Responsabilizan a obra social por falta de atención de paciente fallecido en posoperatorio

Expte. N° 21.713/05 - “K., H. R. c/ Ministerio Del Interior y Otros s/ Daños Y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.” – CNCIV – SALA L – 11/03/2015

RESPONSABILIDAD MÉDICA. Fallecimiento de un paciente tras intervención quirúrgica. Ausencia de riesgo quirúrgico anormal. Negligente e inconexa atención durante el posoperatorio. Defectos organizativos. FALTA DE SERVICIO IMPUTABLE A LA OBRA SOCIAL. Responsabilidad por el nosocomio a través del cual brinda prestaciones. Resarcimiento a favor de los padres. PÉRDIDA DE CHANCE DE AYUDA FUTURA COMO CONSECUENCIA DE LA MUERTE DE LOS HIJOS. Procedencia. ARTÍCULO 1745 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. Daño moral. Incremento del quantum. Inaplicabilidad del Art. 22 de la ley 23.982.

Resumen del fallo:

“…en la especie; no está probada la culpa de médicos o personal del hospital (aunque obvio es que fueron personas –culpables- las que desatendieron al paciente en el posoperatorio). Mas es indudable la negligente e inconexa atención recibida por el joven. Hay una concreta falta de servicio imputable a una obra social (responsable del nosocomio a través del cual da prestaciones) cuya obligación es brindar en cada caso y ante cada afiliado cobertura médica óptima (conf., en lo pertinente, esta Sala ‘in re’ “Chávez c. Obra Social...”, 2-2-2012, Exp. N° 13.908/2001).”

“Como recordara Najurieta, con cita de la CSJN y el señero dictamen de López en “González Oronó” (su voto en CNCiv. y Com. Fed., Sala 1ª., 4-11-03, J.A. 2004-II-599), `la función específica y la obligación primordial de la obra social demandada consiste en la prestación médica integral y óptima. Aun cuando en los litigios en que se imputa mala praxis médica es frecuente analizar separadamente las diversas etapas en las que se fracciona la atención médico-sanatorial, ello es sólo un recurso para tomar mayor conocimiento de los hechos pero no debe olvidarse que el paciente es un ser humano unitario, en situación vulnerable a causa de la enfermedad, que no está capacitado para corregir ni para controlar ámbitos ajenos a su ciencia y experiencia´.”

“…si el paciente no tenía riesgo quirúrgico anormal, no son los padres llamados a explicar por qué se produjo la anormalidad posterior. Me parece absurdo referir –como hace el Hospital- a ruptura de nexo causal cuando el cuidado en el posoperatorio hasta el completo restablecimiento del paciente es carga ineludible del nosocomio (del anestesiólogo y los auxiliares). Tan pero tan absurdo que se pasa por alto que, tras muchas horas de un “descanso” inexplicable en un paciente sometido a una anestesia peridural, en realidad estaba muerto hacía rato. Es más, la absoluta falta de control impidió abrir una posibilidad de revertir el severo cuadro que cursaba.”

“... si es chance no es meramente conjetural, hay elementos de certidumbre. Y en la especie están en lo que sucede en el orden normal de las cosas. Que es parámetro de apreciación judicial en el código civil vigente (arg. art. 901 del Código Civil). Tan así es la pérdida de la posibilidad de recibir ayuda de los hijos como consecuencia necesaria de su muerte (dentro del curso normal y ordinario de las cosas, art. 901), que el Código Civil y Comercial ley 26.994, prevé –expresamente ahora- que en caso de muerte, `la indemnización debe consistir en: (...) c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; (...).´”

Fallo completo:

Expte. N° 21.713/05 - "K., H. R. c/ Ministerio Del Interior y Otros s/ Daños Y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux." – CNCIV – SALA L – 11/03/2015 

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de marzo del año dos mil quince, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "L" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado "K., H. R. c/ Ministerio del Interior y otros s/ daños y perjuicios" de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Liberman dijo:

I.-

Fueron demandados el Ministerio del Interior - Policía Federal Argentina y varios médicos y personal del Hospital Churruca por los padres de un joven fallecido después de una intervención quirúrgica llevada a cabo en ese complejo nosocomial. Reclamaron la indemnización de daños por el fallecimiento.

