Demanda por daños y perjuicios por negligencia en procedimiento médico

Expte. n° 52716/99 - “H. A. c/Sanatorio Greyton y Otro s/daños y perjuicios” – CNCIV – SALA M – 15/07/2014

RESPONSABILIDAD MÉDICA. Fibrocolonoscopía. Complicación durante el procedimiento. Constancia que acredita la suspensión del mismo, debido a la “intolerancia” de la paciente. ALTA MÉDICA PESE A LOS DOLORES QUE PRESENTABA. Negligencia. Circunstancias que exigían adoptar una conducta diligente y eficaz. RIESGO DE VIDA. Omisión de realizar los análisis clínicos necesarios. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS. Daño moral. Incremento del resarcimiento por secuelas psíquicas. Se revoca el resarcimiento por incapacidad física

“Ambos peritos coinciden en que la posibilidad de perforación es un evento posible en este tipo de estudios y que si bien la acción reparadora posterior (llevada a cabo en el Policlínico Santamarina de Monte Grande) dio a una solución al problema creado por la perforación instrumental, no hay duda que la paciente estuvo en riesgo de vida. Esta complicación, destaca el Dr. B., debió haber sido detectada en forma inmediata a la fibrocolonoscopía, cosa que no ocurrió. Es más, agrega que ello resulta atribuible a un desmanejo de la paciente posterior al procedimiento que debió ser mucho más cuidadoso de lo que se aprecia por la secuencia de los hechos y sus resultados.”

“En el caso particular de autos, existieron señales de alarma que exigían -en ese momento y no en otro- adoptar una conducta diligente y eficaz. En cambio, se actuó de manera al menos negligente ya que lo apropiado hubiera sido la realización de un examen físico, complementado con una radiografía simple de abdomen y la realización de una laparotomía exploradora inmediatamente, tal como lo señala el experto. Más aún si como surge de la única constancia existente, el procedimiento de fibrocolonoscopía debió ser suspendido por “intolerancia” de la paciente. Además, pese a los dolores que presentaba la actora, no sólo no se adoptó la conducta reseñada por el perito, sino que se la dio de alta.”

“Es indudable que se encuentra comprometida la responsabilidad del demandado, pues la actora habría presentado síntomas que imponía mínimamente, como bien se señaló, la práctica de un examen físico, radiografía y, en su caso, la realización de una laparotomía exploradora en forma inmediata a la suspensión del procedimiento en cuestión.”

Fallo completo

Expte. n° 52716/99 - "H. A. c/Sanatorio Greyton y Otro s/daños y perjuicios" – CNCIV – SALA M – 15/07/2014 

ACUERDO. En Buenos Aires, a los 15 días del mes de julio del año dos mil catorce, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala "M" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Elisa M. Diaz de Vivar, Mabel De los Santos y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos "H. A. c/Sanatorio Greyton y otro s/daños y perjuicios", expediente n°52716/99 del Juzgado Civil n°43, el Dr. Posse Saguier dijo:

I.- A. H. promovió la presente acción contra Sanatorio Greyton S.A. (en quiebra) -luego desistida a fs. 564- y el Dr. O. H. G. por cobro de la cantidad de $79.804,86, con más sus intereses y costas, en razón de los daños ocasionados a raíz de la deficiente atención en que incurriera el profesional demandado, en oportunidad de la realización de una fibrocolonoscopía, ocurrida el 26 de octubre de 1994, en el Sanatorio Greyton.

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, condenando en consecuencia a los demandados a pagar a la actora la suma de $26.200, con más los intereses y costas del proceso.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron las partes. La actora fundó su recurso a fs. 777/780, que ha sido respondido por el profesional demandado a fs. 804/807. A fs. 788/802 hizo lo propio el Dr. O. H. G., fundamentos que fueron respondidos por la contraria a fs. 809/811.

II.- De los antecedentes médicos agregados a la causa surge que A. H. concurrió al Sanatorio Greyton el día 26 de octubre de 1994, a las 15hs., para la realización de una fibrocolonoscopía indicada por su médica de cabecera, previo colon por enema efectuado el 20 de septiembre de 1994, debido a que presentaba dolor localizado en fosa ilíaca derecha (v. informe médico de fs. 16).

