Partes: K. B. J. y otro c/ Swiss Medical SA s/ medidas
cautelares
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal
Sala/Juzgado: I
Fecha: 11-jul-2014
Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por
la empresa de medicina prepaga contra la resolución por la que se hizo lugar a
la pretensión cautelarmente deducida por la madre de un menor de 11 años que
inició acción de amparo en representación de su hija, para que se le brinde la
cobertura integral de la dirección médica necesaria para el tratamiento de la
patología de síndrome genético de Riley-Day (Disautonomía Familiar) que
presenta y visita anual en el Centro de Disautonomía en Nueva York con
cobertura de estudios de diagnóstico, traslados y alojamiento, según lo
indicado por su médico de cabecera.
2.-Es admisible la pretensión cautelarmente deducida por la
que se obligó la empresa de medicina prepaga a arbitrar los medios necesarios
para asegurar a la menor la cobertura integral de la dirección médica necesaria
para el tratamiento de la patología que presenta y visita anual en el Centro de
Disautonomía en la ciudad de Nueva York, con cobertura total de estudios de
diagnóstico, traslados y alojamiento.
Fallo:
Buenos Aires, 11 de julio de 2014.- SD
VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 180
-fundado mediante el escrito de fs. 182/189vta., cuyo traslado fue contestado
por la accionante a fs. 191/200 y por el Ministerio Público de la Defensa a fs.
202/203vta.- contra la resolución de fs. 178/178vta.; y
CONSIDERANDO:
1) Ante todo es preciso aclarar que previo a que la Sala se
avoque al estudio del recurso interpuesto, a fin de contar con un mejor
ordenamiento de la presente, se realizará una referencia a los hechos más
relevantes en este proceso que condujeron a la resolución aquí impugnada.
2) Que la madre de la menor M.G. , de 11 años, inició la
presente acción de amparo en representación de su hija, solicitando que la empresa
de medicina prepaga demandada brinde cobertura integral de la dirección médica
necesaria para el tratamiento de la patología que aquella presenta y visita
anual en el Centro de Disautonomía en Nueva York con cobertura de estudios de
diagnóstico, traslados y alojamiento (cfr. Fs 11/15), con una medida cautelar
en igual sentido.
Expone que la niña padece de un síndrome genético de
Riley-Day (Disautonomía Familiar) (cfr. el certificado agregado a fs. 5), una
rara enfermedad congénita que, en M., genera los síntomas detallados en el
punto 4 del escrito constitutivo de las presentes (ver fs. 36vta. y ss.).
Asimismo, señala que su médico de cabecera -Dr. Horacio
Kaufmann, quien es médico/director del Centro de Disautonomía Familiar de la
Universidad de Nueva York- requirió que aquella viaje al mencionado instituto
para poder brindarle un plan de cuidados individual y global (ver fs. 11/15,
especialmente fs. 12/13), y que la emplazada se negó a brindar la cobertura de
dicha prestación (conf. fs. 11 y fs. 28/29).
3) Que, a fs. 53/54, el señor juez de la anterior instancia
-luego de darle intervención al Cuerpo Médico Forense (cfr. dictamen de
fs.45/52)- hizo lugar a la medida cautelar impetrada, ordenando a Swiss Medical
S.A. arbitrar los medios necesarios para asegurar a la menor M.G. la cobertura
integral de la dirección médica necesaria para el tratamiento de la patología
que presenta y visita anual en el Centro de Disautonomía en la ciudad de Nueva
York, con cobertura total de estudios de diagnóstico, traslados y alojamiento.
Decisorio que fue dejado sin efecto por este Tribunal en la
sentencia interlocutoria de fs. 136/137, dónde además se fijó un plazo de cinco
días a fin de que se concrete la intervención del equipo interdisciplinario
previsto en el art. 39, inc. a), de la Ley Nro. 24901.
4) Posteriormente, la accionante denunció el incumplimiento
por parte de Swiss Medical S.A. de lo ordenado por esta Sala en la resolución
precedentemente referida; alegó que la sociedad accionada nada hizo para llevar
a cabo la intervención del equipo interdisciplinario. A su vez, mencionó que -a
la fecha de la presentación- la menor requería de un nuevo control (anual) en
el centro médico especializado de la ciudad de Nueva York para continuar con su
tratamiento (ver fs. 168/vta.).
Corrido el pertinente traslado, la empresa de medicina
emplazada sostuvo que en atención al trabajo interdisciplinario efectuado,
resolvió que las necesidades y atenciones que M. requiere por la patología que
padece podrían ser abordadas integralmente en el Instituto Fleni.
