse de una persona jurídica, que como tal, no puede jurídica y procesalmente ser parte como autor de un ilícito, según lo predica el art. 3982 bis del Código Civil y que la víctima pudo haber detentado respecto a los autores del hecho punible en el ámbito penal, por haber asumido el rol de particular damnificado. Con extendida cita jurisprudencial, agrega a lo expuesto, que la S.C.B.A, en caso que menciona, tampoco admite la aplicación, en sede Provincial, del equiparamiento del rol particular damnificado con el de querellante.

En principio, resulta indudable al intérprete adherir al elemental postulado que las personas jurídicas, aun encasillando la respuesta en la pura lógica, no resultan imputables y menos condenables en sede penal, tal cual con rigor lo expresaba el art. 43 originario del Código Civil cuando disponía, con injusta solución: "No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas." Es que Vélez Sarsfield entendía que por carecer la misma de voluntad, no podía ser considerada - teoría de la ficción - autora de actos ilícitos dolosos o culposos, aptos para engendrar consecuencias resarcitorias, tanto más cuando, como señala Daniel R. Pizarro, ("Código Civil" 1A, págs., 433 y sgtes. Direc. A. J. Bueres - Coord. Elena I. Highton, Hammurabi. Año 2003) a raíz del principio de la especialidad y de las propias restricciones impuestas por la ley, sólo tiene capacidad para realizar actos en orden a los fines de su institución (art. 35).

La reforma en 1968 de la citada norma, luego de ardua discusión doctrinaria, configura una solución más justa y equilibrada a su temática, disponiendo: "Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título "de las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". Consagra así el principio de la responsabilidad de las personas jurídicas por los daños causados por sus administradores y representantes, es decir por sus órganos, en ejercicio o en ocasión de sus funciones; por los daños que causen sus dependientes y por los derivados de las cosas, en los términos del art. 1113 del Código Civil, tal cual lo registran a diario los tribunales y esta Sala I, en cuanto la condena civil también incluya una persona jurídica.

Por la contestación de los agravios, más allá de la ambigua y equívoca mención de interrupción y suspensión como equivalentes, atento las diferentes consecuencias de uno y otro régimen de aplicación en el ámbito de las prescripciones en tratamiento, también adhiere a lo expuesto, cuando precisa, con cita de un fallo de la CJN, que las personas jurídicas no pueden ser sometidas a un proceso penal, por similares razones a las antes expuestas, pero sí ejercitar el reproche por el injusto cometido a quienes actúan a través de ella violentando el orden público. Continúa diciendo, que la investigación criminal, impulsada por su parte, a través de la figura procesal del Particular damnificado (art. 3982 bis del Código Civil y fallos de la S.C.B.A que cita) tuvo como finalidad demostrar la culpa criminal (art. 84 C.P) de quién o quiénes resultaban dependientes de su principal y empleador Hospital Dr. D., sin criminalizar al nosocomio, error éste que no cometieron, acreditándose en un largo proceso penal, la materialidad del hecho lesivo, como la responsabilidad criminal del médico J. C. S., quien como lo admite por sus agravios, fue condenado, en los órganos jurisdiccionales e instancias que cita, sin que la prescripción de la acción penal, por el transcurso del tiempo, borre los dos pronunciamientos de condena penal, por mala praxis médica, sino que tan sólo ésta, impide la ejecución del pronunciamiento penal como también que no se pueda cuestionar en el fuero civil la existencia del hecho principal que constituye el delito e impugnar la culpa del demandado (arts. 1101 y 1102 del Código Civil). Concluyendo sostiene, que agotada la investigación penal por pronunciamiento de prescripción, con la certeza de la autoría y responsabilidad penal del mencionado médico, demandó inmediatamente a éste y al Hospital Dr. A. D., este último como su empleador, (art. 1113 del Código Civil) en el cual también la víctima, J. L. G. tenía cobertura social .por PAMI y como socio afiliado a ese nosocomio. Precisa que, en este caso, se trata de una obligación solidaria, resultando responsable el médico S. y el precitado hospital, (arts., 702, 705, 713 y 3994 del Código Civil) destacando que cualquier acto que interrumpe la prescripción a favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores, aprovecha o perjudica a los demás (arts., 713 y 3994 del Código Civil).