Conforme fuera reconstruido por la actora, la secuencia de los hechos fue la siguiente:

1.Necesidad de fibrocolonoscopía para aclaración diagnóstica (v. informe de fs. 16).

2.Premedicación con sedantes, analgésicos centrales y antiespasmódicos.

3.Realización de la fibrocolonoscopía.

4.Perforación de colon.

5.Insuflación de aire en el peritoneo y consiguiente neumoperitoneo (aire en la cavidad abdominal).

6.Suspensión del procedimiento por dolor (v. informe de fs. 13 elaborado por el médico demandado que indica que no se prosigue con el estudio por "intolerancia").

7.Ausencia de grandes manifestaciones clínicas por el tratamiento instituido.

8.Ausencia de seguimiento y control eficaz por el Dr. G. que hubiese permitido detectar el neumoperitoneo y su causa

9.Más medicación endovenosa para mitigar el dolor.

10."Despacho" de la paciente a su casa sin un claro diagnóstico de su problema (que debiera haberse resuelto inmediatamente).

11. Ausencia de síntomas de peritonitis fecal porque el colon estaba preparado (el Dr. G. en su informe de fs. 13 afirma haber llegado hasta colon descendente, cosa que solo es posible con intestino absolutamente limpio) y porque la actora se mantuvo casi en ayunas y sin otras intervenciones de tratamiento en su domicilio.

12. Consulta por abdomen agudo perforativo con neumoperitoneo masivo (v. dibujo de radiografía de abdomen realizada por el Dr. M. en la H.C. n°176126 del día 28/10/1994).

13. Cirugía de urgencia -Laparotomía exploradora (conf. Historia Clínica n°176.126 del Policlínico Santamarina de Monte Grande realizada el 28 de octubre de 1994).

14. Colostomía (ano contranatura) por 6 meses con sus cuidados.

15.Confirmación de ausencia de enfermedad intestinal por otro procedimiento endoscópico.

16. Cierre de colostomía el 28 de abril de 1995.

17. Cicatriz posquirúrgica abdominal.

Sostiene que los padecimientos sufridos han sido consecuencia del negligente obrar médico del emplazado.

III.- Por de pronto, y tal como lo he venido sosteniendo en esta Sala en precedentes similares a este (causas libres nrsº615.889 y 616.646 del 14/6/2013 y expte. n°87.447/11 del 16/4/2014, entre otras) resulta propicio recordar que la obligación asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio, el carácter de una obligación de medio y no de resultado, consistente en la aplicación de su saber y de su proceder en favor de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a curar al enfermo sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curación. De ahí que el fracaso o ausencia de éxito en la prestación de los servicios no signifique incumplimiento. Sólo excepcionalmente la obligación del médico puede ser de tipo delictual (conf.: Llambías, J.J. "Tratado de Derecho Civil Obligaciones " t. I, págs. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza, D. "La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado", en J.A. 1958 III 587; Bustamante Alsina, J. "Teoría General de la Responsabilidad Civil", pág. 183, núm. 31; CNCiv. Sala "C" en L.L. 115 116).

Por otro lado, la prueba de la culpa es indispensable porque ella, además de la responsabilidad que implica, contiene también la demostración del incumplimiento de la obligación de prestar asistencia adecuada que toma a su cargo el ente asistencial y, en su caso, la obra social. Y, precisamente, la prueba de la existencia de esa conducta culposa o negligente corre por cuenta de quien la invoca, debiendo apreciarse la actuación médica conforme a los criterios generales contenidos en los arts. 512 y 902 del Código Civil.

Ello, claro está, sin perjuicio del deber moral e inclusive jurídico del accionado, de colaborar en el esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, lo que no implica aceptar la tesis de las cargas probatorias dinámicas.

A mi juicio, y tal como reiteradamente lo he señalado con anterioridad, para juzgar la responsabilidad de los médicos no corresponde aplicar un criterio riguroso, hasta el punto de subordinarlo sólo a "errores groseros y evidentes de diagnóstico o tratamiento, de ausencia de un mínimo de prudencia en la atención, o de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta manifiesta", ya que ello importaría apartarse de aquellas pautas legales genéricas para someterla a patrones específicos que vendrían a contrariarlas sin razón que lo justifique.

