Partes: Y. C. V. y otro c/ Swiss Medical S.A. y otro s/
incidente de medida cautelar
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal
Sala/Juzgado: I
Fecha: 3-sep-2013
Sumario:
1.-Corresponde confirmar en lo principal la decisión por la
que se acogió la pretensión cautelar solicitada ordenando a la empresa de
medicina prepaga demandada a brindar la cobertura del 50% del tratamiento de
fertilización asistida -ICSI-, efectuada por el médico indicado y en el
Instituto requerido por los amparistas, limitándose la cantidad de tratamientos
en función de lo establecido en el dec. 956/13 , reglamentario de la ley 26862
que en su art. 8ª dispone el acceso a un
máximo de TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con
técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada
uno de ellos en un año.
2.-No encontrándose controvertida la afiliación de los
actores a las demandadas ni la indicación de realizar el tratamiento de
reproducción asistida de alta complejidad (ICSI), así como la realización
anterior de tratamientos de baja y alta complejidad sin éxito y surge de las
constancias de autos la existencia de fa ctorfemenino ovárico, corresponde
confirmar la resolución que hizo lugar a la medida cautelar solicitada desde
que el objeto de la ley 26862 es garantizar el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción asistida tanto
de baja como de alta complejidad y tiene derecho a acceder a aquéllos toda
persona mayor de edad que haya explicitado su consentimiento informado.
3.-Es obligación de las obras sociales y entidades de
medicina prepaga de incorporar como prestaciones obligatorias a brindar a sus
afiliados y se determina su inclusión en el PMO, con los criterios y
modalidades de cobertura que establezca el Ministerio de Salud como autoridad
de aplicación, las técnicas de fertilización y reproducción asistidas, debiendo
promoverse por parte del Estado la asignación anual presupuestaria a los fines
de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la ley, por lo que cabe
confirmar la sentencia que acogió la pretensión cautelarmente deducida.
Fallo:
Buenos Aires, 3 de septiembre de 2013.
Y VISTOS:
CONSIDERANDO:
a) Recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 115/121
-cuyo traslado no fue contestado- y recurso de apelación deducido a fs. 128,
cuyo memorial obra a fs. 240/248 y fue respondido a fs. 261/266, contra la
resolución dictada a fs. 102, aclarada a fs. 105, y
1. Los actores promueven acción de amparo contra Swiss
Medical S.A. y la obra social ASE -Acción Social de Empresarios- a fin de
obtener la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida -ICSI-, la
medicación necesaria, con los profesionales y en la institución médica que los
atiende -Halitus-, hasta lograr el embarazo. Asimismo, con sustento en la edad
de la Sra. C.V.Y. solicitan que, como medida cautelar, se ordene a la demandada
la cobertura del tratamiento mencionado (cfr. fs. 88/96).
El señor juez imprimió a la causa trámite sumarísimo, corrió
traslado de la demanda y ordenó cautelarmente a Swiss Medical S.A. la cobertura
del 50% del tratamiento de fertilización asistida -ICSI-, sin límite de
intentos, que deberá efectuar el Dr. Sergio Pasqualini en el Instituto Médico
Halitus. También dispuso que la cobertura comprende los honorarios médicos,
gastos de atención y medicación requerida para el tratamiento e hizo extensiva
la medida a ASE (cfr. fs. 102 y aclaratoria de fs. 105).
2. Esta decisión es apelada por ambas demandadas.
La obra social cuestiona la vía de amparo y señala la
improcedencia de aplicar a un particular los principios del art. 1º de la ley
16.986. Añade que no se agotaron los remedios administrativos en los términos
del art. 2º de la ley 16.986 e invoca el incumplimiento del plazo previsto en
el inciso e) de dicho precepto.
Argumenta -en lo sustancial- que la prestación no está
prevista en el PMO, de manera tal que su parte se limita a cumplir con la
ley.Sostiene que la pretensión de la actora no puede fundarse en la
imposibilidad de costear el tratamiento. También aduce que la actora tampoco
cumple los requisitos que la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires prevé
para acceder a la cobertura del tratamiento reclamado.
Swiss Medical S.A. arguye, principalmente, que la prestación
requerida no está prevista en el PMO, en el contrato suscripto por la actora y
tampoco en el contrato celebrado entre su parte y ASE. Destaca que la
fertilización asistida está expresamente excluida del Reglamento General de
Contratación y del contrato con ASE. Añade que, en todo caso, el Estado
Nacional sería responsable por no articular las herramientas necesarias para
imponer la cobertura. Se agravia de lo que considera una vulneración del
principio de división de poderes y del principio del art. 19 de la Constitución
Nacional. Alega que el alcance ilimitado de la medida lesiona su derecho de
propiedad puesto que afecta la ecuación económica del contrato, en detrimento
de la totalidad de los afiliados. Controvierte la existencia de peligro en la
demora puesto que no se encuentra en riesgo la vida de los actores. Se agravia
de la fijación de una caución juratoria y sostiene que resulta insuficiente
habida cuenta de su función de garantía.