Agotado el debate de la cuestión con lo expuesto y la aquiescencia de las partes en el correcto encuadre jurídico de la responsabilidad de la persona jurídica, corresponde advertir que actualmente la S.C.B.A equipara a la querella con la actuación del Particular Damnificado.

La S.C.B.A (causa Nº A. 69.277, in re:"Gómez, Zulma Ogarita y otro c/ Coronel Vélez, J. R. y otro s/ daños y perjuicios" del 18-3-2009, entre otras) por el voto del doctor Genoud deja, básicamente aclarado, el valor relativo de jurisprudencia ajena al ámbito provincial, cuando sostiene que la doctrina legal para fundamentar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley emana de los fallos de esta Corte y no la que resulta de la jurisprudencia de otros tribunales, incluyendo la derivada de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme con numerosos fallos que cita. Por medio del voto del doctor de Lázzari, queda dicho que la presentación como particular damnificado que los actores efectuaron en la causa penal debe equipararse, en cuanto a sus efectos, a la "querella" criminal a la que alude el art. 3982 bis del Código Civil.

También, adhiero y resulta generalmente compartida su conclusión, que "la suspensión del curso de la prescripción debido a la intervención del actor que se presente como particular damnificado en la causa penal no se extiende a los codemandados que no son parte en el juicio criminal, ya que por tratarse de obligaciones concurrentes la prescripción actúa en forma independiente para cada uno. El art. 3982 bis exige que el querellante sea quien accione civilmente, como reflejo de su voluntad cierta de defender sus derechos. Y es así como la suspensión de la prescripción de la acción indemnizatoria a que da lugar la promoción de la querella no se propaga a los restantes responsables, tampoco favorece a quienes no querellaron o desistieron de ella De esta manera se puede decir que los efectos de la misma son personalísimos y relativos siendo que sólo perjudican o benefician a las personas a favor o en contra de las cuales ha sido establecida (Tratado de la Responsabilidad civil, Félix Trigo Represas. T. IV, pág.596. Ed. La Ley)".

Pero aun considerándolas como obligaciones solidarias, según el apelante, (véase el cuadro comparativo entre éstas y las obligaciones concurrentes en, Atilio A. Alterini y otros "Derecho de Obligaciones" - Civiles y Comerciales - págs., 548, nº 1350 y sgtes. 2ª Ed. Actualiz. Abeledo- Perrot. Año 1998) la interrupción propaga sus efectos, en las obligaciones solidarias y no en las concurrentes, pero no es así en el caso de la suspensión de la prescripción, que es la que corresponde en autos, porque no se propaga (art. 3981 del Código Civil; ob. cit Alterini, nº 1272, pág. 530).

Por lo expuesto he de postular la modificación del fallo por cuanto corresponde hacer lugar a la excepción de la prescripción planteada por el letrado apoderado del Hospital Dr. A. D., respecto de Don L. A. G. (art. 72 del Código de Procedimiento Penal y art. 3982 bis del Código Civil). Con imposición de costas, en ambas instancias, a los actores vencidos, conforme con el principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P. C.C).

Ingresando al tratamiento de los agravios sostenidos por el letrado apoderado del médico codemandado J. C. G. sobre la cuestión fondal, esto es, intentar desmoronar la responsabilidad por mala praxis, atribuida a su parte, en la anterior instancia, corresponde primariamente despejar, si por las condenas anteriores que sufriera por el caso, se encuadran o no en lo dispuesto por el art. 1102 del Código Civil, ya que con ello podrá o no contestar la existencia del hecho principal que constituya el delito e impugnar o no su culpa.

El fallo de la S.C.B.A, del 14-10-2009 (fs., 636/639) recaída en el caso decide, a mi modo de ver, la respuesta jurídica que brinda al planteo, cuando contestando el interrogante si corresponde declarar de oficio la extinción de la acción penal por prescripción, por el voto del doctor Hitters y el análisis temporal que efectúa, concluye que la acción penal por el delito previsto en el art. 84 del Código Penal, se encuentra prescripta.

Su resultado autoriza a ingresar al tratamiento de los agravios del profesional médico demandado.

