Partes: D. C. J. M. y otros c/ Galeno Argentina S.A. s/
daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala/Juzgado: K
Fecha: 25-nov-2016
La empresa de medicina prepaga debe responder por los daños
y perjuicios derivados de la negación u omisión de brindar cobertura a la hija
menor de los actores respecto de una operación quirúrgica que necesitaba en
forma urgente.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la demanda contra una empresa
de medicina prepaga por los daños y perjuicios derivados de la negación y/u
omisión de brindar a la hija menor de los actores las prestaciones médicas que
precisaba como consecuencia de un cuadro de meningoencefalocele que requería
una intervención quirúrgica con carácter urgente, ya que dada la conducta de la
demandada de no cumplir con las prestaciones mencionadas en forma acabada,
integral y oportuna, los actores se vieron en la necesidad de llevar a cabo la
intervención quirúrgica a través de otro profesional.
2.-En los casos en el que se debate la responsabilidad de un
sistema asistencial médico prepago, es necesario analizar las circunstancias
del caso con criterio de razonabilidad, por tratarse de un reglamento general,
tipificado y predispuesto por la entidad,lo que impone inclinarse por los
límites de su significado, en beneficio del adherente.
3.-El contrato de prestación médica es típicamente un
contrato de adhesión, con cláusulas impuestas por el prestador del servicio en
forma de plan o reglamento, frente al cual, la única opción del futuro
adherente es aceptar la propuesta o rechazarla por completo, en tales
condiciones, por encontrarse en juego el valor más preciado del ser humano, que
es la propia vida, como así también el innegable derecho a obtener una amplia y
completa asistencia sanitaria, resulta equitativo,lícito y jurídicamente
correcto que las cláusulas predispuestas que componen dicho contrato deban ser
interpretadas en contra del ente prestador del servicio.
4.-La negativa de la empresa de medicina prepaga a realizar
una intervención quirúrgica indicada por un especialista ajeno al plantel
institucional, consultado ante el fracaso de la terapéutica administrada por
los médicos del plan de marras, importa la interrupción del servicio en
perjuicio del reclamante, o, lo que es lo mismo, un claro incumplimiento de las
obligaciones contraídas en el contrato suscripto entre las partes.
5.-Cabe tener por acreditado el incumplimiento de la empresa
de medicina prepaga demandada que provocó un incremento del riesgo y un
deterioro innecesario en la niña, debiendo los accionantes peregrinar para que
se brinde a su hija la cobertura que por ley le correspondía, dejándolos en un
estado de total desamparo y desprotección que los ubicó en una situación de
extrema fragilidad que legitima el reclamo de la reparación integral ante el
daño injustamente padecido.
6.-Corresponde imponer una multa por daño punitivo a una
empresa de medicina prepaga ante la negativa a realizar una intervención
quirúrgica a una menor, ya que se encuentra acreditado un deliberado y
desaprensivo proceder.
Fallo:
En la Ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de
noviembre de 2016, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los
autos: "Da C., J.M. y otros c/ Galeno Argentina S.A. s/ daños y
perjuicios", y habiendo acordado seguir en la deliberación y el orden de
sorteo de estudio el Dr. Ameal dijo:
I. - Vienen estos autos a este Tribunal con motivo del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia
dictada a fs. 418/27, expresando agravios la actora en la memoria de fs.
446/53, cuyo traslado no fuera contestado, obrando dictamen de la Sra.
Defensora Pública de Menores e Incapaces a fs. 461/62 y del Ministerio Público
Fiscal a fs. 466.
II. - Antecedentes.
J.M. Da C. y M. L. Q., por derecho propio y en
representación de su hija menor de edad, M. A. Da C., promovieron demanda de
daños y perjuicios como consecuencia de la negación y/u omisión por parte de
Galeno Argentina S.A. de brindar a la menor las prestaciones médicas que
precisaba como consecuencia de un cuadro de meningoencefalocele que requería
una intervención quirúrgica con carácter urgente.
Adujeron que en el mes de octubre de 2008 su hija Micaela
comenzó con otitis media supurada en oído derecho a repetición y hacia el mes
de enero de 2009 se le constató un cuadro de hipoacusia. En el mes de mayo de
ese año se le realizó un drenaje y se cotejó la presencia de hernia cerebral.
Refieren que el diagnóstico consistió en colesteatoma en
oído derecho, debiendo ser operada en tres oportunidades: junio, septiembre y
diciembre de 2009. Dichas intervenciones quirúrgicas estuvieron a cargo del
Dr.Chinski en el Sanatorio Trinidad de Palermo.
Indicaron que como el cuadro no cedía y debido a la
complejidad del caso, se decidió realizar consultas con otros médicos de
cartilla, pero éstos no estaban en condiciones de encarar el tratamiento
quirúrgico aconsejado por no resultar especialistas en la materia requerida.
Ante dicha situación, debieron contactarse con el Dr. Hoscman quien prescribió
cirugía por fosa nasal media a los efectos de reducir la hernia cerebral con
cartílago conchal.
Señalaron que, no obstante lo expuesto, se realizaron
presentaciones ante Galeno que derivaron en la obtención de un turno con el
equipo del Dr. Diamante quien lidera el equipo del instituto Superior de
Otorrinolaringología.
Así, con fecha 3 de marzo de 2010 concurrieron a dicho
centro siendo atendidos por el Dr. Murcia quien les informó que él era el único
médico especialista del equipo del Dr. Diamante habilitado para realizar el
tipo de operación de reducción de hernia cerebral. También se les informó que
ese centro no realizaba ese tipo de cirugías y que, en su caso, la operación
debía realizarse conjuntamente con el Dr. Diamante en el Instituto Fleni.
Agregaron que el Dr. Diamante no pertenece a la cartilla contratada por su
plan.
Manifestaron que para el 1/3/10 estaba individualizado el
diagnóstico y la estrategia terapéutica a seguir. También se habían
identificado dos equipos médicos con los cuales encausar la situación: Dr.
Hoschman o Dr.Diamante.
Ante tal situación se remitió a la demandada carta documento
el 29/3/10 para que fijen posición al respecto, la que fue respondida recién el
30 de abril de ese año.
Ante la falta de respuesta, con fecha 6 de abril se llevó a
cabo en el Hospital de Clínicas la mentada intervención con resultado positivo.
Sostuvieron que a raíz del incumplimiento de la demandada
hubo riesgo de vida para la menor como deterioro de la audición por no haber
sido tratada a tiempo.
Galeno Argentina Sociedad Anónima negó en el responde los
hechos invocados y reconoció la cobertura a favor de la menor registrada con el
número de asociada 1232148 en el plan G2010GL000.
Manifestó que desde el inicio de su afiliación, la actora
recibió la totalidad de las prestaciones y prácticas requeridas e indicadas por
los médicos tratantes, no evidenciándose ningún incumplimiento contractual.
Señaló que la empresa cuenta con profesionales
extremadamente capacitados, por lo que no es cierto que los médicos
especialistas de cartilla no estuvieran en condiciones de efectuar los
tratamientos requeridos, indicando que se derivó a la menor a una consulta
médica con el Dr. Diamante, como así también se le otorgó un turno con un
otorrinolaringólogo a efectos de concretar la intervención quirúrgica
peticionada, consulta a la que no concurrió.
