Sent. Nº 255 - "P., L. D. (o) R. J. s/ejecución de pena
privativa de libertad -Recurso de Casación-" (Expte. "P", 62/13)
– TSJ DE CÓRDOBA - Sala Penal - 02/09/2013
DERECHO PENAL. DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO
AUTOPERCIBIDA. Concepto. Alcances. Pena privativa de la libertad. Lugar de
ejecución. Derecho a un trato digno. Alojamiento en establecimiento
penitenciario acorde.
Regla del caso:
El legislador nacional reconoce y protege el derecho a la
identidad de género autopercibida, la que se proyecta como una potestad
inherente a la persona, que va más allá de la simple facultad de solicitar la
rectificación registral ante el Registro Nacional de las Personas. Así, la
propia ley establece que toda persona tiene derecho al libre desarrollo
conforme a su identidad de género, a ser tratada y respetada de acuerdo con esa
identidad. Esta tutela que brinda la ley comprende necesariamente el derecho de
quien, encontrándose privado de su libertad, solicita su alojamiento en un
establecimiento penitenciario acorde a su vivencia interna e individual del
género. Por lo tanto, resulta necesario que el Juez encargado de controlar la
ejecución de la pena, garantice a la persona que se encuentra privada de su
libertad, el pleno ejercicio del derecho a un trato digno (art. 12 Ley 26.743)
que incluye sin lugar a dudas, el respeto y la tutela a la identidad personal
conforme a la vivencia interna de cada individuo lo que exige su alojamiento en
un establecimiento penitenciario acorde.
Sumarios:
1. La crítica del recurrente se dirige a dos cuestiones
centrales: la respuesta dada por el Juez a la solicitud de traslado de su
asistida a un establecimiento penitenciario para mujeres y los términos en que
dispuso la recaratulación del legajo de ejecución. (…) En este marco y a fin de
dar adecuada respuesta a los planteos traídos a estudio, resulta necesario,
repasar la normativa aplicable al caso. La ley N° 26743, consagra el derecho de
toda persona al reconocimiento de su identidad de género, al libre desarrollo
de su persona conforme a ella y a ser tratada de acuerdo con esa identidad y en
particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acrediten su
identidad respecto del nombre de pila, imagen y sexo con los que allí es
registrada (art. 1). La propia legislación define la identidad de género como
“la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente,
la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la
modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios
farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente
escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el
modo de hablar y los modales” (art. 2). (…) Pues bien, con la finalidad de
precisar cuál ha sido el espíritu del legislador al dictar la ley, resulta
necesario acudir a los fundamentos del proyecto originariamente presentado ante
la Cámara de Diputados de la Nación por los diputados Silvana Myriam Giudici,
Silvia Tunessi, Juan Pedro Lanceta y Rubén Orfel, (…) que con algunas
modificaciones fue luego sancionado con fuerza de ley el 9/5/12, la que fue
publicada en el Boletín Oficial con fecha 24/5/12, Ley 26.743 “Identidad de
Género”. Los presentantes expresaron que “…la orientación sexual o identidad de
género son elementos esenciales para conformar la personalidad, por lo que el
Estado ha de respetar y garantizarlo a través de su reconocimiento legal,
adecuando la legislación interna a las normas emergentes de los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, que tienen jerarquía
constitucional, en virtud del artículo 75 inciso 22 Constitución Nacional…”.
Más adelante señalan que “…la Comisión Internacional de Juristas y el Servicio
Internacional para los Derechos Humanos, han elaborado una serie de principios
jurídicos internacionales sobre la aplicación de la legislación internacional
de los Derechos Humanos a las violaciones basadas en la orientación sexual y la
identidad de género, conocidos como Principios de Yogyakarta afirman las normas
legales internacionales vinculantes que todos los Estados deben cumplir. Los
Principios de Yogyakarta (www.yogyakartaprinciples.org) definen la identidad de
género como "...la vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo
(que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a
través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma
sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la
vestimenta, el modo de hablar y los modales."…”.