Por resolución obrante a fs. 544/55 sólo fue condenado en primera instancia el Estado Nacional al pago de indemnizaciones con intereses al 6% anual hasta la sentencia, y las costas, en el término de diez días. Las otras personas fueron eximidas de responsabilidad, imponiéndose las costas a su respecto en el orden causado.

Expresó agravios la Policía Federal a fs. 597/600. Cuestionó en primer lugar la responsabilidad atribuida. En segundo término se queja de que no se hubiese declarado la existencia de pluspetición inexcusable. También le parecen altas las indemnizaciones e impugnó finalmente el plazo de condena.

Apeló, a su vez, uno de los médicos eximidos –B.- y su seguro: se agraviaron por el modo de carga de costas (fs. 605/9). En iguales términos lo hizo otro demandado eximido, D., a fs. 616/20.

La parte actora, por fin, a fs. 611/4, se quejó por insuficiencia de lo asignado por daño moral y por frustración de la chance de ayuda futura.

II.-

Impugnada en apelación la responsabilidad de la institución, cuadra decir que bien diferente es el punto de vista entre la responsabilidad médica individual y la institucional, hospitalaria, o de sistemas de atención médica públicos o privados. Aquella es necesariamente subjetiva, salvo los supuestos de utilización de cosas riesgosas o viciosas; esta puede ser directa (y hasta objetiva) y la conducta del personal en el que delega la prestación no necesariamente declarada culposa. Puede haber daños consecuentes a inaceptables defectos organizativos atribuibles al sistema de atención, sin necesidad de que se pruebe culpa de tal o cual persona.

Así ocurre en la especie; no está probada la culpa de médicos o personal del hospital (aunque obvio es que fueron personas –culpables- las que desatendieron al paciente en el posoperatorio). Mas es indudable la negligente e inconexa atención recibida por el joven. Hay una concreta falta de servicio imputable a una obra social (responsable del nosocomio a través del cual da prestaciones) cuya obligación es brindar en cada caso y ante cada afiliado cobertura médica óptima (conf., en lo pertinente, esta Sala ‘in re’ "Chávez c. Obra Social...", 2-2-2012, Exp. N° 13.908/2001).

Llámesele falta de servicio o, como los tribunales españoles, "un conjunto de posibles deficiencias asistenciales", es dable eximir "al paciente de la prueba de en cuál de los momentos de la atención médica se produjo la deficiencia y, por tanto, de la prueba de la identidad del facultativo que hubiere podido incurrir en ella" (De Ángel Yagüez, Ricardo: "Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba", pág. 43, Civitas Ediciones, Madrid, 1999).

Como recordara Najurieta, con cita de la CSJN y el señero dictamen de López en "González Oronó" (su voto en CNCiv. y Com. Fed., Sala 1ª., 4-11-03, J.A. 2004-II-599), "la función específica y la obligación primordial de la obra social demandada consiste en la prestación médica integral y óptima. Aun cuando en los litigios en que se imputa mala praxis médica es frecuente analizar separadamente las diversas etapas en las que se fracciona la atención médico-sanatorial, ello es sólo un recurso para tomar mayor conocimiento de los hechos pero no debe olvidarse que el paciente es un ser humano unitario, en situación vulnerable a causa de la enfermedad, que no está capacitado para corregir ni para controlar ámbitos ajenos a su ciencia y experiencia".

No hace falta mucho esfuerzo argumental para rechazar la queja de la parte demandada. Alega que "ha existido una interrupción de la cadena causal" (de fs. 598) entre la intervención quirúrgica y el óbito. No dice en qué consiste, sólo aparecen incógnitas entre una intervención de poco riesgo bajo anestesia peridural y la muerte.

