Se ordena cautelarmente al PAMI la provisión de medicación a paciente que padece afección postática

Partes: V. V. R. c/ INSSJP s/ amparo

Se ordena al INSSJP proveer cautelarmente al actor -quien padece adenocarcinoma de la glándula prostática- la medicación prescripta por su médico tratante para el tratamiento de su enfermedad, consistente en acetato de abiraterona 250 mg y prednisona 10 mg.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal 

Sala/Juzgado: II 

Fecha: 13-sep-2013

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar la resolución de primera instancia que admitió la medida cautelar solicitada y ordenó al instituto demandado proveer al accionante la medicación que necesita -acetato de abiraterona 250 mg y prednisona 10 mg- para atender la enfermedad que padece -en el caso, adenocarcinoma de la glándula prostática-, pues se encuentran reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad y el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, sino que evita, en cambio, el posible agravamiento de las condiciones de vida del actor, en el marco del tratamiento y control de la enfermedad que padece.

2.-La verosimilitud del derecho invocado por el actor debe estimarse acreditada con la prescripción de los medicamentos por parte del profesional tratante, sumada al hecho de ser un medicamento destinado al tratamiento de un cuadro oncológico, cuando la normativa vigente contempla la cobertura total de los fármacos necesarios al tratamiento de tal enfermedad (conf. Res. MS310/2004 ).

3.-Cabe considerar acreditado el peligro en la demora, dado el cuadro oncológico que padece el actor y la necesidad de su tratamiento sin dilaciones que pudieran incidir en eventuales secuelas de la enfermedad.

4.-El hecho de que el a quo se haya pronunciado sobre la petición cautelar formulada sin intervención previa de la demandada y sin aguardar un tiempo prudencial para la aprobación por la auditoria médica, no puede configurar un agravio razonable, pues las medidas cautelares son decretadas inaudita parte (art. 198  del CPCCN.), y quien se sienta afectado por ellas cuenta con las vías recursivas específicamente contempladas en el tercer párrafo de dicha norma.

5.-La coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y el de la acción de amparo no es un argumento que por sí mismo sea válido a los efectos de obtener la revocación de la medida cautelar otorgada en primera instancia, pues si bien es cierto que las medidas precautorias innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada. 

Fallo:

Buenos Aires, 13 de septiembre de 2013.- SD

VISTO: el recurso de apelación interpuesto a fs. 50/53vta. -fundado en la misma presentación, que fue replicado por el accionante a fs. 58/61vta.- contra la resolución de fs. 36/37; y CONSIDERANDO:

1) Que el señor V. R. V., de 77 años de edad, inició la presente acción de amparo contra el Instituto Nacional de Seguridad Social para Jubilados y Pensionados -en adelante INSSJP- y el Poder Ejecutivo Nacional -Ministerio de Salud de la Nación- a fin de que le otorguen la medicación para el tratamiento oncológico que debe realizar (acetato de abiraterona, 250 mg. comprimidos por 120), con una medida cautelar en igual sentido.

2) Que el magistrado de la anterior instancia ordenó al instituto emplazado proveer al accionante la medicación que necesita -acetato de abiraterona 250 mg. (compromidos por 120) y prednisona 10 mg.- para atender la enfermedad que padece, adenocarcinoma de la glándula prostática (ver fs.36/37).

3) Contra dicha decisión interpuso el recurso la demandada, que ante todo cuestionó que se hubiera dictado la medida sin darle intervención, sin aguardar un tiempo prudencial para la aprobación de la medicación solicitada por la auditoria médica, por lo que considera que no hubo negativa, ni evasiva por parte del instituto.

También, se agravió porque la resolución es equiparable a la sentencia definitiva y que el oficio destinado a notificarle la resolución no había incluido la patología del afiliado, sus fundamentos y las copias de las recetas correspondientes.

Por otra parte, controvirtió la procedencia de decidir el conflicto por la vía del amparo y la falta de cumplimiento de ciertos recaudos administrativos a fin de garantizar que la medicación pretendida sea adecuada para el pretensor y la salud de los afiliados.

Expuso que el accionante tenía autorizada otra medicación que el instituto demandado entregó en tiempo y forma, pero ante el cambio de medicación indicada por el médico tratante, este último debe realizar gestiones para su otorgamiento, trámites que sostuvo se encontraba realizando.