2. Consultados los “Principios sobre la aplicación de la
Legislación Internacional de Derechos Humanos en relación con la orientación
sexual y la identidad de género” (Principios de Yogyakarta), bajo el número 9°,
con el título El derecho de toda persona privada de su libertad a ser tratada
humanamente se expresa que “Toda persona privada de su libertad será tratada
humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. La
orientación sexual y la identidad de género son fundamentales para la dignidad
de toda persona. Los Estados: A) Asegurarán que la detención evite una mayor
marginación de las personas en base a su orientación sexual o identidad de
género o las exponga al riesgo de sufrir violencia, malos tratos o abusos
físicos, mentales o sexuales…C) Garantizarán que, en la medida que sea posible,
todas las personas privadas de su libertad participen en las decisiones
relativas al lugar de detención apropiado de acuerdo a su orientación sexual e
identidad de género…”.(…) De lo reseñado precedentemente, surge con claridad
que el legislador nacional reconoce y protege el derecho a la identidad de
género autopercibida, la que se proyecta como una potestad inherente a la persona,
que va más allá de la simple facultad de solicitar la rectificación registral
ante el Registro Nacional de las Personas. Así, la propia ley establece que
toda persona tiene derecho al libre desarrollo conforme a su identidad de
género, a ser tratada y respetada de acuerdo con esa identidad. Esta tutela que
brinda la ley, comprende necesariamente el derecho de quien, encontrándose
privado de su libertad, solicita su alojamiento en un establecimiento
penitenciario acorde a su vivencia interna e individual del género. En el caso
que nos ocupa debe tenerse en cuenta que esta autopercepción -diversa al sexo
dado a su nacimiento- ha involucrado la modificación de su apariencia a través
de expresiones de género como la vestimenta, el modo de hablar y los modales,
así como la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e
imagen, los que constan en el nuevo Documento Nacional de Identidad que ha
obtenido. Por lo tanto, resulta necesario que el Juez encargado de controlar la
ejecución de la pena, garantice a la persona que se encuentra privada de su
libertad, el pleno ejercicio del derecho a un trato digno (art. 12 Ley 26.743)
que incluye sin lugar a dudas, el respeto y la tutela a la identidad personal
conforme a la vivencia interna de cada individuo lo que exige su alojamiento en
un establecimiento penitenciario de mujeres. A tal efecto el personal
penitenciario adoptará las medidas pertinentes a los fines de evitar cualquier
conducta ofensiva a la dignidad personal de la interna, tanto por parte de sus
agentes como de las otras internas. Se tendrá en cuenta el “Programa de
Capacitación para el Servicio Penitenciario sobre la población trans” citado
por el Sr. Secretario de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos de la Nación a fs. 11 vta. de su presentación.
3. En cuanto al agravio relativo a la recaratulación del
legajo de ejecución en los términos en que lo dispuso el Tribunal, también le
asiste razón al impugnante, acorde con lo resuelto en el punto anterior. (…).
Ello así por cuanto la Ley 26.743 en su artículo 6º, prevé “Cumplidos los
requisitos establecidos en los artículos 4° y 5°, el/la oficial público
procederá, sin necesidad de ningún trámite judicial o administrativo, a
notificar de oficio la rectificación de sexo y cambio de nombre de pila al
Registro Civil de la jurisdicción donde fue asentada el acta de nacimiento para
que proceda a emitir una nueva partida de nacimiento ajustándola a dichos
cambios, y a expedirle un nuevo documento nacional de identidad que refleje la
rectificación registral del sexo y el nuevo nombre de pila. Se prohíbe
cualquier referencia a la presente ley en la partida de nacimiento rectificada
y en el documento nacional de identidad expedido en virtud de la misma”. En
concordancia, el art. 7°, al tratar los efectos, determina que “…en todos los
casos será relevante el número de documento nacional de identidad de la
persona, por sobre el nombre de pila o apariencia morfológica de la persona”.