En orden a la determinación de la imputabilidad es necesario atenerse a las previsiones del art. 512 ya mencionado, que enuncia el concepto de culpa y contiene las premisas fundamentales para su valoración. Y, del juego armónico de esa disposición con el precepto contenido en el art. 902 también citado, que dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", lleva a concluir que no corresponde un apartamiento de las reglas generales que rigen en materia de culpa.

Y, a mi juicio, no puede ser de otro modo, ya que la atención médica, que tiende naturalmente a proteger la salud, y por ende la vida misma de una persona, obliga a los máximos cuidados y a poner la necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Claro está que lo dicho no puede obrar en el ánimo del juzgador a modo de preconcepto ni debe servir para morigerar la significación de las demás particularidades de cada caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor manera de efectuar una adecuada aplicación de la norma del art. 902, debidamente armonizada con la establecida en el art. 512.

En función de tales lineamientos y de las pruebas arrimadas a la causa, es que habré de examinar los agravios de los demandados condenados.

IV.- En el caso, el profesional demandado, Dr. O. H. G., se quejó de la condena y cuestionó que, sin explicación, el juez optara por aceptar el dictamen del Dr. B. y descartara la primera pericia rendida en autos, sin efectuar la más mínima valoración concreta a su respecto. Mientras que las consideraciones del primer dictamen, sostuvo, autorizaban a concluir en la exoneración de su responsabilidad, el segundo perito manifestó su desacuerdo con la anterior en diversos e importantes aspectos, aunque con el llamativo común denominador de ambos expertos en cuanto a que omitieron la evaluación personal y directa de la paciente.

Sobre este punto, resulta esclarecedora la consideración efectuada por la Dra. N. B. M. (en el primer dictamen) en el sentido que no resultaba necesario examinar a la paciente desde que, después de la realización de una fibrocolonoscopía, no queda ninguna evidencia física, máxime teniendo en cuenta la posterior reconstrucción del tránsito mediante el cierre de la colostomía, donde la restitución es ad integrum (a su estado original).

Continuó diciendo el apelante que por ser las dos pericias contradictorias, el juez debió haber explicado claramente en la sentencia a qué criterios de ponderación respondía al adherir explícitamente a un dictamen pericial y en última instancia, debió haber dirimido la cuestión pidiendo la intervención del Cuerpo Médico Forense, sin advertir el quejoso que dicha actuación no resulta procedente atento lo normado por la Acordada n°47/2009 C.S.J.N.

Sostuvo también que el fallo lesionó su derecho de defensa en juicio, el debido proceso y la igualdad entre las partes ya que, por otro lado, se otorgó valor a una prueba sobre la cual ni siquiera se le había proporcionado la concreta posibilidad de expedirse.

En este aspecto, me adelanto a decir también que el vicio que alega el quejoso radica en el procedimiento previo al dictado de la sentencia y no en un defecto de la sentencia en sí misma, de modo que debió haber sido impugnado por vía de "incidente" en la instancia de grado (conf. CNCiv., en pleno, 12-6-59, "Dourkin, María Nouges de c/ Dourkin, Zalaman", J.A. 1959-IV-169). En efecto, el apelante debió procurar -si así lo consideraba- deducir la nulidad procesal en el momento que se produjo, solicitando al juez de grado que cumpliera con las etapas procesales que correspondían al trámite ordinario del expediente, en este caso, el traslado de las explicaciones brindadas por el perito. Es que el interesado no podía dejar que continuara el procedimiento sabiendo de la existencia de una situación que lo perjudicaba. Su deber, en cambio, hubiera sido, en tiempo oportuno, plantear la cuestión que deduce en esta instancia.

En definitiva, la decisión tomada por el sentenciante de llamar "AUTOS A SENTENCIA" (fs. 740), se encuentra firme y por consiguiente precluída la decisión adoptada, impidiendo su revisión posterior (v. mi voto en esta Sala, "Costedoat Roberto c/Uriquiola Enrique s/rendición de cuentas", del 6/9/2011, R. 570.493, entre otros).