La accionante reiteró la denuncia de incumplimiento.
Sostuvo que la presentación unilateral de la demandada
-quien ofreció el centro FLENI, cuya experiencia en la patología que padece la
infante desconoce íntegramente- no cumple con lo dispuesto por este Tribunal a
fs. 136/137.
Que, así las cosas, el magistrado de la anterior instancia
consideró que la presentación de fs.173 (en la que la empresa informó que el
instituto FLENI podía abordar la enfermedad de M.) resultaba ser una
manifestación unilateral de dicha parte, sin intervención de la actora.
Consecuentemente, en virtud de las constancias de la causa y
la conformidad de la Defensora Pública Oficial, resolvió hacer lugar a la
medida cautelar innovativa solicitada de conformidad con las pautas indicadas
en la resolución de fs. 53/54.
5) Dicha decisión motivó el recurso de la mencionada
entidad, que alegó la insuficiencia de fundamento fáctico normativo en la
concesión de la medida cautelar y cuestionó que el señor juez haya dictado una
precautoria que resulta coincidente con el fondo de la "litis".
Sostuvo que lo requerido por la parte actora excede sus
obligaciones legales y contractuales y que en la actualidad no comercializa
planes que incluyan cobertura internacional. Agregó que existen instituciones y
profesionales de destacado nivel en el país que pueden atender a la menor.
Expuso que ha brindado todas las prestaciones médico
asistenciales que ha asumido contractualmente como aquellas legalmente
impuestas. Y, realizó un análisis de las leyes 24.754; 23.660; 23.661; 24.455 y
24901, poniendo de relieve que la prestación requerida excede las previsiones
legales.
Por último, afirmó que no existe peligro en la demora y se
quejó del tipo de contracautela fijada por el "a quo", sosteniendo
que corresponde fijar una contracautela real.
El traslado del memorial fue replicado por la accionante en
los términos que surgen del escrito de fs. 191/200 y por el Ministerio Público
de la Defensa 202/203vta.
6) Que así planteada la cuestión a decidir, cabe destacar
inicialmente que de los diversos argumentos propuestos por la recurrente sólo
serán examinados aquí los que hacen a la medida precautoria dispuesta en autos,
excluyendo aquellos que exceden los márgenes cognitivos -de suyo limitados-
propios del instituto cautelar (confr. Corte Suprema, Fallos: 278:271; 291:390,
entre otros), tales como aquél que gira en torno a la relación contractual que
vincula a las partes.Del mismo modo, resulta pertinente recordar que los jueces
no están obligados a tratar todos los argumentos articulados por las partes,
sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos para la resolución
de la contienda (CSJN, Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y
307:1121 entre otros).
Asimismo, es necesario destacar que no se ha cuestionado en
autos que la niña M. G. es afiliada a la empresa de medicina prepaga demandada
(ver fs. 4/vta.); ni que padece de síndrome de Riley-Day (Disautonomía
Familiar), que le provoca hipotensión ortostática; hipertensión; crisis diarias
hiperadrenérgicas; convulsiones de etiología desconocida; infecciones
pulmonares y funciones neurológicas severamente comprometidas (insensibilidad
al dolor y a la temperatura).
Se encuentra cuestionada la obligación de la demandada de
proveer cautelarmente la prestación médica requerida (control anual con su
médico de cabecera -Dr. Kaufmann- en el Centro de Disautonomía en Nueva York
con cobertura de estudios de diagnóstico, traslados y alojamiento).
7) Alega la recurrente que no necesariamente la parte actora
debe tener participación en la evaluación interdisciplinaria, pues su parte -en
función de los informes que colecta de los diferentes médicos y profesionales
que atienden a la menor- analiza interdisciplinariamente sus necesidades y la
cobertura que su parte puede brindar.
Ahora bien, este Tribunal ordenó a fs. 136/137 que se
concrete la intervención del equipo interdisciplinario previsto en la ley
24.901 a fin de establecer si la participación del especialista requerido -que
no pertenece a su cuerpo de profesionales- resulta imprescindible. Ello, como
la norma lo indica, a través de acciones de evaluación y orientación previstas
en el art. 11 de la norma referida.
Así las cosas cabe señalar que la recurrente no rebate
adecuadamente la consideración del magistrado preopinante respecto de que la
presentación de fs.173 resulta ser una decisión unilateral de la demandada y
que no hubo participación de la accionante; lo expuesto por la apelante
constituye una mera discrepancia con lo decidido por el juzgador y
consecuentemente inidóneas para revertir lo decidido por aquél.