Entonces, si el paciente no tenía riesgo quirúrgico anormal, no son los padres llamados a explicar por qué se produjo la anormalidad posterior. Me parece absurdo referir –como hace el Hospital- a ruptura de nexo causal cuando el cuidado en el posoperatorio hasta el completo restablecimiento del paciente es carga ineludible del nosocomio (del anestesiólogo y los auxiliares). Tan pero tan absurdo que se pasa por alto que, tras muchas horas de un "descanso" inexplicable en un paciente sometido a una anestesia peridural, en realidad estaba muerto hacía rato. Es más, la absoluta falta de control impidió abrir una posibilidad de revertir el severo cuadro que cursaba (conf. pericia fs. 440, #14; sentencia fs. 550).

Las fundadas afirmaciones del sentenciante en orden a una total omisión de control (fs. 550 y vta.) no son controvertidas seriamente en el liviano rol de agravios del demandado. No constituye una crítica concreta ni razonada de la sentencia y, en punto a la responsabilidad, el recurso sólo merece la declaración de deserción.

III.-

La Policía Federal se agravia también por no considerarse que los padres incurrieron en pluspetición.

A la luz del resultado numérico de la condena siento vergüenza ajena ante tan temeraria acusación. A las víctimas, sin el menor pudor, se las agrede una vez más enrostrándoles "el afán lucrativo del pleito antes que indemnizatorio, incentivadas por la falta de pago de la tasa de justicia..." (de fs. 598 vta.). Muestra del empobrecimiento cívico que nos corroe, este ataque exhibe la pérdida de la noción de la medida en las alegaciones ante un tribunal de justicia. Pero fundamentalmente demuestra que se ha perdido la noción de víctima. Semejantes afirmaciones son muestra de barbarie. Y no las acepto. Mandatario y mandante deberían reflexionar seriamente.

IV.-

No contenta con lo anterior, la Policía Federal Argentina pide se revoque la sentencia en orden al pago de una suma por chance de futuro sostén. Se trata, afirma, de un daño meramente conjetural e hipotético.

Digo: si es chance no es meramente conjetural, hay elementos de certidumbre. Y en la especie están en lo que sucede en el orden normal de las cosas. Que es parámetro de apreciación judicial en el código civil vigente (arg. art. 901 del Código Civil). Tan así es la pérdida de la posibilidad de recibir ayuda de los hijos como consecuencia necesaria de su muerte (dentro del curso normal y ordinario de las cosas, art. 901), que el Código Civil y Comercial ley 26.994, prevé –expresamente ahora- que en caso de muerte, "la indemnización debe consistir en: (...) c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; (...)" (art. 1745).

Nada más cabe agregar.

V.-

Sigo el orden expositivo de los agresivos e inútiles agravios de la PFA Para la institución (la fuerza de seguridad a la que perteneció o pertenece en retiro el padre demandante), el reconocimiento de un dinero para realizar una psicoterapia por la muerte del hijo, "lleva sin más a un enriquecimiento incausado de los actores" (de fs. 599) porque la obra social da esa prestación en forma gratuita. Dejando de lado que es sabido que el damnificado no está obligado a ahorrar al victimario buscando terapias físicas o psicológicas gratuitas o más baratas, y tiene derecho a elegir la que le plazca, me parece poco probable que los actores recurran a la cobertura de ese centro médico. Y si por el contrario así lo hicieren, esto no llevaría a menguar la reparación.

Reparación meramente dineraria del gasto para atender la lesión a la psiquis. Que en mi opinión es otra cosa que el daño moral. Nada hay de "duplicaciones" como errada y toscamente dice la Policía. Acá estamos atendiendo el pedido de una partida para atender el daño económico, patrimonial, que supone la justa y razonable realización de una psicoterapia por haberse encontrado, de la noche a la mañana, con un muy joven hijo muerto.

VI.-

En vez de despotricar por las consecuencias del injusto e inesperable daño causado (ya que no puede devolver la vida al joven hijo), la Policía podría pedir reales disculpas y dejar de agredir a las víctimas. Pero no.