El resto de las quejas desarrolladas en el memorial se refieren a la valoración de la prueba.

El profesional demandado relató que tras interrumpirse -por mala tolerancia- el estudio endoscópico, la paciente decidió irse del sanatorio a las 21:15hs. Que hasta ese momento había estado en observación y asistida, primero por el médico y después en la Guardia. Sostuvo que fue la propia actora quien se sustrajo de proseguir con la asistencia ya que se retiró y nunca más consultó a los médicos que le habían realizado tal procedimiento.

Insistió con el hecho de que la actora declaró haberse ido del sanatorio y automedicarse con antiespasmódicos (Buscapina), realizándose un enema evacuante por indicación telefónica de su sobrino médico. Que la actora esperó 48hs. para efectuar una evaluación profesional pero ya dirigiéndose a otra institución y por otros médicos, impidiendo de esa manera que la complicación fuera evaluada más prontamente y resuelta por los profesionales del sanatorio. En consecuencia, dijo, de ningún modo puede sostenerse justificadamente que la actora careció de un seguimiento adecuado, ni que su parte se hubiera sustraído indebidamente al mismo. Concluyó diciendo que fue la propia paciente quien abandonó los cuidados y conducta médica del profesional y sanatorio hasta allí actuantes, para pasar a someterse a las directivas, tratamiento y criterio de otros médicos, con el consiguiente deslinde de responsabilidad e inoponibilidad a su parte de las consecuencias de dicha decisión.

Por último, se quejó por la indebida introducción del tema de una supuesta inexistencia del consentimiento informado, pretensión inexistente en la demanda. Subsidiariamente, sostuvo que tampoco los antecedentes de autos autorizan a presuponer la referida orfandad informativa previa en la actora ya que la información en relación al procedimiento había sido amplia y suficiente, y dada personalmente por el médico, además de que la eventual falta de agregación en la Historia Clínica no era su responsabilidad.

V.- En el terreno de la prueba sabido es que el Juzgador puede admitir la que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello en definitiva, una facultad del magistrado, de modo que no es imprescindible examinar todas y cada una de las pruebas aportadas sino únicamente las que fueran esenciales para el fallo de la causa (v. mi voto en esta Sala, "Agres N. Dora c/Nieri Roberto s/daños y perjuicios", expte. n°110.663/06 del 16/5/2014, entre otros). En el caso, entiendo que no resulta justificada la afirmación del apelante en el sentido que las pericias resultan contradictorias entre sí.

Adviértase que las consideraciones formuladas por el Dra. N. B. M., en el dictamen de fs. 444/446 refieren que la actora pudo haber sufrido la referida perforación intestinal durante el procedimiento aunque, a criterio de la experta, los síntomas usualmente aparecen en forma inmediata y son, de haberlos padecido, los referidos en la demanda (dolor intolerable en hombros, miembros superiores, cuello, omóplato y lado izquierdo de la espalda). La perito explica que la perforación bien pudo haber sido mínima y permanecer bloqueada por un asa intestinal adyacente con lo cual pudo no presentar síntomas sugestivos en forma inmediata, a menos que con una maniobra posterior, como la presión ejercida por un enema evacuante, se desbloqueara. Indica que los síntomas antes referidos sugieren perforación intestinal y que, de haberlos presentado, el estudio debía ser suspendido y realizarse una laparotomía exploradora inmediatamente. Refiere que el diagnóstico de dicha entidad se realiza con el examen físico (abdomen duro o en tabla que le impide la movilización, ausencia de ruidos intestinales, dolor a la compresión y descompresión del abdomen muy intenso e intolerable en forma generalizada, hipotensión, sH., taquicardia) y se complementa con una radiografía simple de abdomen de pie, donde se ve la presencia de aire por debajo del diafragma. Si bien estas no eran las características clínicas del cuadro presentado por la actora (según consta en la H.C. n°176.126 del Policlínico Santamarina de Monte Grande), la perito destaca que en el expediente no existe historia clínica alguna del Sanatorio Greyton que documente la estadía de la paciente en observación en la guardia ni el estado en el cual ingresó a esta. Sostiene que de haber presentado la actora una perforación intestinal secundaria a la colonoscopía, si ésta permaneció bloqueada por un asa intestinal, podría haber pasado inadvertida y resolver con tratamiento médico (antibiótico y observación), manifestándose con el transcurso de las horas o días. De tratarse de una perforación libre a cavidad abdominal con los síntomas referidos (dolor intolerable en hombros, miembros superiores, cuello, omóplato y lado izquierdo de la espalda), la actora pudo haber estado en peligro de muerte.

