Día Mundial sin Tabaco

Según datos y cifras de la OMS, el tabaco mata cada año a casi 6 millones de personas, de las que más de 5 millones son consumidores del producto y más de 600 000 son no fumadores expuestos al humo de tabaco ajeno. Casi el 80% de los mil millones de fumadores que hay en el mundo viven en
países de ingresos bajos o medios. Este año, la OMS utiliza el lema “Prepárate para el empaquetado neutro” de los productos del tabaco, que considera una importante medida de reducción de la demanda que disminuye el atractivo de los productos de tabaco, restringe el uso de los paquetes de tabaco como soportes para publicitar y promover el tabaco, limita el empaquetado y etiquetado engañosos y aumenta la eficacia de las advertencias sanitarias.

Procede amparo a favor de menor con discapacidad para que el IOMA le otorgue cobertura de tratamiento intensivo en Cuba

Causa Nº 18093 CCALP - “G. T. V. c/IOMA s/ incidente del art. 250 del CPCC” - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA PLATA (Buenos Aires) – 01/03/2016

DERECHO A LA SALUD. OBRAS SOCIALES. IOMA. DISCAPACIDAD. MENOR que padece mielomeningocele, malformación de nacimiento que implica la falta de un segmento de columna vertebral. COBERTURA TOTAL DE UN TRATAMIENTO INTENSIVO EN CUBA. Necesidad de la realización del tratamiento para que el menor pueda continuar caminando. Deber de resguardar el interés superior del niño y de generar el mayor grado de autonomía debido a su discapacidad. ACCIÓN DE AMPARO. Procedencia

Resumen del fallo:

“… el análisis de las constancias agregadas a la causa, a la luz de los bienes en juego, el compromiso vital de los mismos, su condición (acumulativa) de sujeto preferente constitucional y convencionalmente impuesto (niño y discapacitado), el alcance de las obligaciones en clave constitucional-convencional existentes y asumidas, el rigor científico acreditado en relación a la necesidad del tratamiento peticionado, el “costo” de las opciones sugeridas como alternativas, la maximización de la protección de los bienes y sujetos preferentes, la incidencia de las alternativas en el desarrollo de su autonomía y proyecto de vida, la interseccionalidad fáctico-jurídica del problema y su abordaje, el deber de arbitrar medidas de acción positiva que promuevan y garanticen la satisfacción de derechos en clave igualitaria respecto de estos sujetos y el deber en concreto de aportar y acreditar razones que demuestren la imposibilidad de la asunción económica ante la obligación de asignar (de forma prioritaria) recursos presupuestarios, permiten ratificar la corrección y justicia del decisorio en crisis (arts. 1, 5, 14, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; 11, 20, 36 inc. 8 y concs., Const. Prov.).” (Del voto de la mayoría)

“… advierto que en autos se acreditan los extremos de procedencia de la acción incoada, ponderados de conformidad con cada uno de los elementos señalados con anterioridad y al compromiso que, sobre ellos, una cobertura distinta a la prescripta pudiese ocasionar (arts. 43 y concs., Const. Nac.; 20 y concs., Constitución Provincial; 1, 16 y concs., Ley N° 13928 y modificatorias).” (Del voto de la mayoría)

“La enfermedad congénita padecida, su edad, condición, la continuidad del tratamiento que evidencia ventajas comparativas a las alternativas esgrimidas, la acreditada obtención de resultados, la condición invalidante de las ofrecidas y su sostenimiento pensando en el progreso de sí y las opciones médicas futuras, la existencia de tecnología y prácticas innovadoras denunciadas y sus resultados en el caso de T., la maximización de su autonomía actual y futura, el deber de resguardar el interés superior del niño y la obligación de generar el mayor grado de autonomía debido a su discapacidad (ponderando especialmente su condición activa e independiente), son algunas de las razones que permiten demostrar el desacierto de la defensa opuesta por el Fisco. Lo expuesto me permite concluir que existe acreditado en autos, con suficiente entidad, el rigor científico que justifica la concesión del tratamiento pretendido.” (Del voto de la mayoría)

