Prepaga deberá brindar cobertura de cirugía de by pass gástrico

Partes: V. A. F. c/ OMINT s/ amparo Ley 16.986

Empresa de medicina prepaga debe cubrir la cirugía de by pass gástrico a la amparista, puesto que no logró justificar en modo alguno la posible omisión de la prestación y ello implicaría tornar ilusorio el derecho a la salud consagrado en la Constitución Nacional.

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata 

Fecha: 7-may-2015

Sumario: 

1.-Corresponde confirmar la sentencia que admitió la acción de amparo y obligó a la empresa de medicina prepaga a brindar cobertura de cirugía de 'By Pass Gástrico', pues la sola omisión en la provisión de todos, o algunos de los cuidados de salud requeridos por la amparista, tal como se acreditó, implica un peligro serio, cierto y grave para su salud y su vida, con decidida aptitud para violentar sus derechos constitucionales, en particular su salud e integridad personal.

2.-Toda omisión en la cobertura de determinada prestación médica -a la que se encuentra obligada la empresa de medicina prepaga prestadora de servicios de salud- debe encontrarse razonablemente justificada (Art. 28  CN.), pues de otro modo se tornaría ilusorio el derecho consagrado en la Constitución Nacional.

3.-Necesariamente y con base en el art. 14 bis   de la ley suprema, se juzga que el sistema de Seguridad Social, y las prestaciones derivadas del mismo, deben tender hacia la integralidad, es decir, velar por el amparo de todas las contingencias que acechan al ser humano, entre las que se encuentran sus problemas relativos a la salud, específicamente mediante el acceso a medidas curativas, de recuperación y de rehabilitación de enfermedades. 

Fallo:

En la ciudad de Mar del Plata, a los 07 días del mes de mayo de dos mil quince, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: "V., A. F. c/ OMINT s/ AMPARO Ley 16.986". Expediente 7011/2013, proveniente del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Eduardo P. Jiménez, Dr. Alejandro O. Tazza, Dr. Jorge Ferro.

El Dr. Jiménez dijo:

I): Que a fs. 84/88 vta. Se presenta la requerida, apelando la sentencia obrante a fs. 75/77 vta., en base a los agravios que seguido se transcriben: -

Sostiene en primer término que la sentencia recurrida carece de debida fundamentación, omitiendo aportar los fundamentos por los cuales sostuvo la obligación de cobertura que le endilga y basándose sólo en la alegación de precedentes jurisprudenciales, sin aplicar en forma razonada el derecho vigente.-

Destaca que la cirugía bariátrica es un procedimiento quirúrgico que sólo debe implementarse como "último recurso", lo que no ha acaecido en Autos, resaltando que el Aquo no se basó en medida probatoria ninguna para fundar su pronunciamiento-

Por otra parte, reitera que la sentencia atacada soslaya que la amparista no cumple con los recaudos que exige la Res. 742/09.-

En consecuencia, propone que su parte no incurrió en arbitrariedad o ilegalidad ninguna y además se agravia de la imposición de costas a su parte, por idénticas razones.-

II): Sustanciado que fueron los agravios vertidos (ver fs.89), y sin que ellos obtuviesen respuesta por parte de la amparista, se dispone la elevación de los obrados a esta Alzada (ver fs.90).-

Finalmente, y sin que resten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs.98, AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.-

III): Antes de comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión de esta Alzada he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos, planteos que sean considerados esenciales a los fines de la resolución del litigio. En este entendimiento, he de recordar que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.-

En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S; Fallos 296:445; 297:333 entre otros).-

Dicho lo que antecede, cabe señalar ahora que - discrepando con lo sostenido por la recurrente - he de avalar el buen obrar del magistrado de grado, en tanto ha fundamentado debidamente su fallo, con referencias específicas al testimonio prestado en Autos por el médico tratante de la amparista, quien justificó con razones médicas la necesidad de efectuar el procedimiento quirúrgico requerido en demanda por la afiliada (ver fs. 76 vta., al Punto III).-