Por su parte el art. 9º establece que “Sólo tendrán acceso al acta de
nacimiento originaria quienes cuenten con autorización del/la titular de la
misma o con orden judicial por escrito y fundada…” (el destacado nos
pertenece). (…) Estas disposiciones, nítidamente tienden a resguardar la
identidad de género autopercibida de la persona que ha solicitado la
rectificación registral, amparando su derecho a mantener la confidencialidad de
los datos originarios. (…) Producida la rectificación del documento y aún sin
ella, de acuerdo al art. 7 citado, agravia a la dignidad de la persona que se
permita la utilización del nombre de pila anterior. Ello importa en sí mismo un
acto de discriminación, pues objetiva una situación que es objeto de agravio y
negación de derechos que es lo que la ley ha tratado de evitar. Corresponde, en
consecuencia la modificación del nombre de pila de la recurrente tanto en el
legajo de ejecución cuanto en el penitenciario en forma exclusiva o sea sin
mención alguna a la identidad anterior.
Citar: elDial.com - AA8419
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Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina
Sent. Nº 255 - "P., L. D. (o) R. J. s/ejecución de pena
privativa de libertad -Recurso de Casación-" (Expte. "P", 62/13)
– TSJ DE CÓRDOBA - Sala Penal - 02/09/2013
SENTENCIA NUMERO: DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO
En la ciudad de Córdoba, a los dos días del mes de
septiembre de dos mil trece, siendo las diez horas, se constituyó en audiencia
pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la
señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de las señoras Vocales
doctoras María Esther Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de
Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos "P., L. D. (o) R. J.
s/ejecución de pena privativa de libertad -Recurso de Casación-" (Expte.
"P", 62/13), con motivo del recurso de casación interpuesto por el
defensor de L.D.P., el Sr. Asesor Letrado Dr. Mariano Brusa, en contra del
decreto de fecha veinticinco de junio de dos mil trece, dictado por el Juzgado
de Ejecución Penal de Segunda Nominación de esta ciudad.
Abierto el acto por la Sra. Presidente, se informa que las
cuestiones a resolver son las siguientes:
1º) ¿incurre la resolución impugnada en inobservancia de la
ley sustantiva?
2º) ¿Qué resolución corresponde dictar?
Las señoras Vocales emitirán sus votos en forma conjunta.
A LA PRIMERA CUESTION:
Las señoras Vocales doctoras Aída Tarditti, María Esther
Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijeron:
I. Por decreto de fecha 25/6/2013, el Juzgado de Ejecución
de Segunda Nominación, dispuso "...A la solicitud de alojamiento de su
defendida/o en establecimiento acorde a su identidad vivida y a mérito del
principio de igualdad previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional;
dispóngase el traslado de L. D. O R. J. P., Leg. nº 5695 en un Establecimiento
Penitenciario acorde a su condición físico-anatómica. II) A lo solicitado en el
punto 3 del escrito presentado; recaratúlese el presente legajo de ejecución
penal debiendo caratularse "P., L. D. (O) R. J. –EJECUCIÓN DE PENA
PRIVATIVA DE LA LIBERTAD", debiendo dejarse debida constancia en el
Sistema de Administración de Causas Multifuero… " (fs. 28).
II. En contra de la resolución antes mencionada el defensor
de P., el Sr. Asesor Letrado Dr. Mariano Brusa deduce recurso de casación con
fundamento en la causal prevista en el inciso primero del art. 468 del C.P.P..
Postula que el Tribunal inobservó la ley sustantiva ya que
se niega a tratar a su defendida según su identidad de género autopercibida,
obligándola a vivir en una cárcel para hombres y denominándola con el nombre
femenino junto al nombre masculino e incluso de forma indeterminada.
Expresa que por el contrario, la nueva ley nacional 26.743 en
el art. 1 consagra el derecho de toda persona al reconocimiento y trato
conforme a la identidad de género autopercibida, sin condicionarlo a la
adecuación quirúrgica u hormonal del sexo u otro tratamiento psicológico o
médico (cf. art. 4 último párrafo de la misma ley) e impone la interpretación
de cualquier otra norma en el sentido más favorable al acceso al derecho a la
identidad de género (art. 13).
Adita que si la persona ha rectificado su documento nacional
de identidad sólo puede ser denominada con el nombre de pila allí consignado.