El señor juez de grado luego de trazar el esquema donde asienta su sentencia, sobre los principios jurídicos que enuncia generalmente aceptados, relativos la responsabilidad médica, en casos como el presente y a lo que me remito en homenaje a la brevedad, privilegia, en el sustento del fallo, el dictamen del médico forense departamental Dr. R. De A., obrante en la causa penal, transcribiendo parte del mismo, según consta, a fs., 704 y sgtes.) por el que partiendo del diagnóstico de abdomen agudo realizado en la primera consulta del caso; el tratamiento acordado y el pronóstico inferido no se realizó, conforme las reglas del arte de curar, según califica, coligiendo que existe relación entre la signosintomatología presentada y el fallecimiento posterior, aunque no puede determinarse fehacientemente la causa de la muerte.

Expone el judicante que este dictamen conforma su conclusión final, considerando agotado el respaldo médico necesario, con demás prueba médica que también evalúa, atento la importancia del Cuerpo Médico Forense, según una antaña referencia de la C.S.J.N, (fallos 299.265, id., La Ley 1978-B,290) que comparto plenamente, reseñando que el mismo integra el poder judicial y el informe de sus componentes no es solo de un perito, ya que se trata de un asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia, cuya imparcialidad y corrección están garantidas por normas específicas y por otras similares que amparan la actuación de los funcionarios judiciales.

Suma, finalmente, lo expuesto por el perito médico designado en autos, Dr Félix Lejbruder, (fs. 522/526) y explicaciones, (fs., 547 y 562/566); quien, en sus extensas consideraciones médico legales que enuncia, incluye: explicación de la denominación abdomen agudo; su caracterización y graves consecuencias inmediatas con riesgo vital, que hace considerar la posibilidad de una acción terapéutica de emergencia, por existir riesgo inminente para la vida del paciente. Hace saber que "… El manejo del abdomen agudo comprende: hospitalización, sonda nasogástrica, sonda vesical, cateterismo venoso, antibiótico terapia, control seriado del examen físico y de las funciones vitales. Una vez compensado se debe proceder a realizar los exámenes auxiliares y eventualmente la laparotomía", señalando, por último, que el anciano que concurre al médico lo hace en una fase avanzada de su enfermedad y con frecuencia tiene otras patologías de base, que pueden modificar en forma adversa el curso de la afección. Previene sobre la importancia del diagnóstico de dolor en estos pacientes y, por otro lado, advierte que el fallecimiento del anciano con abdomen agudo con frecuencia se debe a retraso en el diagnóstico, la cirugía y el manejo de la infección que predisponen a las consecuencias graves que menciona.

En definitiva, según el iudex aquo, quedó probado que el día 19 de agosto de 1998 ingresó al nosocomio el causante, don J. L. G., con un cuadro abdominal agudo que le provocaba fuerte dolores, donde es atendido en la Guardia por el Dr. S., surgiendo el diagnóstico del Libro de Guardia del Hospital Privado "Dr. A. D., siendo dado de alta a pocas horas de haber ingresado al nosocomio, y que el día 20 de agosto de 1998, reingresó al mismo lugar, con los mismos dolores, fue atendído nuevamente por el médico S. y a 12 horas de su ingreso se produce su deceso.

Reproducido el marco de análisis efectuado por la sentencia en crisis, a fin de facilitar la comprensión integral del conflicto; poder comparar la tesis de los litigantes con los dictámenes médicos practicados y decidir; en definitiva, corresponde examinar la crítica concreta y razonada que debe efectuar el codemandado, (art. 260 del C.P.C.C) si pretende remover la sentencia en revisión, atendiendo también a argumentos de su réplica.

El letrado apoderado del codemandado, médico J. C. S., califica, como punto primero de su expresión de agravios, "Las Serias Omisiones de la Sentencia apelada, derivaron en un Fallo Injusto".

Comienza su crítica, en párrafos, "ut supra" transcriptos del médico forense Dr. R. De A., referido a que no se realizó conforme con las reglas del arte el diagnóstico de abdomen agudo de la primera consulta; el tratamiento acordado y el pronóstico inferido. Señala que para efectuar esa afirmación que el a quo hizo suya, el perito D´A. se sostuvo en la circunstancia de que el ingreso del paciente G. y tan sólo como diagnóstico presuntivo, según lo destaca, su instituyente había consignado en el Libro de Guardia el de "abdomen agudo". Aclara que no se tuvo en cuenta que esa anotación fue sólo presuntiva y para establecer administrativamente el motivo originario de la atención que de ningún modo esa anotación fue un diagnóstico médico de certeza.