Desconocimiento del Derecho o nueva falta de pudor ante un tribunal de justicia, la letrada se permite razonar que otorgar un resarcimiento por daño moral sería "un enriquecimiento incausado por parte de los actores" (de fs. 599 vta.). Argumenta en pos de la revocación de la condena que "no ha existido actuación dolosa por parte del Estado Nacional...". Y, citando a Llambías, sigue que como no hubo dolo o malicia en el actuar de su poderdante, el rubro debe ser rechazado.

Me parece poco serio, habida cuenta que el criterio meramente punitivo de Llambías (anterior a la ley 17.711) podía estribar en el primitivo texto del art. 1078 pero no en el actual.

El daño moral es básicamente reparador. Reparador en dinero porque con la muerte de un hijo no hay vuelta hacia atrás, no hay restitución.

No es poco lo acordado en la sentencia; sin embargo las circunstancias del caso me permiten proponer elevar el importe a $700.000 para cada uno de los padres. Comento al pasar que un sistema de desatención médica como el exhibido en el caso daría para pensar en una sanción punitiva en el sentido que daba Llambías. Pero alcanza con la lectura de la causa penal, de la audiencia de debate y de la sentencia, para justificar por qué los padres merecen siquiera un poco más de dinero ante una muerte tan inesperable y tan injusta. Nada se hizo para preverla ni evitarla. La falta de atención es francamente llamativa. No creo pueda haber noción cabal de la penuria de esa madre ante la tórpida evolución del hijo hasta que alguien, ante más que insistentes pedidos, se dio cuenta de que Mario estaba muerto hacía rato. Se hallaba a su lado sin poder hacer nada, nadie respondía en serio y nadie daba importancia a lo que estaba pasando y ella transmitía. "Dejalo que duerma así no hincha". "Sí, mami, es por la anestesia" (de fs. 1528). Esas eran las respuestas profesionales del personal de enfermería ante la notable prolongación del "sueño". Sueño por una anestesia peridural. (Omito entrar en digresiones acerca de la conducta de la anestesióloga y su adecuación a lo normado en los apartados 4.8 y 4.8.2 del Código de Ética de la especialidad).

VII.-

Cuando se indemniza las pérdidas que los damnificados indirectos sufren por la muerte, legitimados ampliamente a través del art. 1079 del Código Civil, se resarce perjuicios económicos (conf. entre muchos otros: Borda, Guillermo A.; "La vida humana ¿tiene por sí sola un valor económico resarcible?", E.D.114-849). En cita de múltiples tribunales, Kemelmajer de Carlucci dice que "la valoración de la vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto producía" (Kemelmajer de Carlucci, Aída, en "Código Civil y leyes complementarias. Comentado...", dir. Belluscio, coord. Zannoni; ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, pág. 196).

Esto es: si bien la indemnización no debe atarse a parámetros exclusivamente económicos de medición de la capacidad de obtención de bienes materiales de la víctima, estamos hablando de establecer una compensación de la incidencia que la pérdida ha provocado en los damnificados indirectos. Y la medida es económica.

Como no se ha aportado prueba cabal, la consecuencia es haber deferido a la prudencia judicial la cuantificación de este capítulo resarcitorio (art. 165 del C. Procesal). Corolario de estas premisas es que los escuetos agravios de los actores son absolutamente insustanciales para modificar lo resuelto en la otra instancia. No alcanza con citas de jurisprudencia o consideraciones generales que no son crítica concreta ni razonada de la sentencia.

VIII.-

El Estado fue condenado al pago del resarcimiento en diez días. Alega que es obligatoria la aplicación del "mecanismo de diferimiento de pago que con carácter de orden público establece el art. 22 de la ley 23.982".

Si sólo fuese un diferimiento del pago podría aceptarlo en determinadas circunstancias. Los tribunales, en otras épocas más estables, han explicado muchas veces que situaciones excepcionales merecían soluciones excepcionales. Pero desde hace tiempo, en razón del devenir económico y financiero, el diferimiento constituye también un mecanismo de enorme licuación de la condena. La meramente formal tasa de interés activa del BNA es negativa en términos reales. No cubre siquiera la pérdida de valor adquisitivo.