“… he de reconocer preeminencia a los valores mayormente comprometidos, esto es, al derecho a la salud, integridad psico-física y bienestar de las personas pertenecientes a colectivos vulnerables de protección calificada, circunstancia que se acentúa en el presente, por tratarse de un paciente que se encuentra en curso de tratamiento por padecer una enfermedad genética autonómica recesiva con afectación multisistémica, resultando su tratamiento de por vida, que cuenta con indicación terapéutica del dispositivo y experticias que acreditan el rigor científico (Fallos 302:1284, arts. 75 incs. 22º y 23, Const. Nac.; 25 inc. 1º, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 12 inc. 2º ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ley N° 23.313; conf. CCALP causa N° 11441 “Ruiz”, res. del 17-03-11, entre otras).” (Del voto de la mayoría)

“… cabe recordar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha tenido oportunidad de pronunciarse reconociendo que “El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo este el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional…El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho de salud –especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal…” (CSJN, “Reynoso, Nilda Noemí c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, del dictamen del Procurador General al que la Corte remite, sent. del 06/05/2006).” (Del voto de la mayoría)

“… en las presentes actuaciones debe darse primacía efectiva al derecho a la vida y salud comprometidos en autos, toda vez que, tal como lo sostuvo la CSJN, “… el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional" ("Fallos", 302:1284; 310:112). También ha dicho que "el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual restantes valores tienen siempre carácter instrumental ("Fallos", 316:479, 323:3229).” (Del voto de la mayoría)

“En consonancia con lo expuesto y en contraste con lo postulado con el Fisco recurrente, ratifico la relectura de los “costos” de elección del presente conflicto: si T. se opera no podría volver a caminar. La documentación aportada y la pericia realizada justifican la necesidad del tratamiento y su rigor científico para que el niño pueda seguir caminando, maximice su autonomía y calidad de vida, ya que de operarse sus piernas como han aconsejado otros profesionales (y el propio IOMA), quedaría inhabilitado para volver a caminar, toda vez que sus músculos no están inervados y perdería la poca movilidad que tiene. Lo expuesto justifica una decisión favorable a la pretensión de la actora, de conformidad con las constancias de la causa, atendiendo al estado desigualitario en el que se encuentra el enfermo en relación con el resto de la sociedad, extremos que justifican un tratamiento singular frente su vulnerabilidad (conf. doc. CCALP causas Nº 125 “Casa Cabrera”, sent. del 8-3-05; Nº 210 “Salomón”, sent. del 25-05-05; Nº 513 “Mazzina”, sent. del 13-10-05; Nº 1230 “Taboada”, sent. del 2-03-05; Nº 10.946, “Vélez”, sent. del 9-11-2010, entre otras).” (Del voto de la mayoría)

“… de la pericial no surge de manera categórica la necesidad de cursar el tratamiento ofrecido fuera del país, pues refiere a éste como de “elección” dejando a salvo una crítica a las variables ofrecidas por el IOMA, pero que no abona con criterios científicos que demuestren lo insustituible de una terapia que la actora ya habría iniciado y procurado su cobertura por otros carriles, tal y como surge de su propia solicitud de demanda. Además, no escapa a mi valoración la exigencia de trámite de excepción para obtener la cobertura que ventila el caso, circunstancia esta no controvertida como requisito de la obra social y que supone un criterio de apreciación sobre el que el afiliado debe construir su embate de razonabilidad. Resiste a esa acreditación el perfil de una alternativa terapéutica fuera del control de la autoridad sanitaria nacional y así de toda prestación médica obligatoria en el país, que la coloca en un ámbito de inexigibilidad para sus sistemas de cobertura de salud que siempre tributan a protocolos autorizados.” (Del voto en disidencia del Dr. De Santis)

Fallo completo:

Causa Nº 18093 CCALP - “G. T. V. c/IOMA s/ incidente del art. 250 del CPCC” - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA PLATA (Buenos Aires) – 01/03/2016

En la ciudad de La Plata, a los 1° días del mes de Marzo del año dos mil dieciseis, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “G. T. V. C/IOMA S/ INCIDENTE DEL ART. 250 DEL CPCC”, en trámite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 19 del Departamento Judicial La Plata (expte. Nº LP- 48644-1), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Juan De Santis.-

El Tribunal resolvió plantear la siguiente

C U E S T I O N

¿Es justa la sentencia apelada" En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde adoptar"