Agregó que Micaela Da C. se encontraba asociada a un plan de
los denominados cerrados, es decir, la socia recibe atención médica a través de
las instituciones y/o profesionales detallados en su cartilla de prestadores; y
que al pretender ser intervenido por un profesional que no corresponde a la
cartilla médica, le corresponde al socio hacerse cargo de su costo, no solo del
profesional, sino también de la institución médica.
Señaló que es falso que el Dr. Diamante no perteneciera a su
cartilla y que se efectuó una derivación al Dr. Quintana por ser un profesional
idóneo para la patología requerida por Micaela Da C.
III.- La sentencia.
El Sr. juez de grado, entendió que no existe en el proceso
prueba alguna de la que efectivamente pueda concluirse que la parte actora
sufriera los daños que invoca como consecuencia del actuar culposo de la
accionada, habiéndose acreditado que el Dr. Diamante se encontraba en la
cartilla de prestadores y que era idóneo para realizar la prestación requerida.
En consecuencia, rechazó la acción iniciada por J.M. Da C. y
M. L. Q. por derecho propio y en representación de su hija menor de edad,
Micaela Azul Da C., contra Galeno Argentina Sociedad Anónima, con costas.
IV. - Agravios.
Contra dicha decisión se alza la actora quien apela la
desestimatoria de la acción interpuesta contra la accionada.
Sostiene que el a quo resolvió la cuestión basado en
supuestas conductas falaces que fueron alegadas pero no acreditadas por la
emplazada en lo que respecta al incumplimiento contractual de Galeno S.A., como
a la negativa a otorgar los turnos pertinentes y proporcionar respuestas
médicas para tratar las dolencias de la actora, y en rehusarse a cubrir los
gastos de los honorarios de los profesionales que llevarían a cabo la
intervención quirúrgica a la cual sería sometida la menor y que fueron
generados exclusivamente a raíz de la omisión de tratamiento por parte de la
demandada.
En dicha inteligencia, considera que no se ha tenido en
cuenta el intercambio epistolar entre las partes, donde ante el reclamo de la
actora haciendo saber a la emplazada el estado de salud de la pequeña y pese a
haber presentado en Galeno S.A.una presupuesto para practicar la intervención
quirúrgica, no obtuvo respuesta alguna, respondiendo recién la entidad 31 días
después, cuando la menor ya había sido intervenida.
Sostiene que el a quo se basa en un informe pericial de
auditoría que se limita a formular afirmaciones sin ningún sustento fáctico o
teórico.
Señala que no puede perderse de vista que no surge de los
presentes que se haya acreditado el supuesto turno otorgado para el examen de
Micaela, así como tampoco la forma en que se hubiera notificado efectivamente
al actor de la existencia del mismo.
Destaca que la demandada estaba en mejores condiciones de
probar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Que, en todo caso, se la
debió intimar para que acompañe la carpeta administrativa iniciada por la
actora a fin de obtener la cobertura de la intervención, tal como fue reiterado
mediante medio fehaciente el 29/03/2010.
Manifiesta que la decisión adoptada por los padres de la
niña fue la única alternativa existente a fin de salvaguardar la vida de su
hija frente a la desidia demostrada por los profesionales ofrecidos por la
demandada al no proporcionar fecha de cirugía pese a la intimación cursada.
Se agravia, asimismo, en cuanto el sentenciante limita el
thema decidendum a si fue correcto o no que los actores concurrieran para la
atención médica de la menor a un prestador que no se encontraba en cartilla,
cuando el reclamo excede el mero incumplimiento contractual a cubrir gastos
derivados de la intervención quirúrgica y honorarios profesionales, en tanto se
endilga a Galeno Argentina S.A. el retraso en el tratamiento de la menor, la
falta de profesionales idóneos puestos a disposición para tratar la patología
padecida, la omisión de fijar fecha de intervención de urgencia dado el cuadro
que presentaba, como las consecuencias derivadas del negligente actuar
traducidas en daños físicos, psicológicos, moral, punitivo y gastos médicos.
Sostiene que el Sr.juez de grado ignora la aplicación de los
Tratados internacionales sobre Derechos Humanos, lo dispuesto por los arts. 1,2
y 3 del Código Civil y Comercial de la Nación y lo prescripto por la ley
26.061.
La Sra. Defensora de Menores e Incapaces solicita, asimismo,
se revoque la sentencia recurrida y se haga lugar a la demanda en todas sus
partes.
V. - En primer lugar, cabe destacar, atento la entrada en
vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley
27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la
fecha de producción de los hechos ventilados en autos, que resultan de
aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.
En efecto, la norma citada, siguiendo el Código derogado,
establece la aplicación inmediata de la ley a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las que se constituyeron o se
extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior no son alcanzadas por
este efecto inmediato.
La ley aplicable, entonces, es la vigente al momento de la
constitución de la relación jurídica cuyas consecuencias se encuentran
agotadas.
VI. - Corresponde en consecuencia el tratamiento de los
agravios vertidos.
Los actores reclaman los daños y perjuicios ocasionados por
el incumplimiento de Galeno Argentina S.A. en brindar las prestaciones
requeridas y solici tadas a dicha entidad para enfrentar la situación sufrida
por su hija, afiliada a la prepaga demandada.
La cuestión propuesta excede, a mi criterio y contrariamente
a lo sostenido por el Sr. juez de grado, la divergencia respecto a si la parte
demandada contaba con prestadores idóneos o no para efectuar la prestación
solicitada por los demandantes o si fue correcto o no que los actores
concurrieran para la atención médica de la menor a un prestador que no
pertenecía a la cartilla.
Se trata, en cambio, de establecer si la accionada incumplió
o no con su deber de prestar la atención médica asistencial que requería
Micaela Da C.ante el grave cuadro que presentaba con riesgo de vida y a la cual
se encontraba obligada en virtud de lo dispuesto por las leyes 24.754, 23.660 y
23.661.
Conforme surge del informe de fs. 287/88 e historia clínica
agregada a la causa, Micaela Sol Da C. presentó desde el mes de diciembre de
2008 episodios de otitis media aguda derecha supurada a repetición con un
granuloma que procedía del oído medio. Inicialmente fue medicada con
antibióticos sin resultado positivo. En enero de 2009 se constató hipoacusia
conductiva de 15 db por audiometría. En mayo de ese año se diagnóstico
Colesteatoma en oído derecho y se realizó cirugía resectiva en el Centro de
Otorrinolaringología del Dr. Chinski. Al presentar lesión residual por
persistencia del granuloma, en septiembre de 2009 se le efectuó nueva resección
constatándose hernia pequeña de meninges (meningoencefalocele). Ante ello, se
decidió en el mes de diciembre una reparación quirúrgica transmastoidea de las
granulaciones persistentes y eventualmente obliteración del techo. Al persistir
la bolsa de techo se decidió el 5/01/10 esperar dos semanas, controlar y
eventualmente efectuar RMN con gadolinio para su eventual cierre.
A fs. 273 el Centro Diagnóstico TCB adjunta tomografía
computada axial y coronal con interés en el oído medio realizada el 8/01/10, y
a fs. 329/32 obra informe perteneciente a la Fundación Científica del Sur,
donde se adjunta resonancia magnética realizada en 2010, luego de la tercer
intervención quirúrgica, donde se desprende que en el oído derecho persistía el
proceso inflamatorio y que a nivel de las mastoides del lado derecho existían
restos del colesteama operado o granuloma recidivante.