Si la documentación ha sido rectificada –dice- se prohíbe dar publicidad a la
rectificación registral de sexo y cambio de nombre de pila salvo autorización
de la titular de los datos así como cualquier referencia a la ley 26.743 en la
partida de nacimiento rectificada y en el DNI expedido en virtud de la misma.
Refiere que consta en el legajo que su defendida ha obtenido
la rectificación registral del sexo, cambio de nombre de pila e imagen conforme
su identidad de género femenina sin haberse sometido a intervenciones
quirúrgicas de reasignación genital.
Manifiesta que el Tribunal rechazó la solicitud de alojarla
en un establecimiento carcelario para mujeres y ello surge inequívocamente ya
que ordenó el "traslado" agregando a continuación que se hiciera
"a un establecimiento acorde a su condición físico anatómica", la
cual, no ha mutado. Indica que si en verdad hubiera decidido trasladarla a una
cárcel de mujeres se habría referido a su identidad vivida, a la receptada en
el DNI o a la coincidente con su apariencia externa.
Repara en que su defendida continúa alojada en la cárcel
acorde a su genitalidad (E.P. nº 4 Colonia Monte Cristo), sin que obre en el
legajo ninguna orden dirigida al Servicio Penitenciario de trasladarla a la
cárcel de mujeres (E.P. nº 9 Crom).
Agrega que el Juez ordenó la recaratulación del legajo de
ejecución con el nombre de pila elegido por su defendida (L. D., consignado en
el DNI) más el nombre masculino anterior, separándolos con la disyunción "o"
y que también se ha referido a ella de manera indeterminada.
Indica que lo decidido traduce una intelección que sólo
tiene en cuenta el sexo biológico o genital de la persona, con lo que inobservó
las disposiciones contenidas en la ley 26.743 que establecen el derecho de toda
persona al reconocimiento, libre desarrollo y trato conforme su identidad de
género.
Explica que esa ley es aplicable a la jurisdicción
provincial, en tanto hace operativas normas con jerarquía constitucional que
reconocen y protegen el derecho a la igualdad, a la autonomía personal y a la
identidad, a la vez que contiene normas directamente vinculadas con atributos
de la personalidad cuya regulación es materia reservada por el Congreso de la
Nación.
Estima que si bien excluye expresamente la acreditación de
intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, terapias
hormonales u otro tratamiento psicológico o médico para obtener la
rectificación registral, es fácil colegir mediante su interpretación
sistemática, auténtica y teleológica que también lo hace para cualquier otra
manifestación de trato digno, esto es, acorde a la identidad de género.
Argumenta que se desprende de la propia definición de
"identidad de género" que se trata de una vivencia interna e
individual del género tal como cada persona la siente, que puede o no
corresponder con el sexo de nacimiento e involucrar tanto la modificación de la
apariencia o la función corporal siempre que sea libremente escogida u otras
expresiones como la vestimenta, modo de hablar y modales.
Señala que la ley consagra el derecho a ser identificada de
ese modo en los instrumentos que acreditan su nombre de pila, imagen y sexo,
así como el derecho de acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parciales
y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su
genitalidad, sin necesidad de requerir autorización judicial o administrativa y
su cobertura por los efectores del sistema público de salud. Establece, además
–dice- el principio de que toda norma, reglamentación o procedimiento debe
respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas, sin
limitar, restringir, excluir o suprimir su ejercicio, debiendo interpretarse y
aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo.
Apunta que esas normas encuentran su antecedente en los
Principios de Yogyakarta del año 2006, que recogen la aplicación de la
legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación
sexual y la identidad de género que fueron utilizados para fundar los proyectos
de ley vinculados a la cuestión.
Ilustra que estos documentos prevén que toda persona privada
de su libertad tiene derecho a ser tratada humanamente de acuerdo a su
orientación sexual e identidad de género, recomendando que el Estado asegure
que la detención evite una mayor marginación en base a su identidad de género o
las exponga al riesgo de sufrir violencia, malos tratos o abusos físicos,
mentales o sexuales. Además, que en la medida posible, se le de participación
en las decisiones relativas al lugar de detención apropiado a su identidad de
género, y establecer medidas de protección que no impliquen más restricciones a
sus derechos de las que experimenta la población general de la prisión.