Así las cosas, cabe aclarar que ante el requerimiento administrativo efectuado por la amparista (ver fs. 7), y aún luego en ésta sede judicial su prestadora OMINT (ver fs. 3) rechazó la cobertura solicitada, y dispuesta luego e sentencia (cirugía de By Pass gástrico y/o gastrectomía, a realizarse con el Dr.Felipe Fiolo y su equipo médico interdisciplinario, en el Hospital Privado de la Comunidad al 100% de su cobertura), por entender que la afiliada no había dado cumplimiento a las especificaciones que a tal fin impone la Res. 742/09 del PMO.-Por este motivo, y esgrimiendo el aval médico que oportunamente le brindó su profesional tratante (ver documental de fs. 08/33, en particular informe médico de fs. 71 y vta.), es que la Sra. V. se ve obligada a iniciar la presente acción de amparo contra OMINT a fin de lograr la cobertura solicitada, lo que recién se logra con el dictado de la sentencia ahora recurrida.-

Cabe destacar entonces, que al momento de demandar, el requerimiento de la afiliada era insusceptible de ser reparado por otra vía, y requirió del dictado de una sentencia de mérito para su concreción. Es evidente que el interés jurídicamente relevante incoado al promover el amparo, persiste aún hoy, teniendo en cuenta que no se ha dictado en Autos orden cautelar ninguna a fin de viabilizar la pretensión de la amparista.-

Recuerdo también que en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, la acción de amparo procede contra "todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley.", debiéndose recordar en éste particular contexto, que un acto se torna arbitrario cuando, no obstante el eventual apoyo legal, produce, dentro del marco de la ley, efectos contrarios a los previstos, violándose garantías constitucionales (cfr. Quiroga Lavié, Humberto; "Derecho Constitucional", Edit. Depalma, 3ra. Edic., 1993, pág.512).-

Estimo asimismo respecto del "derecho a la protección de la salud", sobre el que se acreditó haber sido conculcado, que debe tenerse presente que el sistema de Seguridad Social, y las prestaciones derivadas del mismo, deben tender hacia la "integralidad", es decir, velar por el amparo de todas las contingencias que acechan al ser humano, entre las que se encuentran sus problemas relativos a la salud, específicamente mediante el acceso a medidas curativas, de recuperación y de rehabilitación de enfermedades.--

Precisamente es el artículo 14 bis de la Constitución Nacional el que establece que "el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter de integral e irrenunciable". Este principio, entonces, es el que debe guiar este decisorio, y sus excepciones deben encontrarse razonablemente justificadas, no sólo en la normativa aplicable, sino también frente al caso en concreto.-

De allí que su aplicación al presente implica entender que toda omisión en la cobertura de determinada prestación médica - a la que se encuentra obligada la empresa prestadora de servicios de salud requerida en Autos - debe encontrarse razonablemente justificada (Art. 28 CN.), sin que ello torne en ilusorio el derecho consagrado en el artículo 14 bis transcripto, y como consecuencia, en arbitrario el acto u omisión impugnado.-

Con relación a las manifestaciones efectuadas por la obra social en su expresión de agravios en cuanto a que su accionar no resulta ilegal ni arbitrario atento que su afiliada no habría cumplimentado los recaudos establecido en Res. 742/09, lo cierto es que el médico tratante de la Sra. V. ha aventado con argumentos técnicos suficientes tal objeción, tal como lo constata el magistrado actuante en 1ª Instancia al dictar sentencia (ver fs. 76 vta., ya indicada en párrafos anteriores, en referencia a la testimonial médica de fs.71 y vta.).-