3. Este Tribunal sólo analizará los argumentos que se
corresponden con el limitado ámbito cognitivo de este incidente cautelar y con
el alcance necesario para su decisión, sin ingresar en cuestiones que excedan
este marco (cfr. esta Sala, causas 182/01 del 8/5/01 y 2945/01 del 10/5/01) y
que recién habrán de ser dilucidadas en oportunidad de dictar sentencia, una
vez que se encuentren efectuados los pertinentes planteos y producida la
eventual prueba que las partes pudieran ofrecer.
4. En cuanto al agravio concerniente a la vía de amparo,
cabe señalar que el señor juez asignó a la causa trámite sumarísimo (cfr. fs.
102, segundo párrafo), de conformidad con lo dispuesto en el art.321, inciso 2,
del Código Procesal, y como corresponde a la naturaleza del derecho involucrado
en la especie, lo que basta para desestimar la queja de ASE relativa a la
improcedencia de aplicar el procedimiento previsto en la ley 16.986.
Por esta misma razón, tampoco resultan atendibles las
invocaciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad de
la acción formuladas con sustento en el artículo 2 de la mencionada ley. Máxime
cuando el art. 43 de la Constitución Nacional establece como recaudo de la
admisibilidad de la acción que no exista otro remedio judicial más idóneo (cfr.
esta Sala, causas 2694/00 del 25/5/00, 5843/00 del 14/9/00, 8622/06 del
27/12/07 y 8755/11 del 27-5-13; Sala III, causa 5459/00 del 30/11/00) y de la
sola compulsa de las fechas de la negativa de la recurrente y la de presentación
del escrito inicial surge manifiestamente la improcedencia del planteo (cfr.
copia de carta documento de fs. 100 y cargo de fs. 96).
5. Seguidamente, se debe puntualizar que no está
controvertida la afiliación de los actores a las demandadas (cfr. además, copia
de carnets de fs. 1), ni la indicación de realizar el tratamiento de
reproducción asistida de alta complejidad (ICSI), así como la realización
anterior de tratamientos de baja y alta complejidad sin éxito. También surge de
las constancias de autos la existencia de "factor femenino ovárico"
(cfr. prescripción médica de fs. 84).
6. Ello sentado, cabe señalar que con anterioridad el
Tribunal ha rechazado medidas cautelares como la que aquí se solicita con
fundamento en la falta de previsión expresa legislativa de la prestación
reclamada (cfr. causas 8832/09 del 20-10-09, 2694/10 del 2-9-10 y 5077/12 del
13-9-12, entre otras).
A partir de lo decidido en la causa 3135/09 fallada el 21 de
junio del corriente, la Sala reconoció la verosimilitud del derecho por los
fundamentos allí expuestos.Posteriormente ha sido sancionada la ley 26.862 de
"Acceso Integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de
reproducción médicamente asistida" -B.O. 26-6-13-, recientemente
reglamentada por el decreto 956/13 -B.O. 23-7-13-, de manera tal que
corresponde examinar la verosimilitud del derecho también desde esta
perspectiva.
7. En ese entendimiento, conviene comenzar por señalar que
el objeto de la ley es garantizar el acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico asistenciales de reproducción asistida (cfr. art. 1º), tanto de
baja como de alta complejidad (cfr. art. 2º) y se determina que tiene derecho a
acceder a aquéllos toda persona mayor de edad que haya explicitado su
consentimiento informado (cfr. art. 7º). Asimismo, se establece el deber -en lo
que aquí resulta pertinente- de las obras sociales y entidades de medicina
prepaga de incorporarlas como prestaciones obligatorias a brindar a sus
afiliados y se determina su inclusión en el PMO, con los criterios y
modalidades de cobertura que establezca el Ministerio de Salud como autoridad
de aplicación (cfr. arts. 3º y 8º), quien deberá proveer anualmente la
correspondiente asignación presupuestaria a los fines de garantizar el
cumplimiento de los objetivos de la ley (cfr. art. 9º). También se determina
que sus disposiciones son de orden público y de aplicación en todo el
territorio de la República (cfr. art. 10).
Sobre tal base, se debe tener por acreditado el mencionado
requisito en el sub lite de manera suficiente, apreciado con la prudencia que
exige la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para este tipo
de medidas (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431 ; 319:1069 y 321:695 ).