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

I. Por sentencia de fecha 6-02-15, el juez de primera instancia en lo Civil y Comercial Nº 19 de La Plata, resolvió hacer lugar a la acción de amparo promovida por A. K. T. (en representación de su hijo T. V. G.) contra el IOMA, disponiendo en consecuencia que este último otorgue al menor cobertura total (100%) del costo de la prestación integral consistente en el tratamiento intensivo en el Centro de Rehabilitación Julio Díaz de La Habana (Cuba), con ciclos periódicos y provisión de equipamientos, requiriendo el mantenimiento de los logros entre los tratamientos intensivos en Centros de La Plata, con el alcance establecido en el considerando VI (fs. 181/185).-

Asimismo, desestimó la solicitud de reintegro formulada por la actora a fs. 155 (fs. 185 vta.).-

Como corolario, impuso las costas del proceso a la demandada en su calidad de vencida, difiriendo la regulación de los emolumentos profesionales pertinentes (fs. 185 vta.).-

II. Para así decidirlo, en lo que concierne por ser materia de agravios, sostuvo que:

a) Cuando el derecho conculcado tiene la jerarquía y proyección del derecho sobre la salud e integridad física de las personas, el remedio excepcional del amparo es el procedimiento más apropiado para poner la situación jurídica en su quicio, consistiendo la finalidad de la pretensión objeto del amparo en reparar con la mayor urgencia posible, la lesión a un derecho constitucional de particular entidad. Por consiguiente, resulta admisible el tratamiento de la cuestión planteada, toda vez que se halla comprometido el derecho a la salud de la amparista y no se ha demostrado que efectivamente existiese otro procedimiento judicial más idóneo para la dilucidación del conflicto objeto de esta acción (fs. 182 vta./183).-

b) En autos, conforme las posturas asumidas por ambas partes, cabe tener por reconocidos los hechos alegados por la actora, así como la documental acompañada con la demanda (fs. 183 vta.).-

En ese sentido, ha quedado acreditado en ciernes la condición de afiliado al I.O.M.A. del amparista representado por su madre, la discapacidad que el mismo padece y, fundamentalmente, que la enfermedad que sobrelleva (mielomeningocele, malformación de nacimiento que implica la falta de un segmento de columna vertebral), requiere rehabilitación (fs. 183 vta./184).-

c) Del análisis de la prueba pericial producida en autos, valorada a la luz de la sana crítica, dimana que el dictamen elaborado a fs. 133/135 por la experta Dra. Gabriela A. García (Especialista en medicina en rehabilitación), realizado a través de DINATOS S.A. (Centro de Rehabilitación Neurofísica), corrobora lo pretendido por la actora, en cuanto explicita que "se trata de un menor de...10 años de edad...y en edad de crecimiento siendo a la fecha con la ejecución de terapias con nuevos avances en tecnologías y prácticas innovadoras satisfactorias en los dos ciclos realizados en La Habana, Cuba". A ello agrega que "considerando el cuadro, evolución, progresión y pronóstico favorable al momento actual se puede arribar a la siguiente conclusión: el Centro de Rehabilitación de La Habana (Cuba) es el de elección", dando razón de los logros obtenidos (fs. 184).-

A lo expuesto corresponde añadir que el certificado médico de fecha 24/5/12 adjunto a dicha experticia, prescribe que el niño "debe continuar con el tratamiento intensivo en el Centro de Rehabilitación Julio Díaz de La Habana (Cuba), con ciclos periódicos y provisión de equipamientos, requiriendo el mantenimiento de logros entre los intensivos en Centro en La Plata" (fs. 184).-

d) De conformidad con las particularidades del caso, se debe procurar una solución que arbitre una concreta y efectiva respuesta a la delicada situación de salud del causante, sujeto de la protección legal que se viene refiriendo, soslayándose el obstáculo que esgrime el I.O.M.A. relativo a que ha obrado conforme su procedimiento y resoluciones internas, evitándose así mayores perjuicios a su ya grave situación de estado de salud e intentando no adoptar una solución que pudiera resultar formalista y discriminatoria que obligara a transitar nuevas vías de reconsideración administrativa en pos de resguardar mejor el derecho de su salud (fs. 184/184 vta.).-

e) El Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires fue creado con el objeto de realizar en la Provincia todos los fines del Estado en materia Médico Asistencial para sus agentes en actividad o pasividad (fs. 184 vta.).-