Con lo señalado, he de expresar que no resulta atendible la defensa de OMINT, tornándose arbitraria su conducta en los términos del artículo 43 de la CN, en cuanto la denegación o demora de la cobertura de las prestaciones médicas quirúrgicas y de internación requeridas, dado el delicado estado de salud de la afiliada, conspira contra la eficacia del tratamiento indicado por el médico tratante y es causa de sufrimientos para la paciente reclamante.-

Asimismo, es dable preguntarse si realmente, la promoviente de Autos no pretende con su petición, una lujosa o desmesurada atención preferente, a costa de la prestadora requerida, o si por el contrario, su reclamo se circunscribe a un legítimo pedido de atención médica básica, acorde a su padecimiento, plan de salud contratado y situación económica.-

Debo aclarar, entonces, que según lo interpreto y fundo, no será atendida aquí una eventual pretensión que implique el deseo de subvenir a las preferencias de un paciente, respecto de calidades en medicamentos, facultativos o centros asistenciales. -

No escapa en este contexto, a la consideración del firmante, que como una derivación del derecho a la vida, y en palabras de Morello, a la "vida digna" (Cfr. Morello Augusto "El Derecho fundamental a la vida digna" ED. 24/11/2000), la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que la autoridad pública posee la obligación impostergable de garantizar con acciones positivas, el derecho a la salud, comprendido en el derecho a la vida, más allá de las obligaciones que pesen sobre las obras sociales públicas o privadas y en virtud de los deberes que imponen los tratados con jerarquía constitucional (Cfr. CSJN Autos "Campodónico de Bevoacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social" Octubre 24/2000, ED. 24/11/2000, con nota de Augusto Morello).--

Cabe también recordar, que como bien ha entendido en el punto la jurisprudencia, los derechos sociales establecidos en el Art. 14 "bis" de la CN.y señalados en las declaraciones y pactos internacionales, tienen un carácter muy diferente al de las libertades tradicionales. Estas prerrogativas no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado (Cfr. CNCont.Adm. Federal Sala 4, 2/6/98 "Viceconte c/ Estado nacional" LL. 1998-F, pág. 305).-

Y entiendo además, que no se trata aquí de considerar que el derecho a la vida, o aún el derecho a la salud del afiliado aquí involucrado pudiesen ser considerados como "derechos naturales de la persona, preexistentes a toda legislación positiva", sino que se encuentran expresa o implícitamente regulados por el texto fundamental, en particular con lo dispuesto por el Art. 33 CN. Así, expresaba Sarmiento, al fundar esa norma en 1860, que "no pudiendo enumerarse en las declaraciones previas de una Constitución todos los derecho adquiridos por el hombre, se establecen los principales, consignando el hecho de que aquellos no enumerados quedan siempre vigentes y se reserva al pueblo" (Cfr. De mi autoría "Los Derechos Implícitos de la tercera generación: una nueva categoría expansiva en materia de Derechos Humanos" en "ED" del 6/5/1996, pág. 2 y ss.), pero también por lo dispuesto en el Art. 75 inciso 22 CN.-

Bien ha señalado en este sentido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, que "(-) no puede aceptarse que por sobre los derechos delos habitantes de la Nación que reconoce expresamente la Constitución, puedan prevalecer derechos supuestamente naturales, pues ello implicaría dejar librada la aplicación de la Constitución, no ya siquiera a restricciones impuestas por el Congreso, sino a la primacía de las ideas de los jueces sobre normas de la Ley Fundamental" (Cfr. CSJN, Autos "Servini de Cubría" del 8/9/1992, "LL" 1992-E, pág. 1149 y ss., en voto del Dr. Augusto Belluscio).-

Rescato también que en el fallo en cuestión, se rechazó que pudiera propugnarse constitucionalmente que existan disposiciones en el sistema constitucional, "per se" prevalentes sobre otras (Cfr.CSJN Fallos 300:1080; 301:460; 304:794; 307:518), señalándose en éste sentido, que "(-) sería absurdo entender que los constituyentes enunciaran una serie de derechos entre los cuales hubiese una escala de valores, de tal modo que unos prevaleciesen sobre otros, anulándolos. Por el contrario, es en la coordinación donde debe hallarse el verdadero criterio hermenéutico, de manera que todos subsistan en armónica coherencia (Cfr. CSJN Fallos 259:403; 272:231; 308:789, el resaltado me pertenece).-