La ley 23.982 se dictó en un contexto de pretérita estabilidad económica. Esta frágil estabilidad, atada con alambres, saltó por los aires a fines de 2001. Pero el Estado, ese ente impersonal que debería servir al individuo y no al revés, ha encontrado en lo permanente de la "emergencia" una escapatoria para demorar pagos y licuar deudas. Me duele que los derechos humanos de los dañados sean agredidos con argumentos tan insostenibles. Porque la existencia de un precepto tan inicuo e injustificado como el mentado artículo 22 me rebela. Es enrostrar al dañado (que tras muchísimos años de litigación judicial es reconocido como acreedor de simples billetes de poco valor) que todo lo que se dice en la Constitución, en los Tratados internacionales que la integran, y los famosos "derechos humanos", es una cruel mentira.

Acceso a la jurisdicción, condena después de muchos años de pleito y dejar en manos del condenado cuándo y cuánto va a pagar, es negar en los hechos la tutela judicial efectiva. No es de un estado de Derecho.

Creo aplicable por analogía toda la jurisprudencia emanada en torno a la consolidación de deudas. Una dilación, en las actuales circunstancias, de al menos dos años en el pago es parecida a una consolidación. Y brutal licuación. Se trata de un crédito alimentario. Para estos padres separados para siempre de su hijo es un supuesto de "grandes daños", no sólo por la pérdida de chances sino también en cuanto al daño moral. Que no es una gracia ni un regalo del Estado.

Los actores no están en la indigencia. Pero lo que surge del incidente de beneficio de litigar sin gastos exhibe una familia que vive en un hogar recibido por herencia, sostenida económicamente por el retiro policial y un trabajo extra de vigilancia sumado al trabajo familiar de la madre, que percibía un plan social. Evidentemente no hay de sobra para que el Estado se tome un cómodo crédito a costa de la familia para abonar lo que debe cuando le plazca.

Votaré por declarar inaplicable al caso el art. 22 de la ley 23.982 y alongar sólo a treinta días el plazo de pago.

IX.-

Cuestionaron dos médicos que, frente al rechazo de la acción, se declarasen las costas en el orden causado; quieren que las soporte el Estado nacional. Me parece justo.

Los recurrentes actuaron como cirujano y ayudante en la intervención quirúrgica. Su tarea como principio aparece limitada a lo que la propia actora relata. Nuevamente, como principio, vuelto el paciente a la sala habría concluido la tarea de control inmediato por los cirujanos.

Llamados entonces a pleito por un gravísimo desajuste organizativo y culpa de otros miembros del personal sanatorial (sobre los cuales no tenían por qué investigar los damnificados), es el ente por el que responden el que debe soportar las costas.

En conclusión, voto por declarar la deserción del recurso del demandado en cuanto a responsabilidad, modificar la sentencia: 1) aumentando a $700.000 la indemnización por daño moral para cada uno de los padres; 2) declarando inaplicable al caso el art. 22 de la ley 23.982 pero alongando a treinta días el plazo de pago; 3) cargando las costas de primera y segunda instancia íntegramente al demandado Estado nacional.

Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Liberman, las Dras. Flah y Pérez Pardo votan en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acto.

Fdo.: Víctor Fernando Liberman - Lily R. Flah - Marcela Pérez Pardo.

Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara

///nos Aires, de marzo de 2015.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: declarar desierto del recurso del demandado en cuanto a responsabilidad, modificar la sentencia: 1) aumentando a $700.000 la indemnización por daño moral para cada uno de los padres; 2) declarando inaplicable al caso el art. 22 de la ley 23.982 pero alongando a treinta días el plazo de pago; 3) cargando las costas de primera y segunda instancia íntegramente al demandado Estado nacional.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art.164, 2° párrafo, del Código Procesal y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Fdo.: VICTOR FERNANDO LIBERMAN - LILY R. FLAH – (P.A.S.) - MARCELA PEREZ PARDO

Fuente: elDial.com