Es decir que, el citado organismo debe dinamizar los derechos y garantías consagrados por los arts. 10, 11, 12 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, cuya protección asume el Estado Provincial (art. 36, Constitución Provincial), estando obligado a otorgar a sus afiliados, entre otras prestaciones, la provisión de prótesis o implantes necesarios para superar discapacidades (fs. 184 vta.).-

En ese marco normativo y funcional, los inconvenientes que para el afiliado se derivaron de la implementación por parte de la obra social de los sistemas de cobertura, sin instrumentar todas las medidas necesarias frente a la gravedad de la situación planteada, resultó ilegítima y arbitraria (fs. 184 vta.).-

f) En el caso, el accionar del Instituto, al propio tiempo que colisiona con los objetivos para los que fuera creado, vulnera derechos esenciales del individuo, reconocidos tanto por la Constitución de la Nación como de la Provincia, así como en los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país, en tanto debe prestar asistencia médica integral a las personas con discapacidad que se encuentran afiliadas al mismo, sin que haya acreditado en autos ni aportado elemento alguno que permita descartar los eventuales perjuicios que pudiera ocasionarse a la salud y evolución del menor la diferente cobertura que propone (fs. 184 vta./185).-

g) Es la propia Constitución provincial, la que al disponer que "toda persona discapacitada tiene el derecho a la protección integral del Estado" sindica a la Provincia como el sujeto obligado a garantizar "el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales terapéuticos". En tales condiciones, no ajustándose la conducta de la demandada a las prescripciones legales citadas, resulta manifiestamente arbitraria e ilegítima (fs. 185).-

III. Contra el mentado pronunciamiento se alza la parte demandada, a tenor del recurso deducido a fs. 204/208.-

A fin de fundamentar y abastecer su crítica, la recurrente alega que:

a) El rechazo de la improcedencia formal de la acción de amparo planteada, se basó únicamente en la aplicación dogmática de principios y garantías cuya enumeración no alcanza para tener por configurado el perfil fáctico de su procedencia (fs. 205).-

b) A lo largo del proceso, ha manifestado y acreditado que en ningún momento desprotegió el derecho a la salud y debida integridad física del amparista, ofreciendo diferentes centros de renombrada categoría - prestadores de IOMA- que están en condiciones técnicas y científicas de brindar la asistencia médica que requiere, sin cargo alguno. Ello, a su entender, descarta la posibilidad de calificar de arbitrario o ilegítimo dicho obrar (fs. 205/205 vta.).-

c) No existe sustento físico de la mayor eficacia respecto del tratamiento que el afiliado recibiría en el extranjero y, en especial, de la inexistencia en nuestro país de instituciones que puedan brindarle prestaciones similares a las allí desarrolladas (fs. 205 vta.).-

d) La prueba médica no ha logrado acreditar en modo alguno el carácter insustituible, imprescindible, ineludible o forzoso del tratamiento a realizarse en el exterior, cuya cobertura pretende la accionante. A ello caben añadir las formulaciones dogmáticas realizadas para justificarlo, la imposibilidad de cuestionar el mismo, su acogimiento arbitrario por el iudex y la no utilización de tecnología específica o de última generación inexistente en el país (fs. 205 vta./206).-

e) El IOMA, a los fines de una correcta administración de sus recursos, debe fijar una política prestacional determinada, en el marco de la cual procura establecer un límite razonable de cobertura de las prestaciones, con la necesaria previsibilidad en la aplicación de los recursos con que cuenta a los fines de brindar prestaciones de calidad a todo el universo afiliatorio. Ello no puede realizarse con relación a los centros asistenciales no adheridos y, menos aún, cuando el Centro solicitado se halla radicado en el extranjero (fs. 206 vta./207).-

f) El decisorio impugnado coloca en cabeza de la Provincia una carga abiertamente irrazonable, desproporcionada, arbitraria e ilegítima, hallándose edificado sobre bases abiertamente cuestionables y erradas, conculcando derechos de partes y soslayando la posibilidad de que la pretensión pueda ser satisfecha por prestadores nacionales con idéntica eficacia e idoneidad (fs. 207 vta.).-