Por su parte, del informe histopatológico de fs. 305/06
emitido por el Centro de Patología Dr. Elsner, surge que coexisten pequeños
fragmentos de corteza cerebral y sustancia blanca con astrogliosis e infiltrado
inflamatorio crónico linfocitario.
A fs.303/315 el Hospital de Clínicas da cuenta que la menor
fue intervenida quirúrgicamente con fecha 6/4/10, a raíz de comprobarse a
través de tomografía Axial Computada y de la resonancia magnética por imágenes
la existencia de una hernia cerebral de lóbulo temporal, debiendo permanecer
internada por seis días.
Destaca la perito médica en el informe presentado a fs.
358/64 que la lesión denominada meningoencefalocele consiste en la protrusión
de las meninges y tejido cerebral hacia el oído.
Señala que este tipo de cirugía es realizada en general por
un otoneurólogo (subespecialidad de otorringolaringología).
Subraya que en estos caso es aconsejable realizar una
cirugía en el menor tiempo posible, considerando que la menor tenía expuesto
por el conducto auditivo externo, la herniación de las meninges y del encéfalo.
Resalta que de presentar cualquier proceso infeccioso se
manifestaría como una meningitis, la lesión con la fisura de la membrana
meníngea determinaría una pérdida del LCR por el conducto auditivo externo.
Insiste en que debe considerarse que el cuadro que presentó
la menor era de necesidad de resolución quirúrgica a la brevedad, considerando
las complicaciones que podría presentar de producirse una infección o lesión en
el oído, al estar en contacto con el medio ambiente la masa encefálica.
De allí, que resulte razonable entender la necesidad de los
padres en resolver el cuadro lo antes posible considerando las complicaciones
que la menor podía sufrir.
Conforme el cuadro expuesto, la indicación de cirugía tenía,
ciertamente, el carácter de urgente, y a raíz de la conducta de la demandada de
no cumplir con las prestaciones mencionadas en forma acabada, integral y
oportuna es que los actores se vieron en la necesidad de llevar a cabo la
intervención quirúrgica a través de otro profesional.
Tales extremos se encuentran acreditados a través de la
documental acompañada a la demanda.
En efecto, a fs.61/62 surge el reclamo efectuado por los
padres de la niña a Galeno S.A., empresa de Medicina Prepaga a la que se
hallaba afiliada la menor, a fin de que se le brinde una cobertura médica de
excepción para la situación por la que aquella atravesaba, y ante la necesidad
urgente de ser intervenida quirúrgicamente acompañando al efecto el presupuesto
de un especialista, Dr. Hocsman. Si bien tal documental ha sido negada por la
demandada, fue posteriormente reconocida en la carta documento enviada por la
accionada con fecha 30/4/10 donde reconoce el presupuesto presentado
oportunamente por la actora.
Ante la falta de respuesta a la aludida presentación,
debieron cursarle a la demandada carta documento N° 043466418 de fecha 29/03/10
poniéndole en su conocimiento "nuevamente" el gravísimo estado de
salud de la menor y la necesidad urgente de someterla nuevamente a una cirugía
( fs. 291/94). Hace referencia en la misiva a la anterior presentación ante las
oficinas de la accionada sin respuesta alguna, como a la interconsulta con el
Dr. Diamante sin que este fijara lugar y fecha para realizar la cirugía.
Se hace saber, asimismo, que ante la urgencia del cuadro que
presentaba la niña, y el peligro que la demora pudiera acarrear:Meningitis, y
ante su falta de cobertura con profesionales idóneos en la materia, se vieron
en la obligación de solicitar turno en el Hospital de Clínicas José de San
Martín para el 7/04/10.
Finalmente, intima a la accionada "a que en el plazo de
48 horas indique fecha y lugar en que se llevará a cabo la intervención
quirúrgica de Micaela, nombre del profesional interviniente y equipo médico que
los asistirá, todo ello bajo apercibimiento de realizar la cirugía en el
nosocomio "ut supra" indicado en la fecha señalada e iniciar en
consecuencia las acciones legales tendientes a reparar el daño ya causado por
el incumplimiento de prestación médica asistencial denunciado ante ustedes en más
de una oportunidad".
Es decir, que la intimación cursada tuvo como finalidad que
la empresa determine y fije fecha de intervención quirúrgica y profesional que
se haría cargo de la misma, intimación que fuera respondida recién con fecha
30/04/10 (ver documental de fs. 59), negándole las prestaciones pretendidas por
las razones allí invocadas y cuando la menor ya había sido sometida a la
cirugía.
Por tal razón, carece de relevancia, a mi criterio, si el
Dr.Diamante (médico de cartilla según pericial de auditoría obrante a fs.282),
era un profesional idóneo o no para realizar la operación que requería la
menor.
Ello más allá, de si como sostiene la demandada, los
reclamantes no asistieron a la consulta oportunamente indicada o sí, por el
contrario, como afirman los actores, el citado galeno no les dio respuesta
satisfactoria, toda vez que ante la intimación cursada por la actora no se tomó
resolución alguna a fin de dar satisfacción al requerimiento impostergable
planteado por los accionantes, a través de algunos de los profesiones
propuestos y mencionados en la carta documento aludida.
En tal caso, la decisión que tomaron los padres de la niña
fue la única alternativa posible a fin de proteger la vida de su hija frente a
la conducta de la demandada de no proporcionar fecha de cirugía y profesional a
cargo para llevar a cabo la misma, pese a la intimación oportunamente cursada.
Téngase en cuenta, que en el caso, por aplicación de la
teoría de la carga probatoria dinámica, era la demandada quien se encontraba en
mejores condiciones de acreditar la suerte corrida por el reclamo
administrativo efectuado por los accionantes y la solución propuesta al
conflicto si tal como sostuviera en el responde, el Dr. Quintara estaría a
cargo de la operación. Sin embargo, nada probó en tal aspecto.
El derecho a la salud constituye un valor esencial de
nuestro ordenamiento jurídico, revalidado a partir de la reforma constitucional
de 1994 en la que se incorporaron con jerarquía constitucional una serie de
declaraciones y tratados en materia de derechos humanos (art. 75, inc.22 CN):
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); Convención Americana
sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (1969); Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1986); Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (1986); Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; Convención sobre los Derechos del Niño (1990); Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) (ver CSJN, Fallos
330:4647, entre otros).
Así la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)
expresa que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona (art. 3); prescribiendo el art. 25.1 que toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales.
Por su parte, la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (1948), señala que todo ser humano tiene derecho a la vida,
a la libertad y a la integridad de su persona (art. 1) y expresamente se señala
que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medios
sanitarios y sociales (art. 11).
A su vez, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica-1969) declara que toda persona tiene derecho a
que se respete su vida y sea protegido por la ley (art. 4.1.). Se refiere
además, al derecho a la integridad personal (art. 5), explicitándose que se
debe respetar la integridad física, psíquica y moral (art. 5.1.).
El art. 12, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (1986) reconoce al derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; y el art.6 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1986) establece que el
derecho a la vida es inherente a la persona humana y se encuentra protegido por
la ley.
La convención sobre los Derechos del Niño instituye en su
art. 6, inc. 1 que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida y prescribe
el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para tratamiento de las enfermedades y rehabilitaciones de la salud
(art. 24, inc. 1°).
La Constitución Nacional refiere, asimismo, en su art. 42,
que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en
relación al consumo, a la protección de su salud, seguridad, e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a
condiciones de trato equitativo y digno, disponiendo a sus efectos, que las
autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, etc.