8. En cuanto al peligro en la demora, cabe recordar que este
recaudo de admisibilidad se refiere a la necesidad de disipar un temor de daño
inminente -acreditado prima facie- o presunto (cfr. Fassi-Yáñez, Código
Procesal comentado, t. 1, pág. 48 y sus citas de la nota n? 13:Podetti, Tratado
de las medidas cautelares, pág. 77, n? 19; esta Sala, causa 889/99 del 15-4-99,
entre otras; y CNCiv., Sala D, del 26-2-85, LL 1985-C-398). Dicho temor debe
ser grave y estar fundado en la posibilidad de que el derecho que se va a
reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación
del proceso (cfr. esta Sala, causa 10.389/96 del 11-7-96, entre otras; Falcón,
Enrique M., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. II,
pág. 235). Desde esta perspectiva, su existencia surge del diagnóstico de
"factor femenino ovárico" de la Sra. C.V.Y. y de la realización de
tres ciclos de inseminación intrauterina sin lograr el embarazo y de dos ICSI
con embarazo detenido, por lo cual se le indicó realizar el tratamiento
reclamado (cfr. certificado médico de fs. 84), a lo que se añade su edad -más
de 40 años-, tal como fue tenido en cuenta por el señor juez.
En tales condiciones, corresponde confirmar la procedencia
de la medida cautelar.
9. Sin embargo, su alcance debe ser modificado en función de
lo establecido en el decreto 956/13, reglamentario de la ley 26.862 que dispone
"En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a
un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción
médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de
reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con
intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos." (cfr. Anexo
I, art. 8º, párrafo tercero).
En consecuencia, sólo cabe innovar este aspecto de la
decisión toda vez que no ha sido apelada por la actora (art. 271 del Código
Procesal).
10.En cuanto al agravio vinculado a la índole de la caución,
se debe señalar que atento la naturaleza de los derechos cuya protección se
intenta y el alcance de la medida ordenada, el Tribunal considera que los
argumentos invocados no resultan suficientes para convencer acerca de la
necesidad de decretar una contracautela distinta a la juratoria.
b) Recurso de apelación interpuesto en subsidio y fundado a
fs. 237/238 -cuyo traslado fue contestado a fs. 258/259-, contra la resolución
dictada a fs. 231, mantenida a fs. 271, y
11. La resolución de fs. 134 desestimó el pla nteo formulado
por Swiss Medical S.A. de cumplimiento de la medida cautelar bajo la modalidad
de reintegro (fs. 130) y la intimó al acatarla bajo apercibimiento de imponerle
una multa diaria de $300 a partir de la nueva fecha que fijara el médico
tratante.
Swiss Médical S.A acreditó el depósito de la suma de
$6.342,13 correspondiente al 25% del tratamiento -conforme el presupuesto de
Halitus más la medicación- y solicitó que se dejara sin efecto el apercibimiento
de astreintes decretado a fs. 134.
A ello se opuso la actora; argumentó que ambas demandadas
debían responder por la totalidad del porcentaje ordenado por el magistrado y
solicitó que se intimara a Swiss Medical a depositar el 50% de la totalidad de
la cobertura (cfr.fs. 224).
A fs. 231 el señor juez desestimó el planteo formulado por
Swiss Medical y la intimó a depositar en el plazo de 3 días el 25% restante,
bajo apercibimiento de imponerle en concepto de multa, la suma de $500 por cada
día de retardo, sin perjuicio de que en caso de completar el pago del 25%
restante con anterioridad a que lo haga la otra codemandada, persiga su
reintegro.
12. Swiss Medical se agravia de esta decisión con sustento
en que se establece una solidaridad entre su parte y ASE que no fue decidida al
dictar la medida cautelar.Señala que la solidaridad no se presume sino que debe
ser expresa, mediante ley, convenio o sentencia que así lo declare. Aduce que
la resolución modifica en su perjuicio lo dispuesto anteriormente (cfr. fs.
237/238).
13. Habida cuenta del carácter de beneficiarios de los
actores respecto de ambas accionadas, el planteo de la recurrente no es
compatible con el carácter integral de la cobertura reconocido en la ley 26.862
(cfr. arts. 1º y 8º) y resulta improcedente en el estrecho marco cognoscitivo
propio de las medidas cautelares.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE:
a) modificar parcialmente la resolución de fs.102, aclarada
a fs. 105, adecuándola al límite de intentos dispuesto en el art. 8º del Anexo
I del decreto 956/13.
b) confirmar la resolución de fs. 231.
c) distribuir las costas de todos los recursos en el orden
causado en atención a su resultado y a la reciente legislación aplicada para
resolver las cuestiones planteadas (arts. 69, 68 -segundo párrafo-, y 71 del
Código Procesal)
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
María Susana Najurieta.
Ricardo V. Guarinoni.
Francisco de las Carreras.
Fuente: Microjuris
Fuente: Microjuris
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