IV. Concedido y sustanciado el recurso (fs. 181/185, 192, 194, 204/208, 209, 210, 212, 214 y 216), se elevan las actuaciones al Tribunal para su consideración (arts. 17 y 17 bis, Ley N° 13.928).-

Liminarmente ha de expresarse que el recurso que es objeto de tratamiento por la presente (fs. 64/68 del legajo de apelación y/o 204/208 del principal), reúne los recaudos de admisibilidad, en tanto se visualiza interpuesto en tiempo y forma, correspondiendo entender en cuanto a sus fundamentos (arts. 17, 17 bis y concs., Ley N° 13928 y modificatorias).-

V. Adelanto mi opinión tendiente a desestimar el recurso de apelación deducido por la parte demandada y confirmar la sentencia en crisis, pues más allá del intento realizado en torno a demostrar una errónea o insuficiente valoración de las circunstancias fácticas, probatorias y jurídicas que derivaron en el acogimiento dispuesto, no advierto demostrado dicho postulado.-

En ese sentido, el análisis de las constancias agregadas a la causa, a la luz de los bienes en juego, el compromiso vital de los mismos, su condición (acumulativa) de sujeto preferente constitucional y convencionalmente impuesto (niño y discapacitado), el alcance de las obligaciones en clave constitucional-convencional existentes y asumidas, el rigor científico acreditado en relación a la necesidad del tratamiento peticionado, el “costo” de las opciones sugeridas como alternativas, la maximización de la protección de los bienes y sujetos preferentes, la incidencia de las alternativas en el desarrollo de su autonomía y proyecto de vida, la interseccionalidad fáctico-jurídica del problema y su abordaje, el deber de arbitrar medidas de acción positiva que promuevan y garanticen la satisfacción de derechos en clave igualitaria respecto de estos sujetos y el deber en concreto de aportar y acreditar razones que demuestren la imposibilidad de la asunción económica ante la obligación de asignar (de forma prioritaria) recursos presupuestarios, permiten ratificar la corrección y justicia del decisorio en crisis (arts. 1, 5, 14, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; 11, 20, 36 inc. 8 y concs., Const. Prov.).-

De ese modo, advierto que en autos se acreditan los extremos de procedencia de la acción incoada, ponderados de conformidad con cada uno de los elementos señalados con anterioridad y al compromiso que, sobre ellos, una cobertura distinta a la prescripta pudiese ocasionar (arts. 43 y concs., Const. Nac.; 20 y concs., Constitución Provincial; 1, 16 y concs., Ley N° 13928 y modificatorias).-

En consonancia con lo apuntado, habré de destacar que las constancias documentales aportadas a fs. 7/19 y el resumen de la historia clínica acompañada a fs. 108/111, son suficientemente elocuentes acerca de la necesidad del tratamiento, sus ventajas y justificación.-

Asimismo, dichos extremos han sido ratificados por la pericia que el propio DINATOS efectuase (ver fs. 133/135).-

De ella se desprende que se trata de “un niño de 10 años de edad de buen peso y desarrollo muscular en plena etapa de tratamiento de rehabilitación fisio-terapéutica, crecimiento y desarrollo osteo muscular y en edad de crecimiento, siendo a la fecha con la ejecución de terapias con nuevos avances en tecnologías y prácticas innovadoras satisfactorias en los dos ciclos realizados en La Habana (Cuba)” (la cursiva me pertenece).-

Agrega que los tratamientos terapéuticos efectuados “son incruentos, no invasores, no agresivos ni traumáticos. Habida cuenta de que las propuestas terapéuticas en Centro de Rehabilitación derivado por la obra social IOMA sugeridas consistían en cirugías osteosíntesis y osteoplastia en ambos miembros consideradas correctoras de las deficiencias en ambos pies sin tener en cuenta la edad, ni el crecimiento óseo del menor” (ver fs. 135; la cursiva me pertenece).-

Por último, concluye que considerando el cuadro, evolución, progresión y pronóstico favorable al momento actual, se puede concluir que el tratamiento de rehabilitación y fisioterapia ofrecido en el Centro de Rehabilitación de La Habana es el de elección, pues justifica los logros obtenidos, siendo la terapia menos agresiva, no invasora, ni invalidante, para un sujeto socialmente activo e independiente para la mayoría de las actividades de la vida diaria (ver fs. 135).-