Indica que además sostienen que el derecho a la libertad de
opinión y expresión incluye la expresión de la identidad o la personalidad
mediante el lenguaje, la apariencia y el comportamiento, la vestimenta, las
características corporales, la elección de nombre o por cualquier otro medio,
concerniendo al Estado adoptar todas las medidas legislativas, administrativas
y de otra índole necesarias a fin de asegurar el pleno disfrute del mismo.
Estima que la nueva legislación recoge y amplía estos
derechos, pues ha consagrado el de la identidad de género de forma
incondicionada. Procura, así –dice- tutelar de forma integral el derecho de
toda persona a ser tratada según su vivencia interna e individual del género,
desjudicializando y despatologizando la cuestión. Cita jurisprudencia en aval a
su postura.
Desde otro costado, apunta que el Tribunal en la
recaratulación del legajo de P. se apartó claramente de las normas que prohíben
de forma expresa dar a publicidad la rectificación registral de sexo y cambio
de nombre de pila, debiendo denominar a su defendida sólo con su nombre de pila
y ningún otro.
Repara además que la norma prevista en el art. 12 de la ley
26.743 autoriza un sistema especial de registro para los casos de personas que
no han rectificado su DNI, combinando las iniciales del nombre, apellido completo,
día y año de nacimiento y número de documento a los que se agrega el nombre de
pila elegido.
Estima que de allí se deriva, por un lado, que ni siquiera
en tales casos se consignarían los dos nombres de la persona como se ha
efectuado aquí. Por otro, que si se ha consagrado el derecho a ser tratada con
un nombre de pila acorde a la identidad de género vivida sin necesidad de
rectificar el DNI, con mayor razón tiene ese derecho quien sí lo hizo.
De allí deriva el defensor que se está colocando a su defendida
en una situación indeterminada cuando en realidad su identidad de género es
femenina, en tanto está claro que se siente, comporta y figura registralmente
como mujer.
Entiende que se la está colocando en una situación
indeterminada cuando en realidad su identidad de género es femenina, en tanto
está claro que se siente, comporta y figura registralmente como mujer.
Dice que esa es también una manera de vulnerar su derecho a
la identidad de género. Cita en apoyo a ello una resolución de la Defensoría
General de la Nación.
Afirma que la permanencia de L. D. P. en una cárcel que no
es acorde a su identidad de género y su denominación mediante un nombre
diferente al previsto en el DNI o, peor aún, de modo indeterminado, deja sin
efecto el derecho al trato digno consagrado en la ley 26.743 por cuanto tales
lesionan directamente su dignidad personal en tanto no respetan la identidad
elegida en su proyecto de vida.
Estima que de poco le sirve haber logrado rectificar su
documentación personal, si ese reconocimiento resulta meramente formal y que si
bien es obvio que la privación de la libertad repercute directa o
indirectamente sobre otros derechos de la persona condenada, existen límites
infranqueables tal como la prohibición de discriminación por la condición de
género.
III. Surgen de autos las siguientes circunstancias
relevantes:
- A fs. 20 obra fotocopia del Documento Nacional de
Identidad de L. D. P. (DNI N° 14.77.838).
- Mediante escrito manuscrito fechado el 8/5/2013, P. remite
al Juzgado de Ejecución un escrito en el que solicita se ordene a la
administración del Servicio Penitenciario que haga uso de su nuevo nombre y
género, por cuanto sigue figurando con su nombre anterior o en algunos casos
con ambos. Requiere asimismo se corra vista a su defensor (fs. 21).
- Por decreto de fecha catorce de junio de 2013, el Juez de
Ejecución hizo lugar parcialmente al pedido y dispuso que el Servicio
Penitenciario tome razón del nuevo nombre "y apellido del interno R. J. o
L. D. P. para que de ese modo se lo cite o se lo llame". Asimismo, no hizo
lugar parcialmente a lo solicitado y en consecuencia resolvió no suprimir su
anterior denominación en los registros obrantes en el Servicio Penitenciario,
debiendo sumarse al ya existente su nuevo nombre (fs. 23).