Si bien concluye que en autos no existen claras evidencias de que la fibrocolonoscopía produjera la perforación -dado el tiempo transcurrido entre dicho procedimiento y la concurrencia de la actora a un centro asistencial, así como el hecho de que se practicara una maniobra potencialmente generadora de la lesión en cuestión en dicho lapso (enema)-, insiste en el hecho de que "se ignora lo que realmente ocurrió con la actora desde que no consta en el expediente historia clínica alguna de su estado clínico durante su supuesta estadía en observación en la guardia del Sanatorio Greyton…por la mencionada falta de registro, se desconoce a qué hora, en qué condiciones y quién le otorgó el alta sanatorial a la actora, del Sanatorio Greyton".

Por su parte, el Dr. C. E. B. -perito médico designado a fs. 716 como consecuencia del incumplimiento por parte de la anterior experta de brindar las explicaciones solicitadas por la actora a fs. 451vta. y fs. 452/452vta.- no coincidió con la Dra. M. en la posibilidad de que una perforación como la ocurrida fuese inesperada o fortuita. La definió como real aunque sí imprevista ya que en ocasiones, por las características del paciente y la técnica utilizada, la perforación aumenta muy por encima de las cifras enunciadas. En el caso, refiere, resulta claro que a pesar de la pre-medicación, la paciente sintió un dolor que hizo necesaria la suspensión del procedimiento. Explica que las perforaciones instrumentales se pueden dividir en varios tipos: a) están las evidentes inmediatas cuando el endoscopista se da cuenta en el mismo momento, con visualización directa; b) las tempranas cuando el paciente ni bien finalizado el estudio manifiesta dolor inusual, es decir, no atribuible al método por la insuflación o el estiramiento efectuado, y por último, c) las tardías que aparecen horas o días después de realizado el estudio donde múltiples factores han hecho que no se manifestara de otra manera. En este punto, el perito agrega que excepto que el enfermo esté bajo los efectos de la anestesia general, tanto la sedación o analgesia estándar no logran solapar el cuadro doloroso.

Por otro lado, y a diferencia también de lo dictaminado por la Dra. M., el experto afirma que resulta altamente improbable que un enema evacuante pueda provocar una perforación colónica como la de autos.

En cuanto a los síntomas referidos por la actora (dolor intolerable en hombros, miembros superiores, cuello, omóplato y lado izquierdo de la espalda), el perito refiere que, sin lugar a dudas, corresponden a una perforación con neumoperitoneo posterior.

En definitiva, ambos peritos coinciden en que la posibilidad de perforación es un evento posible en este tipo de estudios y que si bien la acción reparadora posterior (llevada a cabo en el Policlínico Santamarina de Monte Grande) dio a una solución al problema creado por la perforación instrumental, no hay duda que la paciente estuvo en riesgo de vida. Esta complicación, destaca el Dr. B., debió haber sido detectada en forma inmediata a la fibrocolonoscopía, cosa que no ocurrió. Es más, agrega que ello resulta atribuible a un desmanejo de la paciente posterior al procedimiento que debió ser mucho más cuidadoso de lo que se aprecia por la secuencia de los hechos y sus resultados.

Demás está señalar que las impugnaciones que formulara el demandado no resisten el menor análisis desde que no pasan de ser más que meras discrepancias, ya que no basta teñir de subjetividad las conclusiones periciales por el hecho de que allí se discrepe, repito, en algunos aspectos, con el primer dictamen.

A este respecto, se afirmó categóricamente que la fibrocolonoscopía pudo haber sido la causa de la perforación sigmoidea y las conclusiones de las pericias antes reseñadas dejan entrever, con toda claridad, que frente a los síntomas que habría presentado la actora (con riesgo de vida), se ignora lo que realmente ocurrió desde que no existe información alguna en relación no sólo a su estado clínico posterior a la fibrocolonoscopía, sino también durante su estadía en observación en la guardia del sanatorio y al momento de su alta médica, lo cual, como se refirió anteriormente, resulta atribuible a un desmanejo de la paciente post-procedimiento, lo que ya de por sí constituye un hecho de gravedad.