Manifiesta seguidamente que el perito actuante en estas actuaciones reflejó una actitud harto tendenciosa favoreciendo la posición de la actora; afirmando como una muletilla que "se limitaron las chances de sobrevida del mismo…" y que nunca aclaró que la verdadera causa del deceso del señor G. fue un infarto agudo del miocardio, es decir, una patología cardiológica absolutamente ajena al cuadro que había llevado al paciente a la guardia en la noche del 19/09/98, lo cierto es que luego de las justificadas impugnaciones, cuyas distintas fojas menciona, obligaron al a-quo a intimarlo a contestar concretamente las explicaciones que requiriera su parte, evidenciándose algunas de las fallas periciales, v.gr., en su primer informe omitió el perito de autos dar respuesta concreta a múltiples puntos de pericia solicitados (escrito, fs. 535/7).

Más allá de las disconformidades que, por lo común, generan dictámenes periciales adversos, de cualquier ciencia; sin embargo, el perito médico designado, contestó congruentemente, los diversos interrogantes, a veces obligado, por la insistencia de parte interesada, a reiterar conceptos. Así, v.,gr., al primer interrogante: "si puede considerarse una respuesta médica habitual que en la consulta de emergencia efectuada en una guardia hospitalaria se efectué un primer diagnóstico presuntivo al ingreso de un paciente en función de la primera información que de él o de sus acompañantes se obtiene…" contestó, claramente, que se limitaron las chances de lograr la sobrevida del mismo, con el retraso de la puesta en marcha de mecanismos idóneos, entre los que se encuentra, el no haber quedado el paciente internado y todo lo que ello conlleva. Asimismo, en Consideraciones Médico Legales "in fine" repite que la ausencia de "internación y todo lo que ello conlleva "entre los que se encuentra la internación, "limitaron las chances de lograr la sobrevida del mimo". luego se repara que en ese informe se refirió a un estudio de un laboratorio (fs. 127) que no era el laboratorio que el Dr. S. indicó al paciente en la noche del 19/08/1998 sino el del día siguiente cuando el cuadro del paciente se había modificado substancialmente, a lo que el experto responde (fs. 562/566) que se tuvieron en cuenta los efectuados el 19/8/2008 y el 20/08/2008 y "a pesar de que el análisis estaba el día 19/8/2008 dentro de de límites normales, "limitaron las chances de sobrevida del mismo", reiterando, una vez más, que se debió al retraso de medidas como la internación, sumado a la signosintomología y la edad del actor.

La crítica se extiende con la afirmación que a medida que su parte y el resto de los codemandados y Aseguradora advertían las deficiencias de la tarea pericial médica, (escrito, fs. 562/6) el perito de autos reconoció la habitualidad de efectuar un primer diagnóstico al ingreso; que la radiografía que el Dr. S. efectuó esa noche al paciente evidenció la existencia de una obstrucción intestinal que convalida el supuesto abdomen agudo y que el análisis de laboratorio del 19 de agosto de 1998 estaba dentro de límites normales, desvirtuando con ello la afirmación del Dr. De A., en la causa penal, ya que el Sr. G. no presentó, según lo destaca, un cuadro de abdomen agudo a su primer ingreso al Hospital D., como así también lo demuestra la autopsia cuando consta que el fallecimiento del Sr. G. se produjo por paro cardio respiratorio no traumático por insuficiencia cardíaca. Cita otro dictamen médico pericial a cargo del Jefe de la Oficina Pericial Departamental de San Martín, del que surge que no se puede determinar la causa del fallecimiento ni de la existencia de un accionar negligente e imprudente por parte de los profesionales; que de la autopsia realizada no surgen datos que hagan pensar en un abdomen agudo. Y, por último, el decisorio no menciona que el mismo perito forense, mencionado en la sentencia, al declarar como testigo (fs 226 de la causa penal) sostuvo: que de la autopsia no surge la causa de la afección del paciente; que no surgen datos que hagan pensar que la causa del fallecimiento fue el abdomen agudo; que no surgen de los antecedentes el signo de "vientre en tabla" y que por las fotografías que se le muestran, correspondientes al 19/08/98 entiende que no surge un cuadro de abdomen agudo.

Interpreto que los agravios expuestos no logran conmover el concreto y sólido análisis efectuado en primera instancia y que, por su resultado, configura la responsabilidad civil del recurrente, en la emergencia.