- A fs. 24/26 vta. obra un escrito del Sr. Asesor Letrado,
Mariano Brusa, al que acompaña un comparendo de su asistida (fs. 27),
expresando su voluntad de ser trasladada a un establecimiento penitenciario
abierto de mujeres. En dicho escrito, el defensor encausa jurídicamente la
voluntad de P., y solicita en definitiva que se ordene de inmediato su
alojamiento en un establecimiento penitenciario acorde a su identidad vivida,
se recaratule el legajo de ejecución con el nombre de pila adoptado en
consonancia con la identidad de género y se libre oficio a la Autoridad
Penitenciaria para que la misma utilice el nombre de pila de su defendida en
todas las actuaciones administrativas que se realicen en relación a su persona.
- A fs. 28 corre agregado el decreto aquí impugnado.
IV.1. La crítica del recurrente se dirige a dos cuestiones
centrales: la respuesta dada por el Juez a la solicitud de traslado de su
asistida a un establecimiento penitenciario para mujeres y los términos en que
dispuso la recaratulación del legajo de ejecución.
a. En este marco y a fin de dar adecuada respuesta a los
planteos traídos a estudio, resulta necesario, repasar la normativa aplicable
al caso.
La ley N° 26743, consagra el derecho de toda persona al
reconocimiento de su identidad de género, al libre desarrollo de su persona
conforme a ella y a ser tratada de acuerdo con esa identidad y en particular, a
ser identificada de ese modo en los instrumentos que acrediten su identidad
respecto del nombre de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada (art.
1).
La propia legislación define la identidad de género como
"la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la
siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del
nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar
la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios
farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente
escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el
modo de hablar y los modales" (art. 2).
b. Pues bien, con la finalidad de precisar cuál ha sido el
espíritu del legislador al dictar la ley, resulta necesario acudir a los
fundamentos del proyecto originariamente presentado ante la Cámara de Diputados
de la Nación por los diputados Silvana Myriam Giudici, Silvia Tunessi, Juan
Pedro Lanceta y Rubén Orfel, (Nº de Expediente 7243-D-2010 Trámite
Parlamentario 146 -01/10/2010-) que con algunas modificaciones fue luego
sancionado con fuerza de ley el 9/5/12, la que fue publicada en el Boletín
Oficial con fecha 24/5/12, Ley 26.743 "Identidad de Género".
Los presentantes expresaron que "…la orientación sexual
o identidad de género son elementos esenciales para conformar la personalidad,
por lo que el Estado ha de respetar y garantizarlo a través de su
reconocimiento legal, adecuando la legislación interna a las normas emergentes
de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, que tienen
jerarquía constitucional, en virtud del artículo 75 inciso 22 Constitución
Nacional…".
Más adelante señalan que "…la Comisión Internacional de
Juristas y el Servicio Internacional para los Derechos Humanos, han elaborado
una serie de principios jurídicos internacionales sobre la aplicación de la
legislación internacional de los Derechos Humanos a las violaciones basadas en
la orientación sexual y la identidad de género, conocidos como Principios de
Yogyakarta afirman las normas legales internacionales vinculantes que todos los
Estados deben cumplir. Los Principios de Yogyakarta
(www.yogyakartaprinciples.org) definen la identidad de género como "...la
vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente
profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento
del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría
involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de
medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea
libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta,
el modo de hablar y los modales."…".
c. Consultados los "Principios sobre la aplicación de
la Legislación Internacional de Derechos Humanos en relación con la orientación
sexual y la identidad de género" (Principios de Yogyakarta), bajo el
número 9°, con el título El derecho de toda persona privada de su libertad a
ser tratada humanamente se expresa que "Toda persona privada de su
libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano. La orientación sexual y la identidad de género son fundamentales
para la dignidad de toda persona. Los Estados: A) Asegurarán que la detención
evite una mayor marginación de las personas en base a su orientación sexual o
identidad de género o las exponga al riesgo de sufrir violencia, malos tratos o
abusos físicos, mentales o sexuales…C) Garantizarán que, en la medida que sea
posible, todas las personas privadas de su libertad participen en las
decisiones relativas al lugar de detención apropiado de acuerdo a su
orientación sexual e identidad de género…".
d. De lo reseñado precedentemente, surge con claridad que el
legislador nacional reconoce y protege el derecho a la identidad de género
autopercibida, la que se proyecta como una potestad inherente a la persona, que
va más allá de la simple facultad de solicitar la rectificación registral ante
el Registro Nacional de las Personas.