En ese orden, la ley de Defensa del Consumidor 24.240
reformada por la ley 26.361 dispone medidas específicas acerca de la protección
de la salud (arts. 4, 5 y 6).
Por su parte, la ley de Derecho del Paciente n° 26.529
estable en su art. 2do. el derecho esencial a la asistencia de la salud.
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Bs.As. a su vez,
garantiza en su art. 20 el derecho a la salud integral; haciendo lo propio la
Ley "Básica de Salud" n° 153/99, en el capítulo segundo, art. 4.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, reafirma el derecho
a la preservación de la salud - comprendido dentro del derecho a la vida- y
destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de
garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las
obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales,
las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf.
Fallos: 323:3229; 321:1684; 323:1339C.Nac.de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, Sala III, 27/03/13, Fuente: Microjuris).
En ese contexto, las empresas de medicina prepaga como
agentes del sistema nacional de seguro de salud, deben adecuar sus pretensiones
a la ley 23.660 y ley 23.661.
Así, la ley 24.754 dispuso que las empresas o entidades que
presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus
planes de cobertura medico asistencial las mismas prestaciones obligatorias
dispuestas para las obras sociales conforme lo establecido por las leyes 23.660
y 23661 y sus respectivas reglamentaciones.
El sistema de la ley 23.661 tiene como objetivo fundamental
proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y
humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y
rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible
y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de
prestaciones eliminando toda discriminación en base a un criterio de justicia
distributiva (art. 2), con lo cual, en buena medida, este cuerpo legal, se
comunica con los derechos de toda persona "al disfrute del más alto nivel
posible de salud y a una mejora continua de las condiciones de existencia,
enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en sus arts. 12.1 y 11.1 (CSJN "Cambiaso Pérez de Nealón, Celia
María Ana y otros c/Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas",
de fecha 28-08-2007).
Se ha dicho en ese orden, que el Programa Médico Obligatorio
(PMO) fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales
deben garantizar, para cuya implementación se señaló que, si bien la idea es la
de establecer límites en la cobertura, no resulta aceptable la implementación
de un menú que reduzca las prestaciones habituales (conf. considerandos de la
Resol. 939/00 del Ministerio de Salud, modificada por Resol.201/02) y que, en
tales condiciones, esa limitación en la cobertura debe ser entendida como un
"piso prestacional", por lo que no puede, como principio, derivar en
una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas -que tiene
jerarquía constitucional (Corte Suprema, Fallos 323:1339 )-, máxime cuando la
ley 23.661 creó el Sistema Nacional del Seguro de Salud con el objetivo
fundamental de proveer el otorgamiento de prestaciones de salud integrales que
tiendan a la protección de la salud con el mejor nivel de calidad disponible
(cfr. conf. CNac. Civil y Comercial Federal Sala III, 27/03/13 "A. J. A c/
Obra Social Bancaria s/ daños y perjuicios"; CNCiv. y Com. Federal, Sala
I, "Maestu c/ Galeno Argentina SA y otro s/ amparo", 15/04/08).
Por tal motivo, los prestadores de salud deben asegurar a
sus afiliados las prestaciones médicas pactadas y las establecidas legalmente,
ya que si bien su actividad reviste carácter comercial, se ordena a proteger
los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad de las personas -arts
3°, Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4° y 5°, Convención
Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) y 42, Constitución Nacional,
adquiriendo un compromiso social con sus usuarios." (CNCiv., Sala L,
"M., J.A. c. Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica", del
21-11-03; CS fallo citado: E.R.E. c/ Omint SA de Servicios).
Su objeto tiene así una proyección social que los diferencia
de los que celebran otras empresas comerciales; la intrínseca trascendencia y
jerarquía constitucional del cúmulo de derechos involucrados, que más que a la
salud hacen a la vida misma, impone recurrir a principios jurídicos y teléticos
superiores y superadores.La función específica primordial de toda obra social o
medicina prepaga consiste precisamente en la prestación médica integral u
óptima, para la cuál cuenta con la afluencia de medios económicos que
administra a fin de organizar adecuadamente aquel servicio, comprometiéndose la
responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su
contralor (cfr. CS, 29/3/84 "González, Oronó de Leguizamón c/ Federación
Trabajadores Jaboneros y Afines", LL 1984-B-393 y ss.).
Justamente el derecho a la salud, sobre todo tratándose de
enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida e
incluso con el principio de autonomía personal toda vez que, por cierto, un
individuo seriamente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su
propio plan de vida (esta Sala Expte. No. 448/06, "Hospital Británico de
Buenos Aires c/ Estado Nacional", el Dial.com- AA74C, del13/03/01;
"Campodónico de Beviacqua, Ana M. c/ Ministerio de Salud y Acción
Social" elDial.com-AA625, del 24/10/00; "Policlínica Privada de
Medicina y Cirugía S.A. c/ Municipalidad de Buenos Aires "el
Dial.com-AA638C, Fallos,321:1684; "S/N c. Omint Sociedad Anónima y
Servicios",de fecha13/03/2003).
Por su parte, en el PMOE, Res. 201/2002, modificado por la
resolución 199172005 (PMO), el propio Ministerio de Salud estableció que el
modelo prestador debe garantizar "la defensa de aquellos grupos más
vulnerables, como niños, ancianos y todos aquellos protegidos por leyes
especiales".
Cabe, asimismo, resaltar que en los casos en el que se
debate la responsabilidad de un sistema asistencial médico prepago, es
necesario analizar las circunstancias del caso con criterio de razonabilidad,
por tratarse de un reglamento general, tipificado y predispuesto por la
entidad, lo que impone inclinarse por los límites de su significado, en beneficio
del adherente (CNCiv., Sala L, Recurso N°: L049433, 28-05-96 "Arenas,
Enrique c/ Centro Médico Santa Fe S.A.C. y/o otro s/ ordinario", Revista
L.L. del 12/6/97, p.2).
En efecto, el contrato de prestación médica es típicamente
un contrato de adhesión, con cláusulas impuestas por el prestador del servicio
en forma de plan o reglamento, frente al cual, la única opción del futuro
adherente es aceptar la propuesta o rechazarla por completo. En tales
condiciones, por encontrarse en juego el valor más preciado del ser humano, que
es la propia vida, como así también el innegable derecho a obtener una amplia y
completa asistencia sanitaria, resulta equitativo, lícito y jurídicamente
correcto que las cláusulas predispuestas que componen dicho contrato deban ser interpretadas
en contra del ente prestador del servicio.
Desde tal perspectiva, los prestadores de un sistema cerrado
de medicina prepaga, asumen la obligación de brindar atención médica integral
al afiliado. En tales condiciones, la negativa a realizar una intervención
quirúrgica indicada por un especialista ajeno al plantel institucional,
consultado ante el fracaso de la terapéutica administrada por los médicos del
plan de marras, importa la interrupción del servicio en perjuicio del
reclamante, o, lo que es lo mismo, un claro incumplimiento de las obligaciones
contraídas en el contrato suscripto entre las partes (esta Sala Recurso N°
169843, 21-02-96 "Giménez de Rueda, Adela María c/ Asociación Civil del
Hospital Alemán y otro s/ d y p" J.A. del 20/8/97, p. 44).