Es que aunque no haya podido determinarse fehacientemente la causa de la muerte, tal cual lo expresa el médico forense, doctor De A., en cuyo dictamen médico apoya, principalmente, la sentencia en crisis y definido, de inicio, el motivo por el cual el paciente concurrió al Hospital D., el perito médico forense concreta que no se realizó, conforme las reglas del arte de curar, y coligiendo que existe relación entre la signosintomatología presentada y el fallecimiento posterior, ante la gravedad del cuadro y la edad del paciente, advirtiendo así que no se planeó, sin embargo, con mínima cautela y observación, su internación preventiva, "la hospitalización", aconsejada por el Dr. De A., en su informe, al menos hasta que se esclareciera un diagnóstico que los agravios, en su esfuerzo por pretender una atenuación de sus consecuencias, califican de presuntivo y simple motivo para consignar en el Libro de Guardia por quien está a cargo de su jefatura (fs. 131, causa penal).

Es que siendo la única anotación escrita del paciente; abdomen agudo, y aunque no haya sido un diagnóstico categórico, según se manifiesta en el agravio sino presuntivo, según se invoca, la gravedad de la patología, inicialmente sostenida, justificaba las prevenciones, hospitalización, cuidados y tratamientos contemplados, como urgentes y necesarios por los peritos médicos actuantes, como así también, específicamente, lo considera la doctrina, (Ricardo L. Lorenzetti: "Responsabilidad Civil de los Médicos" Tº II, pág. 60, nº 4. Ed. Rubinzal - Culzoni. Año 1997). En "Abdomen agudo y diagnóstico difícil", citando un fallo de la C.NCivil, Sala H, donde el paciente, según se describe, presentaba "abdomen agudo con síntomas generales, como fiebre, taquicardia, dolor abdominal, distensión abdominal, etc., con un cuadro de varias horas de evolución…se trataba de un cuadro de difícil diagnóstico inmediato, ya que el mismo podía reflejar una afección de origen biliar o apendicular, con diferente tratamiento de comienzo… El Tribunal entendió que la supuesta tardanza en el diagnóstico no surgía de la prueba producida como fruto de negligencia y/o supuesta ignorancia de los profesionales intervinientes, sino de la sintomatología que presentaba el enfermo, que dificultaba un diagnóstico certero, imponiendo - de actuar con la debida prudencia - esperar la evolución de la dolencia que permitiera, con los estudios y exámenes complementarios, llegar a un diagnóstico certero".

Ausente esa elemental medida preventiva, por sí señala una riesgosa omisión que, en el caso, enviando a un paciente de 84 años a su domicilio resultó fatal - sea por abdomen agudo u otra causa grave en acelerada gestación - tampoco puede rotularse el diagnóstico formulado como presuntivo, cuando no existe registro ni constancia médica que modificara aquel nominado diagnóstico presuntivo únicamente asentado.

Por su declaración indagatoria, (410/412) el médico demandado, fue preguntado, cuando luego de las indicaciones que da a la enfermera, externa al paciente, "entendió que no fuera necesario una interconsulta con un cirujano a fin de despejar cualquier problema vinculado con el padecimiento del Sr. G., dado que el diagnóstico de egreso conformaba uno de los diagnósticos diferenciales del abdomen agudo médico y no quirúrgico", mientras el médico Horacio Ramón Varela Giménez, de la empresa Vital, dedicada a emergencias médicas que, en ambulancia volvió, de urgencia, al hospital con el paciente, a las pocas horas de su egreso (fs. 305/ 313, causa penal) referencia, "dolor abdominal" al arribar al domicilio del paciente y, con relación al diagnóstico de "cólico biliar", expresa que fue un diagnóstico presuntivo, por oposición a categórico, lo que requería, confirmación, por medio de internación, con estudios y tratamiento adecuado. Interpreta que el caso en particular necesitaba internación y tratamiento especializado, que podía ser médico o quirúrgico, Agrega que el cuadro que constató y trasladó con el paciente, correspondía a un abdomen agudo.

Más allá de lo expuesto, el recurrente no abrió Historia Clínica, como debió hacerlo - al respecto, véase, testimonio precedente del médico Varela Giménez, que así, repetidamente, lo consigna, al igual, como se advertirá, la declaración del médico R.- debiendo constar la conclusión diagnóstica y demás datos de primer orden médico para la buena asistencia del paciente a su cargo, convirtiéndose así, por la omisión, al Libro de Guardia como la prueba instrumental más valiosa.