Nótese que la demandada, en las presentaciones de fs.
110/117vta; 173 y 182/189, se limitó a indicar que el Instituto FLENI puede
abordar la patología que padece la niña, acompañando a la primera presentación
la información digital genérica del mencionado centro, sin brindar precisión
alguna respecto de cuáles de los profesionales del instituto se encuentran
especializados en el síndrome genético de Riley- Day (Disautonomía Familiar). Y
sin acreditar en autos que hubiera cumplido con la evaluación del equipo
interdisciplinario conforme fuera dispuesto por esta Sala, resultando lo
expresado una manifestación de la dirección letrada de la parte sin sustento
documental alguno. No hay constancias en el expediente de una acción específica
del equipo interdisciplinario a fin de evaluar y orientar a la menor y su
familia, menos aún de sus eventuales conclusiones.
La índole de tales respuestas, en el examen propio del
limitado marco cognitivo de una medida cautelar, no lucen como adecuadas y
suficientes, puesto que tal como dispone en el art. 12 de la ley 24.901, cuando
un beneficiario presente evidentes signos de detención o estancamiento en su
cuadro general evolutivo, en los aspectos terapéuticos, educativos o
rehabilitatorios, y se encuentre en una situación de cronicidad, el equipo
interdisciplinario deberá orientarlo invariablemente hacia otro tipo de
servicio acorde con sus actuales posibilidades. Asimismo, cuando la persona con
discapacidad presenta signos de evolución favorable, deberá orientarse a un
servicio que contemple su superación. A su vez, como ya se precisó
precedentemente, el art. 39, inc.a, de la ley establece que será obligación de
los entes que presten cobertura social, la atención a cargo de especialistas
que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y que deban intervenir
imprescindiblemente por las características específicas de la patología,
conforme así lo determine las acciones de evaluación y orientación estipula das
en el art. 11 de ese cuerpo legal. Extremo, cuyo cumplimiento -hasta el
momento- no ha sido demostrado en autos. Estas cuestiones, sólo podrán ser
decididas en la sentencia definitiva y una vez que se produzca la prueba
necesaria para determinar acerca de la suficiencia o no de los profesionales
del Instituto FLENI -ofrecido por SWISS MEDICAL S.A.- para atender la patología
que presenta la menor.
Sin perjuicio de ello, y en el marco del estudio de la
medida precautoria pretendida, no se puede soslayar que el Cuerpo Médico
Forense informó, que el centro de Disautonomía de la Universidad de Nueva York,
donde atiende el médico de cabecera de la niña -Dr. Kaufmann-, tiene
registrados e identificados a más de 600 pacientes internacionales, de los
cuales: un 30% reside en Israel; otro 30% reside en Estados Unidos y el 40%
restante se encuentra distribuido en el resto del mundo (ver fs.45/52).
Agregó el organismo que las características propias del
síndrome (diversidad sintomática y complejidad terapéutica) justifican que el
conocimiento específico, las redes de información científica y las habilidades
diagnóstico-terapéuticas, se concentren en un reducido grupo interdisciplinario
de especialistas, que se transforman en los referentes sobre el síndrome.
Señaló, además, que su condición académica los lleva a
incorporar mayor proporción casuística, posibilidad de investigación y por
ende, el conocimiento, a establecer nexos con sus pares del exterior, a efectos
de hacer el seguimiento y proporcionar guía para las situaciones de compleja
resolución.
Dictaminó que el control anual por especialistas con máxima
experiencia en el seguimiento de la patología que afecta a la menor resulta
pertinente.
En este sentido es importante recordar la particular
relevancia que tiene, en la materia, la opinión del Cuerpo Médico Forense, esto
es así, no sólo por tratarse de un órgano imparcial auxiliar de la justicia,
sino porque el peritaje efectuado resulta coherente, categórico y está fundado
en principios técnicos. Además, resulta apropiado destacar que la recurrente no
se hizo cargo siquiera de demostrar que las conclusiones del dictamen del
Cuerpo Médico Forense sean incorrectas o desaconsejables.
En esas condiciones, no se puede descartar que la omisión
del tratamiento requerido por la accionante pudiera repercutir negativamente en
el estado de salud de la niña, lo cual basta por sí sólo para acreditar el
peligro en la demora en obtener la cautela.