Por su parte, la Asesora de Incapaces resalta que “entiendo que la sentencia dictada se ajusta a las circunstancias comprobadas de la causa, no debiendo olvidarse tampoco que, conforme la doctrina y jurisprudencia sentada, y sin perjuicio de reiterar en lo pertinente lo vertido a fs. 176, (…) amén de lo expresamente previsto en el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño (…) no debe soslayarse lo claramente dispuesto en su art. 4” (ver fs. 210).-

La enfermedad congénita padecida, su edad, condición, la continuidad del tratamiento que evidencia ventajas comparativas a las alternativas esgrimidas, la acreditada obtención de resultados, la condición invalidante de las ofrecidas y su sostenimiento pensando en el progreso de sí y las opciones médicas futuras, la existencia de tecnología y prácticas innovadoras denunciadas y sus resultados en el caso de T., la maximización de su autonomía actual y futura, el deber de resguardar el interés superior del niño y la obligación de generar el mayor grado de autonomía debido a su discapacidad (ponderando especialmente su condición activa e independiente), son algunas de las razones que permiten demostrar el desacierto de la defensa opuesta por el Fisco.-

Lo expuesto me permite concluir que existe acreditado en autos, con suficiente entidad, el rigor científico que justifica la concesión del tratamiento pretendido.-

Dicha circunstancia es la que me permite apartarme de lo decidido in re “Funes Silvia Esther c/IOMA s/Medida Autosatisfactiva” (CCALP causa N° 10336, res. del 30-03-10; ver en similar sentido CCALP causa N° 13323 “Munitis Ana María y otros c/IOMA s/Pretensión Anulatoria”, sent. del 14-12- 12, entre otras) y abastacer la exigencia que el Máximo Tribunal provincial considerase en el punto para admitir el mismo (ver voto de la mayoría de dicho Tribunal in re A-71002 "Funes Silvia Esther C/ IOMA S/Medida Autosatisfactiva -Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley”, sent. del 13-07-11), sin perjuicio del cúmulo de particularidades ya mencionadas que, conformando el holding de este decisorio, permitirían por sí mismas justificar igual solución (v.gr., sujetos y bienes constitucional-convencionalmente preferentes, interseccionalidad, etc.).-

En esa inteligencia, he de reconocer preeminencia a los valores mayormente comprometidos, esto es, al derecho a la salud, integridad psico-física y bienestar de las personas pertenecientes a colectivos vulnerables de protección calificada, circunstancia que se acentúa en el presente, por tratarse de un paciente que se encuentra en curso de tratamiento por padecer una enfermedad genética autonómica recesiva con afectación multisistémica, resultando su tratamiento de por vida, que cuenta con indicación terapéutica del dispositivo y experticias que acreditan el rigor científico (Fallos 302:1284, arts. 75 incs. 22º y 23, Const. Nac.; 25 inc. 1º, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 12 inc. 2º ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Ley N° 23.313; conf. CCALP causa N° 11441 “Ruiz”, res. del 17-03-11, entre otras).-

Huelga recordar que el derecho a la vida y salud y la necesidad de arbitrar todos los medios necesarios para procurar paliar la grave dolencia podrían poner en juego su subsistencia, razón por la cual adquieren un grado de supremacía respecto a cualquier defensa que pueda ensayarse (CCALP causas N° 12776 “Fazio Marta Susana c/Provincia de Buenos Aires s/Acción de Amparo”, sent. del 14-06-12; N° 11303 “Bogdanowicz Alejandro Jorge c/Provincia de Buenos Aires s/Acción de Amparo”, sent. del 30-11-10, entre otras).-

En ese sentido, cabe recordar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha tenido oportunidad de pronunciarse reconociendo que “El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo este el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional…El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del articulo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho de salud –especialmente cuando se trata de enfermedades graves- esta íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal…” (CSJN, “Reynoso, Nilda Noemí c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, del dictamen del Procurador General al que la Corte remite, sent. del 06/05/2006).-

En efecto, en las presentes actuaciones debe darse primacía efectiva al derecho a la vida y salud comprometidos en autos, toda vez que, tal como lo sostuvo la CSJN, “… el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional" ("Fallos", 302:1284; 310:112). También ha dicho que "el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual restantes valores tienen siempre carácter instrumental ("Fallos", 316:479, 323:3229).-