Aun así, y con respecto al pedido que motivó la acción de Autos, de cirugía de "By Pass Gástrico", cabe destacar que la sóla omisión en la provisión de todos, o algunos de los cuidados de salud requeridos por la amparista - lo que ha sido acreditado en Autos -, implica un peligro serio, cierto y grave para su salud y su vida, con decidida aptitud para violentar sus derechos constitucionales, en particular su salud e integridad personal, frente a lo que considero, que ha sido la presente una herramienta de tutela inmediata y urgente idónea para revertir en debido tiempo y forma, en caso de corresponder, la conducta denunciada.-

Creo sinceramente que es realmente el informe efectuado, enfatizado en la pieza de apelación y no el pedido de la impetrante de Autos el que deviene en apreciaciones formales incompatibles con la realidad social y estado de salud de la amparista que en este caso clama por su debida cobertura asistencial.-

IV): En lo referente a la imposición de costas, es que entiendo no cabe apararse en éste caso de la regla general, que consagra el principio objetivo de la derrota, excepcionando al mismo "(-) sólo cuando el motivo que provoca el proceso constitucional resulta abstracto al tiempo de evacuar el informe" (Cfr. Gozaíni, Osvaldo "Derecho Procesal Constitucional/Amparo" Edit. Rubinzall- Culzoni, pág 507), ni circunstancias especiales que ameriten tal dispensa.-

Por lo antes dicho, con fundamento en la legislación, jurisprudencia y doctrina indicadas, propongo al acuerdo: I) CONFIRMAR la sentencia dictada por el juez de grado a fs.75/77 vta., en todo y cuanto fue objeto de apelación y recurso, II) Con imposición de costas de ambas instancias a la requerida recurrente (Art. 14 de la Ley 16.986).

Tal, el sentido de mi voto.-

El Dr. Tazza dijo:

Adhiero a la solución del caso que propone el Dr. Jiménez por compartir los fundamentos expresados en su voto.

El Dr. Ferro dijo:

Sentado lo anterior, se impone considerar que en la presente causa se encuentran en juego los derechos de la persona, entre ellos el derecho a la vida y, en consecuencia, el derecho a la salud (art. 33 de la Constitución Nacional), reconocidos en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. I; XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5, 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 12.1 y d; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6 y Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, arts. 11 e y f).

Que teniendo en cuenta los exiguos tiempos que impone este proceso en razón de su naturaleza y siendo que los planteos de las partes suscitan el examen de cuestiones sustancialmente análogas a las resueltas por este Tribunal en autos: "Regine, Laura Mercedes c/ DIBA s/amparo", expediente nro. 12.794, sentencia del 9 de mayo de 2011, registrada al T. CXXII F. 17.053, he de compartir los fundamentos y la solución propuesta por quienes me preceden en orden de votación.

Tal es mi voto.

Mar del Plata, 07 de mayo de 2015.

VISTOS:

Estos autos caratulados: "V., A. F. c/ OMINT s/ AMPARO Ley 16.986". Expediente 7011/2013, proveniente del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede

SE RESUELVE:

I) Confirmar la sentencia dictada por el Juez de grado a fs. 75/77 vta., en todo y cuanto fue objeto de apelación y recurso, con costas de ambas instancias a la requerida recurrente (Art. 14 de la Ley 16.986).

II) En cuanto a la petición efectuada por la parte actora a fs. 99, no siendo ésta la vía idónea para atacar el efecto del recurso concedido, no ha lugar a lo solicitado y estese a lo resuelto en el día de la fecha.-

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.

Fuente: Microjuris