8) Sentado ello, es preciso señalar que el Cuerpo Médico
Forense en su dictamen de fs. 45/52 informó que la Disautonomía familiar es un
desorden hereditario recesivo caracterizado por la disfunción autonómica y
sensorial, responsable de un cuadro severo y complejo que afecta la mayoría de los
sistemas orgánicos.El organismo señaló además, que se presenta casi
exclusivamente entre los individuos descendientes de la población judía de
Europa Oriental, en quienes la incidencia es de 1:3703.
Es decir, que la enfermedad que afecta a la infante es una
Enfermedad Poco Frecuente (en adelante EPF) de acuerdo a lo preceptuado por la
Ley 26.689, que las define como aquellas cuya prevalencia en la población es
igual o inferior a una en dos mil (1 en 2000) personas, referida a la situación
epidemiológica nacional (art. 2).
Dicha norma establece que su objetivo es promover el cuidado
integral de la salud de las personas que padecen enfermedades poco frecuentes
(art. 1) y que todos aquellos agentes que brinden servicios médicos
asistenciales a sus afiliados deben brindar cobertura asistencial a aquellas,
independientemente de la figura jurídica que posean (conf. art. 6). Por otra
parte, no se puede obviar que el art. 33 de la ley 24.901, establece en favor
de las personas con necesidades especiales una cobertura económica que se les
otorgará ante situaciones atípicas y de excepcionalidad, no contempladas en las
distintas modalidades de las prestaciones normadas en dicha ley, pero
esenciales para lograr su
habilitación y/o rehabilitación e inserción socio-laboral, y
posibilitar su acceso a la educación, capacitación y/o rehabilitación.
Y asimismo no puede dejar de ponderarse: a) el
reconocimiento del derecho a "un nivel de vida adecuado que le asegure (a
la persona) así como a su familia, la salud y el bienestar" (conf.
artículo 25, incisos 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y
art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional); b) la obligación del Estado de
proveer en la máxima medida "...el desarrollo del niño y el más alto nivel
de salud, y de seguridad social" (arts.6, inciso 2; 24; 26; y 27 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, Pacto Internacional de Derechos
Económicos.Sociales y Culturales y norma constitucional cit.); c) la aplicación
obligatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño en cualquier decisión
judicial que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de
edad (art. 2 de la ley 26.061); y d) las características de este caso, en el
cual la necesidad del control anual de M. en el centro de Disautonomía Familiar
de la Universidad de Nueva York para poder brindarle a aquella un plan de
cuidados, individual y global, está -en principio- demostrado (ver fs. 11/15 y
fs. 44/52).
Frente a las claras normas y circunstancias fácticas
referidas, el Tribunal juzga que la verosimilitud del derecho de la niña M. G.
se encuentra -"prima facie"- acreditada.
Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que la verosimilitud del
derecho como requisito esencial para la procedencia de la medida precautoria,
refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable
realidad, la cual sólo se logrará al agotarse el trámite (Corte Suprema,
Fallos: 306:2060, entre otros).
10) Y si bien es cierto que las medidas cautelares
innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos
que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente
al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable
respecto del fallo final de la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 316:1833;
319:1069; entre otros), también lo es que la propia Corte Suprema ha sostenido
que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a
incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse
provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos
institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio,
porque su objetivo es evitar la producción de perjuicios que podrían producirse
en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa
o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (conf.
C.S.J.N., Fallos:320:1633).
Desde esta perspectiva, la identidad entre el objeto de la medida
precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia
en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad
(conf. esta Sala, causas nros. 7.802/07 del 20.11.07; 4366.12 del 30.10.12,
entre muchas otras).
11) Que, para finalizar, cabe precisar que la caución
juratoria impuesta por el "a quo" luce adecuada, atento la naturaleza
de los derechos en juego y la verosimilitud que aquí se verifica, por lo que la
queja formulada sobre el punto tampoco puede prosperar (esta Sala, causas nros.
9.721/07 del 12.12.07; 995/08 del 13.06.08; 5.145/2011 del 21.03.12,
entre otras).
Por lo expuesto, esta Sala RESUELVE: rechazar el recurso
interpuesto por Swiss Medical S.A., con costas a la apelante vencida (art. 69 y
68 del Código Procesal).
Se difiere la regulación de honorarios pertinente para la
oportunidad en que se dicte sentencia definitiva. Hágase saber a los letrados
la vigencia de las acordadas
CSJN nº 31/11 y 38/13 -BO 17.10.13-
Regístrese, notifíquese -a la Sra. Defensora Pública Oficial
en su público despacho- y devuélvase.
RICARDO VÍCTOR GUARINONI
ALFREDO SILVERIO GUSMAN
GRACIELA MEDINA
Fuente: Microjuris
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