Es cierto que a efectos de evaluar la situación de cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez en la situación de las partes en el momento en que los hechos ocurrían, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temática. Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el médico actuó y preguntarse si éste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable la conducta médica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta, etc. Pues es fácil el análisis "ex post facto", conociendo ahora el desenlace (conf. Sala F, causa libre n° 285.413 del 14/06/2000).

Sin embargo, en el caso particular de autos, existieron señales de alarma que exigían -en ese momento y no en otro- adoptar una conducta diligente y eficaz. En cambio, se actuó de manera al menos negligente ya que lo apropiado hubiera sido la realización de un examen físico, complementado con una radiografía simple de abdomen y la realización de una laparotomía exploradora inmediatamente, tal como lo señala el experto. Más aún si como surge de la única constancia existente (fs. 13), el procedimiento de fibrocolonoscopía debió ser suspendido por "intolerancia" de la paciente. Además, pese a los dolores que presentaba la actora, no sólo no se adoptó la conducta reseñada por el perito, sino que se la dio de alta.

Por otro lado, no está aquí en tela de juicio la importancia y trascendencia de volcar las distintas secuencias médicas en la historia clínica lo que, por otra parte, ha sido destacado en forma uniforme y reiterada por nuestra jurisprudencia, así como también que la ausencia y omisiones que aquella pueda presentar no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y de asentar en ella todos los pormenores necesarios según la ciencia médica (conf. Sala F en causas libres N° 267.770 del 22/09/2000 y 400.621 del 14/09/2005, entre otras y mi voto en autos "B., J.V. y o. c/Ciudad de Buenos Aires" del 29/2/2008, cita La Ley online Ar/JUR/591/2008). En el caso, ambos peritos han destacado la ausencia total de historia clínica, información o constancias médicas en relación al estado clínico de la paciente post-procedimiento.

A tenor de lo expuesto es indudable que se encuentra comprometida la responsabilidad del demandado, pues la actora habría presentado síntomas que imponía mínimamente, como bien se señaló, la práctica de un examen físico, radiografía y, en su caso, la realización de una laparotomía exploradora en forma inmediata a la suspensión del procedimiento en cuestión.

En función de ello, habré de propiciar la confirmación de este aspecto de la sentencia recurrida.

VI. Sentado lo anterior, corresponde analizar, a continuación, las quejas expuestas en relación a las indemnizaciones fijadas en estas actuaciones.

a) Ambas partes se agravian de la suma fijada en concepto de incapacidad física ($10.000).

La actora porque a partir del 25 al 30% de incapacidad estimado, considera excesivamente bajo el monto indemnizatorio otorgado.

Por su parte, el médico demandado cuestiona su procedencia y, en subsidio, pide que sea reconsiderado el porcentaje de incapacidad estimado, desde que la paciente no presenta secuelas anatómicas ni funcionales en su sistema digestivo.

Por de pronto, cuadra recordar que la incapacidad resarcible es aquella que provoca secuelas de carácter permanente, o sea, aquellas que afectan la vida de relación y la aptitud para producir recursos (v. mi voto en esta Sala, "López María Florencia c/Carenzio Héctor s/ds. y ps." del 14/3/2014).

En efecto, por más que resulte innegable tener por acreditado que alguna lesión habría padecido la actora como consecuencia de la perforación intestinal sufrida, lo cierto es que no hay ningún elemento idóneo en autos que autorice a sostener que la o las lesiones que pudiera haber sufrido dejaran alguna secuela irreversible.

De acuerdo al dictamen de fs. 444/446, el evento de autos no ha dejado incapacidad permanente en la actora dado que no consta que se hubiera realizado resección segmentaria del intestino, por lo cual, la experta considera que, luego de la reconstrucción del tránsito mediante el cierre de la colostomía, la restitución ha sido completa. Otorgó una discapacidad transitoria del 10% en concepto de las dificultades funcionales que conllevó a la actora portar una colostomía.