El traslado del recurso fue contestado por el actor en los términos que resultan de la presentación obrante a fs. 58/61vta.

4) En primer lugar, corresponde dejar aclarado que el escrito en agregado a fs. 50/61vta., apreciado en su conjunto, máxime, teniendo en cuenta el criterio amplio que propicia esta Sala para juzgar la suficiencia de una expresión de agravios por estimar que es el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto del derecho constitucional de la defensa en juicio, satisface la exigencia del art.265 del ritual.

Sin perjuicio de lo cual, como se verá al analizar los agravios expuestos, es evidente que aspectos del decisorio del juez de grado han quedado firmes ante la ausencia de crítica concreta y razonada que requiere el dispositivo procesal citado (arts.

265 y 266 C.P.C.C.N.).

5) Así las cosas, cabe señalar que en los términos en que la cuestión se presenta, este Tribunal sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas con el contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos: 278:271; 291:390, entre otros). Sin examinar aquellos planteos que tengan vinculación con la cuestión sustancial del proceso.

Del mismo modo, resulta pertinente recordar que los jueces no están obligados a tratar todos los argumentos articulados por las partes, sino únicamente aquellos que a su juicio resulten decisivos para la resolución de la contienda (CSJN, Fallos:

276:132; 280:320; 303:2088; 304:819; 305:537 y 307:1121 entre otros).

Y además, es necesario destacar que no se ha cuestionado en autos que el amparista tiene 77 años de edad (ver fs. 1 y 6); ni que es afiliado al instituto cautelado (ver fs. 2); como tampoco la enfermedad que padece (confr. copias de las constancias médicas acompañadas a fs. 1; 3/4 y 7/28), ni la necesidad del tratamiento médico indicado por el profesional que lo atiende (ver fs. 3/4).

6) Que así planteada la cuestión a decidir, es preciso señalar que el hecho de que el a quo se haya pronunciado sobre la petición cautelar aquí formulada sin intervención previa de la demandada, sin aguardar un tiempo prudencial para la aprobación por la auditoria médica, no puede configurar un agravio razonable, pues sabido es que las medidas cautelares son decretadas inaudita parte (art.198 del Código Procesal), y quien se sienta afectado por ellas cuenta con las vías recursivas específicamente contempladas en el tercer párrafo de dicha norma, oportunidad en la que puede controvertir la decisión que se hubiera adoptado, tanto en el aspecto fáctico como en el jurídico, de modo que la queja formulada al respecto es inatendible (confr. esta Sala, causas nros. 6670/07 del 6.9.07; 776/10 del 19.10.10 y 1227/2013 del 27.5.13, entre otras).

7) Además, la coincidencia entre el objeto de la medida cautelar y el de la acción no es un argumento que por sí mismo sea válido a los efectos de obtener la revocación de lo decidido por el señor juez. Si bien es cierto que las medidas precautorias innovativas justifican una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, por alterar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado y configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, también lo es que la Corte Suprema ha sostenido que no se puede descartar la aplicación de una medida cautelar por temor a incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, añadiendo que estos institutos procesales enfocan sus proyecciones sobre el fondo del litigio, ya que su objetivo es evitar los daños que podrían producirse en caso de inactividad del órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible reparación al tiempo de dictarse la sentencia definitiva (Fallos:

320:1633 ).

Desde esta perspectiva, la identidad entre el objeto de la medida precautoria y el de la acción no es, en sí misma, un obstáculo a su procedencia en tanto se encuentren reunidas las exigencias que hacen a su admisibilidad (conf. esta Sala, causas nros.7.802/07 del 20.11.07; 4366.12 del 30.10.12, entre muchas otras).

8) Ello establecido, cabe recordar que las medidas cautelares, están destinadas a dar tiempo a la Justicia para cumplir eficazmente su obra (conf. Di Iorio, J., "Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares", LL 1978-B-826; esta Cámara, Sala III, causa nro. 9.334 del 26.6.92). De allí que para decretarlas no se requiera una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado -extremo sólo definible en la sentencia final- (esta Sala, causas nros. 1.934/01 del 5.04.01; 4.007/07 del 20.11.08; 7.504/09 del 13.10.09; 4.189/08 del 28.08.08; 210/10 del 31.03.11; 2657/12 del 5.7.12, entre muchas otras; Sala III, causas nº 7.815/01 del 30.10.01 y 5.236/91 del 29.09.92), ni el estudio exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes -cuya índole habrá de ser dilucidada con posterioridad-, sino tan sólo un examen prudente por medio del cual sea dado percibir en el peticionario un fumus boni iuris.