Así, el hecho de tratarse de un sistema "cerrado"
de prestación médica, aumenta la responsabilidad de la entidad prestataria de
los servicios médicos, debiendo éstos ser completos. El organizador debe
responder no sólo por los servicios que pone a cargo del afiliado, sino también
por la omisión en el servicio y por la eficiencia con que se lo presta.Y por
cuanto se trata de una efectiva obligación de suministrar asistencia médica
integral, el prestador debe estar en condiciones de poner en movimiento todo el
aparato médico asistencial cuando sea necesario y en tiempo oportuno, derivando
al paciente cuando ello no sea posible o reintegrando el gasto en que hubiere
in currido el afiliado para obtener su satisfacción por otra vía.
La demandada tuvo en el caso, la oportunidad de justipreciar
la situación de la menor de autos, comprobar sus necesidades impostergables al
tratarse de un caso de alto riesgo y actuar en consecuencia y sin embargo, no
lo hizo.
Bajo tales lineamientos y conforme antecedentes mencionados,
cabe tener por acreditado el incumplimiento de la demandada que provocó un
incremento del riesgo y un deterioro innecesario en la niña, debiendo los
accionantes peregrinar para que se brinde a su hija la cobertura que por ley le
correspondía, dejándolos en un estado de total desamparo y desprotección que
los ubicó en una situación de extrema fragilidad que legitima el reclamo de la
reparación integral ante el daño injustamente padecido.
En consecuencia, estando en juego derechos humanos y sociales
fundamentales tutelados tanto por la Constitución como por tratados
internacionales, como son la vida y la salud; siendo que la menor requería, en
virtud de su estado, un tratamiento médico oportuno y eficaz, la ausencia de
las prestaciones médicas debidas, resulta intrínsecamente abusiva, y por tanto
arbitraria e ilegal y ha provocado a la menor como a sus progenitores un daño
evidente que amerita una condigna indemnización, por lo que la demanda habrá de
ser admitida en este aspecto, debiendo la emplazada responder por los daños y
perjuicios que dicho incumplimiento haya irrogado, y en la medida que se
compruebe-como seguidamente se verá- la existencia de un vínculo causal
adecuado entre el daño invocado y la inobservancia aludida.
VII.- Corresponde, en consecuencia, el tratamiento de las
partidas que integran la cuenta indemnizatoria de autos, debiendo resaltarse
que los actores supeditaron su reclamo a lo que en más o en menos resulte de la
prueba a producirse.
VIII. - Incapacidad sobreviniente.
Reclamó la actora por este concepto a favor de la menor de
autos, la suma de $45.000.
La incapacidad, definida como la inhabilidad o impedimento
para el ejercicio de funciones vitales, supone la pérdida o la aminoración de
potencialidades de que gozaba el efectado, teniendo en cuenta esencialmente sus
condiciones personales (Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de
daños", T° 2a, p. 281). Y debe resarcirse siempre que se acredite su
relación causal con el hecho generador.
En orden a ello, la perito médica informa en su dictamen de
fs. 358/64, no impugnado por la actora, que la pérdida auditiva que presenta la
niña es consecuencia de las cirugías a la que fue sometida e independiente del
tiempo en que tardó en resolverse el cuadro o la falta de respuestas que los
padres sienten por parte de la prepaga.
Agrega, además, que por los cuadros de supuración y el
diagnóstico de colesteatoma que presentó la menor, la hipoacusia es factible
que ya estuviese determinada.
Concluye que la incapacidad auditiva que presenta no se
puede imputar al meningoencefalocele en tanto no se han adjuntado en autos
estudios audiométricos previos, sino a su patología de base que es el
colestatoma. El meningocefalocele determinaría en la menor secuelas
neurológicas que no han sido referidas.
Destaca, por último, que el cuadro que presenta se resolvió
sin complicaciones, desarrollando una vida normal.
Las conclusiones a las que arriba la experta impiden tener
por acreditado que el cuadro de hipoacusia que padece actualmente la niña, sea
consecuencia del incumplimiento de las prestaciones por parte de la demandada.Ello,
sin perjuicio de los demás daños que sí han sido demostrados y a los que
seguidamente me referiré.
En tal sentido, entiendo que respecto del presente
resarcimiento no se ha acreditado uno de los presupuestos de la responsabilidad
civil, esto es la relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño,
de tal manera que pueda predicarse que el hecho es causa (fuente) de tal daño.
Considerando lo expuesto, y no habiéndose probado que como
consecuencia del incumplimiento de la demandada se hubiera agravado el cuadro
de hipoacusia que presentaba la menor, y en tanto sólo resultan resarcibles los
daños que se hallan en relación causal jurídicamente relevante, es que el
presente rubro habrá de ser desestimado.
IX. - Daño psicológico y gastos de tratamiento.
Por el presente ítem los actores peticionaron la cantidad de
$45.000 y $10.000 respectivamente a favor de Micaela da C.
El daño psíquico supone una perturbación patológica de la
personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún
desequilibrio precedente. Comprende tanto las enfermedades mentales como los
desequilibrios pasajeros, pero ya sea como situación estable, o accidental y
transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la
normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación (conf.
Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de daños" t° 2a., p. 187 y
ss). No debe por lo demás ser restringido al que proviene de una lesión
anatómica, toda vez que hay importantes perturbaciones de la personalidad que
tienen su etiología en la pura repercusión anímica del agente traumático,
aunque el desequilibrio acarree eventuales manifestaciones somáticas.
Lo psíquico de la persona humana, su modo de estar o su
alteración por obra de terceros, no es indiferente al derecho; puesto que de no
tenerse en cuenta se parcializaría la contemplación y el resguardo de quien es
el centro del ordenamiento jurídico:El derecho es para el hombre y no el hombre
para el derecho (Mosset Iturraspe en "Responsabilidad por daños" t°
4, ps. 35-36).
Por lo demás, como en el caso de heridas u ofensas físicas
(art. 1086 del Cód. Civil), en las lesiones psíquicas, la víctima tiene derecho
a ser indemnizada "de todos los gastos de curación y convalecencia".
Ello implica la recurrencia a tratamiento psiquiátrico o terapia psicológica y
a la medicación que fuese necesaria.
El detrimento patrimonial que supone un tratamiento
psiquiátrico indispensable para reparar lesiones en la salud suficientemente
comprobadas y además económicamente mensurable, configura un daño cierto aunque
las erogaciones respectivas puedan o deban tener lugar en todo o en parte, en
tiempo ulterior.
La perito psicóloga designada en autos señaló a fs. 353/54
que la niña padece un desarrollo reactivo moderado con una incapacidad del
orden del 20%, mostrando un grado elevado de temor, preocupación y ansiedad con
posibilidad de estado de crisis.
Presenta alteraciones en la comunicación y expresión de sus
emociones y sentimientos; relata con angustia que se encierra en si misma, que
siente mucho temor a ir a los médicos, clínicas o sanatorios.
Presenta signos que muestran situaciones traumáticas con el
cuerpo y pocas defensas frente a situaciones de stress.
Señala la experta, que es importante descartar que la niña
sufrió mucho, quedando durante un tiempo muy prolongado fuera del ámbito de su
pares y que si bien poco pudo entender de clínicas y lugares donde fue
intervenida, el estrés, la angustia, desesperación y sensación de desamparo e
injusticia que vivieron sus padres repercutieron en ella de manera negativa,
puesto que estaba en juego su salud y su vida; y si a todo ello, se suman
inconvenientes burocráticos e intereses económicos por sobre la salud la
situación se vuelve doblemente complicada y estresaste.