La definición y alcance de la Historia Clínica ha sido expuesta con solvencia por De Ángel Llagues, (cit. por Santiago C. Fassi - A. l. Maurino "Código Procesal Civil y Comercial ". 3 -.3ª Ed. Astrea. Año 2.002, págs. 510 y sgte.) en cuanto la concibe como un documento que contiene toda la información de utilidad clínica relativa al estado de salud o enfermedad de la población asistida por un médico en ejercicio de su profesión por cuenta propia, o por centros sanitario públicos o privados, y es un medio de comunicación valioso para transmitir esta información entre los distintos medios que intervienen en el plan de asistencia al enfermo. Agregaba, en cuanto a la propiedad de la historia clínica, que corresponde, según el caso, al médico que ejerce su profesión liberal por cuenta propia, o si lo hace por cuenta ajena, al centro sanitario privado o público donde presta sus servicios.

Súmase a la dilucidación del caso, la declaración del médico de terapia intensiva, H. G. R., (fs. 310/313, causa penal) siendo informado por el médico de guardia, antes sus preguntas, que se trataba de un paciente que había entrado por un cuadro de cólico biliar, y que hacía unos días que estaba consultando por un cuadro de dolor abdominal, y mientras le sacaban sangre, el paciente tuvo un paro cardio respiratorio, recordando que recibió tratamiento sintomático y no recuerda otros sobre los que fuera interrogado, "que de haber sido informado lo hubiese volcado en la Historia Clínica, máxime si el paciente estuvo con sonda nasogástrica, situación esta que le hubiese hecho pensar en un cuadro de más envergadura que un simple cólico biliar".

Asimismo, la médica M. C., (fs. 331/333) que toma la guardia unos 15 minutos antes del deceso, preguntada por el diagnóstico de cólico biliar que obra en la historia clínica de terapia intensiva, hace saber que en el cambio de guardia, recibe un informe de los pacientes, siendo, en definitiva, recibida la información "de la gente de guardia". Interrogada, ante datos y análisis obrantes de ictericia del paciente, si son sugestivos de un cuadro agudo grave, dice que: Son sugestivos de un abdomen agudo y contestando: para que diga si el cuadro de abdomen agudo es acreedor de la internación del paciente para la observación, control y tratamiento, contesta que ante "un paciente de 85 años, con cuadro de dolor abdominal de 24 a 36 hs. de evolución, con un íleo y estos parámetros de laboratorio, dice que lo internaría".

Finalmente manifiesta que el paciente seguía conservando el cuadro de abdomen agudo, luego de los resultados de laboratorio, de la extracción de sangre pre-paro y el examen semiológico que figura en la historia clínica de terapia; que había continuidad sintomática, relegada a segundo plano por la gravedad de la injuria cardíaca post-paro".

Lo expuesto, con suficiente y congruente prueba producida, lleva a postular la confirmación, en este sentido, del progreso parcial de la demanda, únicamente, contra el citado profesional médico.

Ingresando al rubro: daño moral (art. 1078 del Códico Civil) único componente recurrido del haber indemnizatorio reclamado por el actor, quien meritúa, por su agravio, con extensa fundamentación, sobre su angustia y frustración ante un largo proceso penal de más de diez años y siete años del proceso civil, en búsqueda del valor Justicia, con cita doctrinaria, considerando que constituye una falacia la protección del derecho a la vida, con la suma asignada de $ 30.000 adjudicada a la partida.

El agravio es contestado por la letrada apoderada del codemandado S., invocando la carencia de fundamentos serios para la modificación del cuantum indemnizatorio por daño moral, basado en que éste es de carácter indemnizatorio y no punitivo, según doctrina y jurisprudencia del caso, siendo doctrina legal imperante en la Provincia de Buenos Aires, debiendo cuidarse de constituir un enriquecimiento indebido a favor del reclamante. Por otra parte, considera que el fallecimiento de una persona de 84 años de edad, padre del reclamante, está dentro de las posibilidades que debe soportar cualquier hijo.