Así, la propia ley establece que toda persona tiene derecho
al libre desarrollo conforme a su identidad de género, a ser tratada y
respetada de acuerdo con esa identidad.
Esta tutela que brinda la ley, comprende necesariamente el
derecho de quien, encontrándose privado de su libertad, solicita su alojamiento
en un establecimiento penitenciario acorde a su vivencia interna e individual
del género.
En el caso que nos ocupa debe tenerse en cuenta que esta
autopercepción -diversa al sexo dado a su nacimiento- ha involucrado la
modificación de su apariencia a través de expresiones de género como la
vestimenta, el modo de hablar y los modales, así como la rectificación
registral del sexo y el cambio de nombre de pila e imagen, los que constan en
el nuevo Documento Nacional de Identidad que ha obtenido.
Por lo tanto, resulta necesario que el Juez encargado de
controlar la ejecución de la pena, garantice a la persona que se encuentra
privada de su libertad, el pleno ejercicio del derecho a un trato digno (art.
12 Ley 26.743) que incluye sin lugar a dudas, el respeto y la tutela a la
identidad personal conforme a la vivencia interna de cada individuo lo que
exige su alojamiento en un establecimiento penitenciario de mujeres.
A tal efecto el personal penitenciario adoptará las medidas
pertinentes a los fines de evitar cualquier conducta ofensiva a la dignidad
personal de la interna, tanto por parte de sus agentes como de las otras
internas. Se tendrá en cuenta el "Programa de Capacitación para el
Servicio Penitenciario sobre la población trans" citado por el Sr.
Secretario de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de
la Nación a fs. 11 vta. de su presentación.
La cuestión en el caso no es opinable, lo resuelto por el a
quo no sólo no se ajusta a los principios y normas que emanan de la ley 26.743,
sino a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que obliga al Estado
Argentino en sus arts. 1 y 2 a garantizar lo no discriminación por razones de
sexo.
El concepto de "sexo" no se refiere ya a una
identidad biológica sino que debe interpretarse en el sentido amplio de
identidad autopercibida (Principios de Yogyakarta ONU 2007 citado supra). De
allí resulta la responsabilidad del Estado Argentino por violación de estos
principios.
Conforme a todo lo expuesto, estimo que debe hacerse lugar a
lo solicitado, debiendo ordenarse el inmediato traslado de L. D. P. a un
Establecimiento Penitenciario para Mujeres.
2. En cuanto al agravio relativo a la recaratulación del
legajo de ejecución en los términos en que lo dispuso el Tribunal, también le
asiste razón al impugnante, acorde con lo resuelto en el punto anterior.
a. Ello así por cuanto la Ley 26.743 en su artículo 6º,
prevé "Cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 4° y 5°,
el/la oficial público procederá, sin necesidad de ningún trámite judicial o
administrativo, a notificar de oficio la rectificación de sexo y cambio de
nombre de pila al Registro Civil de la jurisdicción donde fue asentada el acta
de nacimiento para que proceda a emitir una nueva partida de nacimiento
ajustándola a dichos cambios, y a expedirle un nuevo documento nacional de
identidad que refleje la rectificación registral del sexo y el nuevo nombre de
pila. Se prohíbe cualquier referencia a la presente ley en la partida de
nacimiento rectificada y en el documento nacional de identidad expedido en
virtud de la misma".
En concordancia, el art. 7°, al tratar los efectos,
determina que "…en todos los casos será relevante el número de documento
nacional de identidad de la persona, por sobre el nombre de pila o apariencia
morfológica de la persona".