En tal sentido, destaca que los niños absorben e
internalizan todo lo que ocurre en su entorno, destacando que la menor contó
situaciones queinevitablemente tuvo que saber y escuchar y que no son propias
de la edad, no contando con los elementos psíquicos disponibles para procesar
dicha situación. Por tal razón, presenta muchas conductas de sobreadaptación y
poco procesamiento psíquico del hecho traumático con muchos efectos que indican
daño.
Sugiere la realización de un tratamiento psicológico con una
duración de una vez por semana, durante al menos un año, a un costo de $150 la
sesión.
La pericial fue impugnada a fs. 366/68.
Sin embargo, considero que las manifestaciones vertidas no
logran conmover con argumentos científicos suficientes, los fundamentos del
dictamen, por lo que sus conclusiones habrán de ser receptadas en al Alzada.
Por las razones expuestas, daño psíquico padecido por la
menor, valorado en la medida del nexo de casualidad adecuado con el
incumplimiento de la demandada, es que propongo otorgar la cantidad de $160.000
por daño psíquico y $7.800 por "gastos de tratamiento"(art. 165 del
CPCC).
X. - Gastos médicos, intervención quirúrgica, comidas, de
farmacia y traslados.
Por este rubro reclamaron los actores la cantidad de $5.000
y $1.000.
Es criterio prácticamente uniforme, que los gastos
reclamados se presumen, ya que aun a falta de pruebas sobre la entidad de
gastos médicos y de farmacia los mismos pueden apreciarse en función del
carácter y gravedad de las lesiones (Conf. Exptes. N° 37.034/04; 69.167/01
entre otros).
No obsta a ello, la circunstancia que la accionante cuente
con cobertura de medicina prepaga, que en el caso, precisamente, no fue
brindada, pues los responsables de los daños deben colocar al damnificado en
condiciones que le permitan recuperar la capacidad que ha quedado disminuida y
de tal manera permitirle a aquel que pueda afrontar los gastos de los
profesionales y de la entidad asistencial que a su criterio goce de mayor
idoneidad (Expte. n° 11.596/98; 95.112/98, entre otros), siendo además lógico
que en el transcurso del tratamiento el enfermo efectúe erogaciones en
elementos necesarios para su curación y tratamiento que exceden la atención
brindada en un hospital público y la cobertura médica.
En función de lo expuesto y teniendo en cuenta la
intervención quirúrgica a la que fue sometida la menor y los gastos en que
debió incurrir, como lo manifestado al respecto por la perito médica, es que
considero prudente otorgar por el concepto en examen, la cantidad de $12.000
(art. 165 del CPCC).
XI.- Daño moral de la menor Micaela Azul Da C.
El presente resarci miento fue reclamado en la cantidad de
$30.000.
Resulta aplicable al caso de autos lo establecido por el
art. 522 del Código Civil, que además de los requisitos generales atinentes a
la existencia del daño moral resarcible, presupone como específicos que haya
preexistencia de una obligación válida y la inejecución de la misma, para que
ésta genere consecuencias jurídicas resarcitorias, deberá ser imputable al
deudor por algún factor de atribución.
En tal sentido me remito a las consideraciones que vertiera
en el precedente "Quevedo c/ Chacras s/ rescisión de contrato " de
fecha 16/5/06, respecto a la interpretación armónica que cabe efectuar de los
arts. 522 y 1078 del Cód Civil, debiendo complementarse recíprocamente, lo que
determina la aplicación de criterios comunes a aspectos atinentes a: la
legitimación para accionar; la forma de efectuar la reparación; los criterios
probatorios: la transmisibilidad de la acción: la cuantificación del daño, etc.
Ello es así porque conceptualmente tanto en la órbita
contractual como en la extracontractual, al tratarse el daño moral se aborda
una temática idéntica.En uno y otro supuesto el menoscabo de orden espiritual
genera la obligación de indemnizar mereciendo idéntica reacción del ordenamiento
jurídico.
La ilicitud que justifica la reparación del daño, tiene
vigencia como requisito del responder en todo tipo de incumplimiento ya sea que
ocurra en el campo de la decisión privada lícita o en el ámbito aquiliano.
El daño en sentido amplio motiva la lesión a un derecho
subjetivo o a un interés legitimo de orden patrimonial o extrapatrimonial,
mientras que estrictamente, al considerarlo como presupuesto del responder
civil, implica una consecuencia perjudicial o menoscabo que deriva de aquél siendo
siempre susceptible de apreciación pecuniaria (art. 1068 y 1069 y concs. del
Cód. Civil).
Aplicando tal criterio al daño moral encontramos que puede
conceptualizarse como una modificación disvaliosa del espíritu derivado de una
lesión a un interés extrapatrimonial.
El daño moral importa así, "una minoración en la
subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial,
o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de
una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de
estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia
de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Daño Moral, p.47).
La indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la
víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que
se le impone a este último a favor de aquella, aunque no siempre el rol de tal
indemnización es estrictamente resarcitorio sino que puede ser satisfactorio
como ocurre en el daño moral.
En esa instancia juega la prudente discrecionalidad del
juzgador, quien si bien es cierto encuentra obstáculos en la valuación, como
también ocurre con ciertos daños de índole material, debe llevarla a cabo
analizando las circunstancias fácticas que enmarcaron el hecho dañoso o el
incumpliendo contractual, así como las consecuencias de tipo individual o
social que originaron.
Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad
del daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo (conf. Bueres,
Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la
adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre
otros).
En tal sentido, señala Ramón Daniel Pizarro en la obra
citada (p. 240) que "El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc.
son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral
padecido. Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando
en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto".
En lo atinente a la prueba, si bien es cierto que el daño
moral por aplicación de las reglas que rigen la carga probatoria debe ser
acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible
utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del
menoscabo.
En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional
indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño moral.
La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a
partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce
indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el
Juzgador basada en la sana crítica (art.163 del ritual).
Por lo tanto es necesario probar indefectiblemente la
existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquel y este
último una relación de causalidad que "conforme el curso normal y
ordinario" permite en virtud de presunciones hóminis evidenciar el
perjuicio.
Asimismo es conveniente producir la prueba respecto de las
circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio,
lo que permite deducir su envergadura.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto y aplicando al supuesto
de autos la postura doctrinaria que en la actualidad prevalece, debe tenerse
por cierto que el hecho indicador está suficientemente acreditado, cual es el
incumplimiento contractual en que incurrió la demandada, y considerando que la
menor contaba con 8 años de edad a la fecha de los hechos de autos, como la
afectación espiritual que tal incumplimiento le trajo aparejado, es que
considero equitativo fijar el presente resarcimiento en la suma de $100.000
(art. 165 del CPCC).
XII. - Daño moral reclamado por los padres de Micaela Azul
Da C.
Los progenitores de la menor reclamaron la cantidad de
$15.000 para cada uno de ellos, respectivamente.
Al respecto cabe destacar que pese a la restricción
legitimaria impuesta por el art. 1078 del CC., el resarcimiento a favor de los
padres resulta procedente en función de su condición de damnificados indirectos
(art. 1079 CC), que reclaman por un daño propio.