Por su parte, el Dr. B., si bien estimó una incapacidad en orden al 25-30% por perforación intraperitoneal, con operación de Hartmann (que no sería el caso), también afirmó que "la acción reparadora (efectuada en la actora) llevó a la solución del problema creado por la perforación instrumental (durante la fibrocolonoscopía)" (fs. 731 y 733).

Lo cual, más allá del diferente porcentual estimado por uno y otro perito, en ambos casos no puede sino entenderse -tal como lo expresara la primera experta- que la incapacidad que pudiera haber padecido la víctima fue meramente transitoria.

En esa inteligencia es que habré de propiciar la revocación de este aspecto de la sentencia y, en consecuencia, dejar sin efecto la suma que se fijara en concepto de incapacidad física.

b) Ambas partes cuestionan el monto otorgado en concepto de daño psíquico ($ 6.000).

En el caso, la perito psicóloga designada en autos informó a fs. 536/540 que la actora presenta a consecuencia de los hechos debatidos en autos una neurosis depresiva leve (10 a 30%), sugiriendo un 20% de incapacidad debido a la situación a la que fue expuesta de manera inesperada, en la cual tuvo dificultades físicas que, según lo expresado por la misma entrevistada, pudieron haber sido contempladas anticipadamente, de forma que su cuerpo no fuera intervenido violentamente ante la urgencia. Por otra parte, la experta refirió que no consideraba prudente, debido a las características de la actora (de 72 años al momento de la pericia), que realice tratamiento alguno, ya que la misma se estabiliza yoicamente de manera independiente, y el demandar al otro, es para la misma, un indicio de debilidad o dependencia que no avala.

En función de lo expuesto, la entidad de las secuelas psíquicas de la peticionantes, así como las demás condiciones personales (78 años, soltera, jubilada y encargada de edificio al momento de la pericia) entiendo que la cantidad reconocida en la sentencia de grado resulta reducida por lo que habré de propiciar su elevación a la cantidad de $10.000 (art. 165 del Código Procesal).

c) Finalmente, la parte demandada cuestionó también el monto reconocido en concepto de daño moral ($10.000) por considerarlo elevado.

Ya he tenido oportunidad de señalar el carácter resarcitorio de este concepto, así como que exige tomar en consideración los dolores y padecimientos de la víctima a partir del perjuicio ocasionado, la entidad de las lesiones (permanentes o transitorias) y las demás repercusiones anímicas causadas a raíz del evento dañoso.

La fijación del importe por daño moral es de difícil determinación ya que no se halla sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el ámbito espiritual de la víctima y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del juzgador. Ahora bien, resulta claro que la suma a establecer en el caso particular de autos, evidencia la pérdida del sentimiento de tranquilidad y seguridad que se verifica en este caso.

En función de tales lineamientos, y en atención a la índole de las lesiones transitorias y permanentes padecidas, considero que la suma de $10.000 otorgada por el juzgador no resulta elevada por lo que habré de propiciar su confirmación (art. 165 del Código Procesal).

VII. Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo se confirme la sentencia en lo principal que decide, modificándola sólo en la relación a los montos indemnizatorios que, en el caso de la incapacidad física, se revoca y en el plano psíquico se eleva a la cantidad de $10.000. Con costas de Alzada a cargo del demandado vencido (art. 68 CPCC).

Las Dras. Mabel De los Santos y Elisa M. Diaz de Vivar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe.

Fdo.: Fernando Posse Saguier - Mabel De Los Santos Elisa M. Diaz De Vivar –

Maria laura viani

///nos Aires, julio de 2014.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decide, modificándola sólo en la relación a los montos indemnizatorios que, en el caso de la incapacidad física, se revoca y en el plano psíquico se eleva a la cantidad de $10.000. 2) Costas de Alzada a cargo del demandado vencido (art. 68 CPCC). 3) Diferir la regulación de los honorarios por los trabajos realizados en esta instancia, para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia anterior (art. 14 del arancel).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

Fdo.: Fernando Posse Saguier - Mabel De los Santos - Elisa M. Diaz de Vivar.

MARIA LAURA VIANI

Fuente: elDial,.com