Esto es así pues la verosimilitud del derecho equivale, más que a una incontestable realidad, a la probabilidad del derecho en cuestión (esta Sala, causa 1.934/01 indicada -y sus citas-).

Por ello, el juzgamiento actual de la pretensión es posible sólo mediante una limitada aproximación al tema planteado, dado los estrechos márgenes cognitivos del ámbito cautelar (esta Sala, causa 3.912/02 del 20.8.02).

9) Ello sentado, la verosimilitud del derecho debe estimarse acreditada con la prescripción de los medicamentos por parte del profesional que atiende al actor, sumada al hecho de ser un medicamento destinado al tratamiento de un cuadro oncológico, cuando la normativa vigente contempla la cobertura total de los fármacos necesarios al tratamiento de tal enfermedad (conf.

Res.MS310/2004).

Es muy loable que el instituto accionado procure adoptar medidas tendientes a preservar la salud de sus beneficiarios mas aquél no cuestionó la pertinencia de la medicación indicada; ni el alcance de su cobertura, y ni siquiera acompañó documentación alguna que justifique apartarse del criterio del profesional que trata al amparista. Únicamente sostiene que como el actor contaba con otro tratamiento le toma un tiempo a la entidad realizar las gestiones tendientes al cambio de la medicación.

Lo expuesto hasta aquí basta para juzgar sumariamente acreditada la verosimilitud del derecho, en tanto el peligro en la demora resulta del cuadro oncológico que padece el actor y la necesidad de su tratamiento sin dilaciones que pudieran incidir en eventuales secuelas de la enfermedad.

10) Por cierto, la falta de transcripción de los fundamentos del fallo en el oficio destinado a notificar la medida podría haber motivado, en su caso, un cuestionamiento de ese acto procesal, mas ello no puede extenderse al contenido de la resolución.

Así como tampoco es atendible el cuestionamiento referido a la procedencia de la vía del amparo para examinar y resolver la contienda, ya que ello excede el ámbito recursivo establecido en el art. 15 de la ley 16.986, de modo que se trata de un asunto que excede el ámbito cognitivo previsto en la norma citada.

11) Para finalizar, corresponde destacar que, teniendo en cuenta que -hasta la fecha en que se dicta la presente- el INSSJP no ha acreditado las actuaciones haber comenzado a brindarle a su afiliado la medicación prescrita por su médico tratante, no es posible entonces compartir la afirmación de que el instituto emplazado en momento alguno negó prestación al afiliado, pues la falta de respuesta oportuna a los requerimientos que en copia certificada lucen a fs.1 de estos autos, permiten - liminarmente- considerar que se verifica aquí la falta de atención invocada en el escrito inicial.

La demora en dar una respuesta concreta al ampa rista por parte de la demandada desde que aquella efectuara el reclamo extrajudicial no halla legítima justificación ante el derecho constitucional comprometido, el derecho a la salud, tutelado por tratados internacionales con jerarquía superior a las leyes internas (art. 75, inc. 22, de la Carta Magna), lo que lleva por lo tanto a desestimar el agravio en estudio.

En tales condiciones, ante la naturaleza del derecho debatido, que está por encima de cualquier consideración de neto corte patrimonial, corresponde confirmar el pronunciamiento apelado. Pues, el mantenimiento de la medida precautoria decretada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada -es más, ni siquiera ha esbozado su entidad- y evita, en cambio, el posible agravamiento de las condiciones de vida del actor, en el marco del tratamiento y control de la enfermedad que padece (adenocarcinoma de la glándula prostática).

Por todo ello, este Tribunal RESUELVE: confirmar el decisorio apelado, con costas de alzada a la demandada vencida (arts. 69 y 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), difiriéndose la regulación de los estipendios profesionales para el momento en que se dicte la sentencia definitiva.

El señor Juez de Cámara doctor Ricardo Víctor Guarinoni no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

GRACIELA MEDINA

Fuente: Microjuris