Por su parte el art. 9º establece que "Sólo tendrán
acceso al acta de nacimiento originaria quienes cuenten con autorización del/la
titular de la misma o con orden judicial por escrito y fundada…" (el
destacado nos pertenece).
b. Estas disposiciones, nítidamente tienden a resguardar la
identidad de género autopercibida de la persona que ha solicitado la
rectificación registral, amparando su derecho a mantener la confidencialidad de
los datos originarios.
c. Producida la rectificación del documento y aún sin ella,
de acuerdo al art. 7 citado, agravia a la dignidad de la persona que se permita
la utilización del nombre de pila anterior. Ello importa en sí mismo un acto de
discriminación, pues objetiva una situación que es objeto de agravio y negación
de derechos que es lo que la ley ha tratado de evitar.
Corresponde, en consecuencia la modificación del nombre de
pila de la recurrente tanto en el legajo de ejecución cuanto en el
penitenciario en forma exclusiva o sea sin mención alguna a la identidad
anterior.
3. Asimismo a los fines de correlacionar la historia
personal de la interna que figura en los registros en relación a la causa
penal, cuya condena cumple, corresponde notificar a la Cámara Octava en lo
Criminal a los fines de que recaratule el nombre del expediente penal,
rectifique el nombre de pila en la sentencia dictada y notifique de ello al
Registro Nacional de Reincidencia.
Así votamos.
A LA SEGUNDA CUESTION:
Las señoras Vocales doctoras Aída Tarditti, María Esther
Cafure de Battistelli y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijeron:
Atento los motivos expuestos en la primera cuestión,
corresponde:
I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr.
Asesor Letrado, Dr. Mariano Brusa a favor de L. D. P. y, en consecuencia,
previa recaratulación por Secretaría, remitir si más tramite los presentes
autos al Tribunal de origen a fin de que disponga de inmediato:
a) El traslado de L. D. P. a un Establecimiento
Penitenciario para mujeres, notificando al Servicio Penitenciario a los efectos
que se señala en el punto IV.1.d. de la Primera Cuestión.
b) Se recaratule el legajo de ejecución, debiendo
consignarse en la carátula sólo el nombre de pila que surge del Documento
Nacional de Identidad, emitido conforme la rectificación registral efectuada.
Igual trámite debe cumplirse en el legajo penitenciario.
II) Notificar a la Cámara Octava en lo Criminal a los fines
de que recaratule el nombre del expediente penal, rectifique el nombre de pila
en la sentencia dictada y notifique de ello al Registro Nacional de
Reincidencia.
III) Sin costas, atento el éxito obtenido (CPP, 550/551).
Así votamos.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, a través
de la Sala Penal;
RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto
por el Sr. Asesor Letrado, Dr. Mariano Brusa a favor de L. D. P. y, en
consecuencia, previa recaratulación por Secretaría, remitir si más tramite los
presentes autos al Tribunal de origen a fin de que disponga de inmediato:
a) El traslado de L. D. P. a un Establecimiento
Penitenciario para mujeres, notificando al Servicio Penitenciario a los efectos
que se señala en el punto IV.1.d. de la Primera Cuestión
b) Se recaratule el legajo de ejecución, debiendo
consignarse en la carátula sólo el nombre de pila que surge del Documento
Nacional de Identidad, emitido conforme la rectificación registral efectuada.
Igual trámite debe cumplirse en el legajo penitenciario.
II) Notificar a la Cámara Octava en lo Criminal a los fines
de que recaratule el nombre del expediente penal, rectifique el nombre de pila
en la sentencia dictada y notifique de ello al Registro Nacional de
Reincidencia.
III) Sin costas en esta Sede (CPP, 550/551).
Con lo que terminó el acto, que previa lectura y
ratificación que se dio por la señora Presidenta en la Sala de Audiencias,
firman ésta y las señoras Vocales, todo por ante mí, la Prosecretaria, de lo
que doy fe.
Fdo.: Tarditti – Cafure de Battistelli – Blanc G. de Arabel
Fuente: El Díal
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