Tal limitación ha sido reiteradamente criticada por la
doctrina y la jurisprudencia, dando origen a un criterio amplio, que en
circunstancias de excepción, admite el daño moral de damnificados no
contemplados por la redacción del art. 1078, pero por un daño propio; ello en
virtud de lo dispuesto por los arts. 1068 y 1079 del Código Civil, criterio que
he sostenido en autos "H. J. M. c/ Clínica Sagrada Familia y otro",
del 13/6/2006, postura sostenida por otra corriente autoral que propugna la
inconstitucionalidad del contenido del art.1078 del CC, por su redacción
restrictiva.
La ampliación de lege ferenda de los legitimados activos
para reclamar daño moral ha sido sostenida en forma absolutamente mayoritaria
en Jornadas y congresos: Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil,
celebradas en San J.en 1984; "II Congreso Internacional de Derecho de daños",
Buenos Aires, 1991; "III Jornadas de derecho Civil y Comercial de la
Pampa". 1991; "XIV Jornadas nacionales de Derecho Civil", San
Miguel de Tucumán, 1993 y "IV Congreso Internacional de derecho de
Daños", Buenos aires, 1995.
Sin perjuicio de la conveniencia de la reforma del sistema
legal, entiendo que el art. 1079 del Código Civil marca la tendencia respecto a
la reparación amplia y plena de todo daño, criterio que debe imperar
integralmente en el campo del responder civil.
Es por ello, que un análisis integral de la normativa no
puede ignorar la directiva emanada de los arts. 1068 y 1079 del Cód. Civ., que
apuntan a la indemnización plena de todo daño.
De allí que, según estimo, no cabe indemnizar el daño moral
en los términos del art. 1078 CC sino que resulta procedente en función de su
condición de damnificados indirectos (art.1079 CC), que reclaman por un daño
propio.
Ello es así, en razón de los principios solidaristas que
rigen la materia, respaldando la reparación de todo perjuicio injustamente
padecido.
En esa situación se encuentran los padres del menor, que si
bien son damnificados indirectos experimentaron y experimentan el daño como
propio, y dada su magnitud merece ser contemplado en los rubros de la cuenta
indemnizatoria.
La protección de los intereses simples es ajustada a derecho
según la postura mayoritaria y autorizada de la doctrina nacional, por lo que
tratándose en el caso que nos ocupa de un supuesto que encuadra en esas
características se impone una reparación equitativa que satisfaga los
padecimientos experimentados por los progenitores.
Se plantea así la necesidad de dar una respuesta justa
frente a situaciones gravísimas como la de los padres (Jorge Mosset Iturraspe
en "Daño moral causado a personas privadas de conciencia o razón. Los
padres como damnificados indirectos, JA 1992-IV-559/60).
La normativa legal que regula el derecho de daños debe
interpretarse como orientada a lograr un remedio eficaz e integral a las
consecuencias de la ilicitud ocurrida, en tal sentido ni puede admitirse como
limitativo el contenido del art. 1078 del C.C. respecto a los legitimados
activos para solicitar la reparación del daño moral, por cuanto éste, como una
especie del perjuicio indemnizable, debe ser contenido por la pauta genérica
que fluye del art.1079 del mismo cuerpo legal.
El resarcimiento admitido por el Código debe ser, de acuerdo
con elementales principios de justicia y equidad, el más completo posible, ya
que el derecho no es una serie de compartimentos estancos, sino un todo
integrado al servicio del hombre y del orden social consiguiente.
En el caso, toda la vida familiar, en especial la relación
parental, se ha visto conmovida como consecuencia del hecho de autos.
Es indudable que la situación vivida por los actores ante la
falta de respuesta de la accionada y el grave cuadro que presentaba la menor
con riesgo de vida, representó para aquellos una gran angustia, y un contexto
de desamparo y abandono que provocado sin duda un perjuicio que debe ser
resarcido.
Con este alcance, el detrimento espiritual que debieron
sufrir los actore s ante incumplimiento de la demandada y las demás
particularidades que muestra la causa, es que propongo conceder por este
concepto la suma de $ 50.000 a favor de cada uno de los actores (art. 165 del
CPCC).
XIII. - Daño punitivo.
Peticionaron los actores la suma de $50.000 en concepto de
daño punitivo.
En primer lugar, debo decir que comparto el criterio vertido
por el Sr. Fiscal de Cámara en cuando considera abstracto el tratamiento del
planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240 articulado
oportunamente por la demandada, por los argumentos expuestos en su dictamen, a
los que me remito.
Aclarado lo expuesto, cabe recordar que se ha definido al
daño punitivo como las "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar
a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños
realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir
graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el
futuro" (Pizarro, Ramón D., "Derecho de Daños", 2° parte, La
Rocca Buenos Aires, 1993, p. 291 y ss.; Picasso, "Nuevas categorías de
daños en la ley de defensa del consumidor" en Vázquez Ferreyra
"Reforma a la ley de defensa del consumidor", p.128, Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Primera, Córdoba; Navarro, Mauricio J. vs.
Gilpin Nash, David I. s. Abreviado,/27-10-2011, RC J 13681/11).
En nuestro derecho positivo, hasta la sanción de la ley
26.361 (BO. 7 de abril de 2008), que incorporó el art. 52 bis a la Ley de
Defensa del Consumidor 24.240, no existían normas que regularan los daños
punitivos.
Sin embargo, con anterioridad a la reforma que introdujo en
el sistema jurídico argentino el instituto en estudio, la idea de imponer penas
privadas tuvo expansión porque se entendió que ciertos comportamientos no
debían quedar sin consecuencias patrimoniales para el autor: casos en que no
median daños, cuando su prueba es dificultosa o imposible; en ciertas
situaciones particulares donde no resulta suficiente el resarcimiento pleno del
daño (casos de difamación a través de la prensa, invasiones a la intimidad,
daños al medio ambiente, a la propiedad industrial, a los derechos
intelectuales, derivados de productos elaborados) sino que la conducta del
deudor merece una condigna sanción de carácter retributivo etc. (Alterini,
Ameal; López Cabana "Derecho de obligaciones", p.267 y sgtes.; Zavala
de González M.- González Zavala, R. M. "Indemnización punitiva", en
Bueres, A.J. Kemelmajer de Carducci A. (dir.), Responsabilidad por daños en el
tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Buenos
aires, 1977, p. 188).
Para su cuantificación fueron empleadas variadas pautas de
valoración: la gravedad de la falta, el patrimonio del dañador, los beneficios
que el ilícito le procuró, la posición del mercado o de mayor poder del
dañador, el carácter antisocial de su incoducta, su actitud ulterior, los
sentimientos heridos de la víctima, etc. (Conf. Pizarro, R. D. "daños
punitivos", en Kemelmajer de Carlucci, A. (dir,.)- Parellada, C.A. (coord.),
Derecho de daños. Segunda parte. Homenaje a Félix Alberto Trigo Represas,
Buenos Aires, 1993, p.287).
En la actualidad, incorporado en el sistema normativo, el
daño punitivo a favor del consumidor, su cuantificación debe ser graduada por
el magistrado en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, estableciéndose como tope tarifario la multa del art. 47, inc. b. de la
ley 24.240.
Se trata, "de un plus que se concede al perjudicado,
que excede el monto de la indemnización que corresponde según la naturaleza y
el alcance de los daños". Los daños punitivos "tienen un propósito
netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos
en los que el responsable causó el perjuicio a sabiendas de que el beneficio que
obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente
desembolsar para repararlo" (conf. Farina, "Defensa del consumidor y
del usuario", p. 566).