A su vez, al letrado apoderado de la citada en garantía Royal & Sun Alliance Seguros (Argentina) S.A, (anteriormente denominada La República Cía Argentina de Seguros Generales S.A, a quien citó el demandado S., fs., 90/101, absorbida por la ahora citada en garantía; fs., 245/249) se agravia por el monto impuesto por daño moral. Le resultan desmedidas a su mandante las indemnizaciones fijadas y no acordes con las circunstancias del caso, entendiendo que producen un enriquecimiento incausado de los demandantes en desmedro de su representado. Con demás conceptos que agotan su presentación, sostiene que no guarda relación causal alguna el fallecimiento del Sr. J. L. G. y el obrar del demandado S..

Señalan Marcelo J. López Meza - Félix A. Trigo Represas, ("Tratado de la Responsabilidad Civil"- Cuantificación Del Daño, págs., 590 y sgtes. -. Ed. La Ley. Año 2006) que cuando el daño consiste en la pérdida de una chance de supervivencia, el tribunal no puede condenar al profesional a pagar una indemnización equivalente a la que se debería si él hubiese provocado la muerte al enfermo por su impericia. Es que el médico no creó la enfermedad en el paciente sino que simplemente no contribuyó a detener a ésta. El límite de su responsabilidad estará dado por la pérdida de la chance de curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad. Siempre teniendo en cuenta que la muerte pudo haber ocurrido en tiempo más o menos prematuro a causa de un mal preexistente.

Evaluando las argumentaciones cruzadas del recurrente y su réplica, con doctrina y jurisprudencia también invocada en los planteos del caso y atendibles fundamentos en la queja del accionante, en su larga lucha jurídica y la onda de dolor extensamente proyectada en su familia por la desaparición de quien fuera su padre, considero equitativo y prudente elevar la suma de: daño moral a $ 50.000.

Por lo expuesto Voto por la Afirmativa, con las modificaciones propuestas.

El señor juez, doctor Lami, votó en igual sentido y por los mismos fundamentos. -

A la segunda cuestión el Señor Juez Dr. Sirvén dijo:

Por lo expuesto corresponde: I) Hacer Lugar a la excepción de la prescripción planteada por el letrado apoderado del Hospital Dr. A. D., respecto de Don L. A. G. (art. 72 del Código de Procedimiento Penal y art. 3982 bis del Código Civil). Con imposición de costas, en ambas instancias, a los actores vencidos, conforme con el principio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C).

II) Confirmar, parcialmente, la sentencia apelada (fs., 696/ 708) en lo principal que decide, haciendo lugar a la demanda por daños y perjuicios incoada por: L. A. G., condenándose únicamente al codemandado, médico J. C. S. y, por extensión de los efectos condenatorios de esta sentencia a: Royal & Sun Alliance Seguros (Argentina) S.A, en su carácter de citada en garantía (arts., 109 y 118 de la ley 17.418, en los términos del seguro). Modificándose, asimismo, en cuanto se eleva el rubro: daño moral a $ 50.000, con más los intereses y demás modalidades establecidos en el fallo de primera instancia. Conforme con el principio objetivo de la derrota, las costas, en ambas instancias, se imponen al demandado vencido J. C. S. (art. 68 del C.P.C.C).

Así lo Voto.

El señor juez, doctor Lami, votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto: I) Se hace lugar a la excepción de la prescripción planteada por el letrado apoderado del Hospital Dr. A. D., respecto de Don L. A. G. (art. 72 del Código de Procedimiento Penal y art. 3982 bis del Código Civil). Con imposición de costas, en ambas instancias, a los actores vencidos (art. 68 del C.P.C.C).

II) Se Confirma, parcialmente, la sentencia apelada (fs., 696/ 708) en lo principal que decide, haciendo lugar a la demanda por daños y perjuicios incoada por: L. A. G., condenándose únicamente al codemandado, médico J. C. S. y, por extensión de los efectos condenatorios de esta sentencia a: Royal & Sun Alliance Seguros (Argentina) S.A, en su carácter de citada en garantía (arts., 109 y 118 de la ley 17.418, en los términos del seguro). Modificándose, asimismo, en cuanto se eleva el rubro: daño moral a $ 50.000, con más los intereses y demás modalidades establecidos en el fallo de primera instancia.

Las costas, en ambas instancias, se imponen al demandado vencido J. C. S. (art. 68 del C.P.C.C). Difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31, dec-ley 8904/77).

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.

Fdo.: Sirvén - Lami

Fuente: elDial.com