Así, la doctrina ha querido remarcar la naturaleza
sancionatoria del daño punitivo, constituyendo éste una verdadera multa civil y
también, como nota distintiva del instituto, su función preventiva, que se
encuentra destinada a evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares, al
que mereciera punición; de modo tal que, con las condenaciones punitivas, se
crea un impacto psicológico, como amenaza disuasoria que constriña a desplegar
precauciones impeditivas de lesiones análogas o a abstenerse de conductas
desaprensivas (Santarelli, "El robo de las cajas de seguridad: Un nuevo
rubro a reclamar, el daño punitivo", LA LEY, 07/01/2011, 1; Trigo
Represas, "Daños punitivos" en La Responsabilidad. Homenaje al
Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p.
285).
Si bien la inclusión de esta figura es absolutamente
compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que despliegan su
actividad tanto en el área de la prevención como de la reparación (Farina,
J.M., Ob. cit., p. 567, Pérez Bustamante, Laura, La Reforma de la ley de
defensa del consumidor", publicado en La Ley, Suplemento especial sobre la
reforma de la ley de defensa del consumidor, Buenos Aires, 2008, (abril),
p.109.), lo cierto es que, los daños punitivos sólo proceden en supuestos de
particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o
por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en
casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella
evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva
(Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., "Reformas a la ley de defensa del
consumidor", LL 2009-B, 949)". "Rueda.c/ Claro." del 29/ 7/
2010: Sala 2° Cam. Apel. Civ. y Com. de Rosario.
Ello así, por cuanto, como fuera señalado, por su propia
naturaleza los daños punitivos no buscan reparar el perjuicio causado al
consumidor, sino imponer una sanción ejemplar al autor de la conducta
antijurídica (Roberto Vázquez Ferreyra, "La naturaleza de los daños
punitivos", en Revista de Derecho de Daños -2011-2 Daño Punitivo,
Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, 1a ed., ps. 103/4).
El proyecto de Código Civil del año 1998, expresamente en su
art.1587, en consonancia con la opinión doctrinaria predominante, cuando regula
la imposición de una multa civil, tiene en cuenta que ella corresponde cuando
se actúa "con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los
intereses de incidencia colectiva ".
Para que resulte entonces procedente la imposición de esta
sanción deben cumplimentarse una serie de recaudos que permitan calificar el
supuesto excepcional que se analiza y, de ese modo, justificar la grave
consecuencia que ellos implican.
Tales extremos se verifican en autos, en tanto se encuentran
reunidas, a la luz de los enunciados mencionados, las exigencias generales para
la procedencia del reclamo, esto es un deliberado y desaprensivo proceder que,
en los términos que calificó la doctrina especializada, pueda justificar la
imposición de la multa.
En efecto, la prueba colectada demuestra una conducta grave
por parte de la demandada (quien guardaba la posición fuerte y dominante del
contrato), en el cumplimiento de sus obligaciones y una gravosa indeferencia
puesta en evidencia frente a las presentaciones impostergables que requería la
afiliada (sujeto más débil).
Por las razones dadas se hará lugar al daño punitivo,
imponiéndose a la demandada por tal concepto una multa de $150.000 en los
términos del artículo 52 bis de la ley 24.240, según texto de la ley 26.361.
XIV. - Intereses.
Las sumas por las que prospera la cuenta indemnizatoria de
autos habrá de devengar intereses a la tasa activa cartera general (préstamos)
nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con
cómputo desde el inicio de la mora, 30/03/10 conforme carta documento de fs.
291/94 (fecha a partir de la cual se verifica la falta de cumplimiento de las
prestaciones requeridas conforme reclamo de la actora cristalizándose a partir
de ese momento el daño) y hasta el efectivo pago (conforme doctrina del acuerdo
plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos "Samudio de Martínez,
Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A. sobre daños y perjuicios"
de fecha 20/4/09).
XV.- Por las consideraciones expuestas propongo al Acuerdo:
revocar la sentencia recurrida haciéndose lugar a la demanda deducida por J.M.
Da C. y M. L. Q. por derecho propio y en representación de su hija menor de
edad M. A. Da C. contra Galeno Argentina Sociedad Anónima, quien deberá abonar
dentro de los diez días de quedar firme la presente, a favor de los primeros la
suma de $ 112.000 y a favor de la menor la cantidad de $267.800, con más
intereses a computarse en la forma indicada y costas de ambas instancias cargo
de la demandada (Art. 68 del CPCC), imponiéndose en concepto de "daño
punitivo" en beneficio de la menor, una multa de $150.000 en los términos
del artículo 52 bis de la ley 24.240, según texto de la ley 26.361.
Las sumas concedidas a favor de Micaela Azul Da C. deberán
ser depositadas en una cuenta a nombre de autos, como única forma válida de
pago y a fin de que su administración y disposición se efectúe con el control
del juzgado y la asistencia del defensor de menores.
La Dra. Hernández por las consideraciones y razones aducidas
por el Dr. Ameal, vota en igual sentido a la cuestión propuesta. OSCAR J.
AMEAL- LIDIA B. HERNANDEZ-JAVIER SANTAMARIA- (SEC.). Es copia.
Buenos Aires, noviembre de 2016.
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el
Acuerdo trascripto precedentemente, por unanimidad de votos, el Tribunal
decide: I) hacer lugar a la demanda deducida por J.M. Da C. y M. L. Q. por
derecho propio y en representación de su hija menor de edad Micaela Azul Da C.
contra Galeno Argentina Sociedad Anónima, quien deberá abonar dentro de los
diez días de quedar firme la presente, a favo r de los primeros la suma de $
112.000 y a favor de la menor la cantidad de $267.800, con más intereses a computarse
en la forma indicada y costas de ambas instancias cargo de la demandada (Art.68
del CPCC); II) imponer en concepto de "daño punitivo" en beneficio de
la menor, una multa de $150.000 en los términos del artículo 52 bis de la ley
24.240, según texto de la ley 26.361; y III) diferir la regulación de
honorarios de alzada para su oportunidad.
Las sumas concedidas a favor de Micaela Azul Da C. deberán
ser depositadas en una cuenta a nombre de autos, como única forma válida de
pago y a fin de que su administración y disposición se efectúe con el control
del juzgado y la asistencia del defensor de menores Regístrese de conformidad
con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto
Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.
Se deja constancia que la difusión de la presente sentencia
se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la
Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la
responsabilidad por la difusión de su contenido.
Se deja constancia que la Dra. Díaz no firma la presente por
hallarse en uso de licencia.
Fuente: Microjuris
Conforme las normas vigentes se hace saber que las
sentencias que se replican en este blog son de carácter público y sólo el
órgano jurisdiccional del que emana la decisión impondrá limitaciones a su
publicación por razones de decoro o en resguardo de la intimidad de la parte o
de terceros que lo hayan solicitado de manera expresa.
Falta de información, vacíos legales y laxitud en los
controles conforman el cóctel del que las empresas de medicina prepaga y las
obras sociales se valen para aprovecharse de sus afiliados. Sin embargo, esto
parece estar cambiando a partir de que en el último tiempo ha crecido de manera
significativa la litigiosidad contra estas empresas y cada vez son más los
ciudadanos que no se dejan amedrentar y hacen valer sus derechos.