De igual modo, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º de la Ley Suprema), ha reafirmado “el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas” ("Fallos", 321:1684, 323:3229).-

A ello cabe sumar la importancia que cobra la normativa constitucional-convencional universal y regional en materia de derechos humanos y la interpretación particular y general que sus órganos realizan a través de los distintos mecanismos de intervención (como responsables últimos de la inteligencia de los mandatos asumidos por los Estados parte, en términos de protección de derechos humanos), jerarquía fortalecida por la Corte Suprema a través de disímiles precedentes (CSJN, "Recursos de hecho deducidos por la actora en la causa 'Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional -Ministerio de Relaciones Exteriores- Provincia del Chubut' y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto en la causa C.594.XLIV 'Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional- Ministerio de Relaciones Exteriores- Provincia del Chubut'", sent. del 6/8/2013).-

Así, innumerables son los instrumentos que, con ese cariz, ratifican la maximización de la protección reconocida en el decisorio cuestionado (por caso, Observación N° 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales asociada a las personas con discapacidad; las Observaciones finales sobre el informe inicial de Argentina (año 2012) y sus recomendaciones, aprobadas por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Observaciones N° 4, 5 y 7 del Comité de los Derechos del Niño acerca de la salud y el desarrollo de los adolescentes, las medidas generales de aplicación y la realización de los derechos del niño en la primera infancia en el contexto de la Convención de los Derechos del Niño, entre otros).-

Por ello visualizo de parte de la demandada, una omisión antijurídica que no queda enervada con los argumentos sostenidos, desatendiendo toda consideración de la suerte de la dolencia del paciente, toda vez que las razones esgrimidas no resultan suficientes para enervar el deber primario que tiene asignado el Estado como garante del sistema de salud, por lo que, en las circunstancias que se presentan en el caso, no puede más que calificarse a dicho comportamiento como lesivo al derecho a la vida, a la dignidad personal y al bienestar general, todos ellos de raigambre constitucional-convencional (arts. 12 incs. 1º y 3º, 36 inc. 8º, Constitución Provincial y Preámbulo; 33, 42, 43, 75 inc. 22 y concs., Constitución Nacional; Leyes N° 22.431 y 24.901 y 10592, que establecen los sistemas de protección integral de personas con discapacidad y de prestaciones básicas de habilitación y rehabilitación integral a favor de este colectivo; Ley N° 26.061 de Protección Integral de las Niñas, Niños y Adolescentes, la que tiene por objeto garantizar el ejercicio y el disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos de estos sujetos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte tendientes a lograr el pleno desarrollo personal en su medio familiar, social y cultural e imponiendo directrices concretas para la formulación de políticas públicas en la materia, entre otras).-

En consonancia con lo expuesto y en contraste con lo postulado con el Fisco recurrente, ratifico la relectura de los “costos” de elección del presente conflicto: si T. se opera no podría volver a caminar. La documentación aportada y la pericia realizada justifican la necesidad del tratamiento y su rigor científico para que el niño pueda seguir caminando, maximice su autonomía y calidad de vida, ya que de operarse sus piernas como han aconsejado otros profesionales (y el propio IOMA), quedaría inhabilitado para volver a caminar, toda vez que sus músculos no están inervados y perdería la poca movilidad que tiene.-

Lo expuesto justifica una decisión favorable a la pretensión de la actora, de conformidad con las constancias de la causa, atendiendo al estado desigualitario en el que se encuentra el enfermo en relación con el resto de la sociedad, extremos que justifican un tratamiento singular frente su vulnerabilidad (conf. doc. CCALP causas Nº 125 “Casa Cabrera”, sent. del 8-3-05; Nº 210 “Salomón”, sent. del 25-05-05; Nº 513 “Mazzina”, sent. del 13-10-05; Nº 1230 “Taboada”, sent. del 2-03-05; Nº 10.946, “Vélez”, sent. del 9-11-2010, entre otras).-

De ese modo, la interseccionalidad fáctico-jurídica del problema y su abordaje, su acreditación en autos, el deber de arbitrar medidas de acción positiva que promuevan y garanticen la satisfacción de derechos en clave igualitaria respecto de estos sujetos, la obligación de contar con una asignación privilegiada y de intangibilidad de los recursos públicos que los garantice (arts. 5 inc. 4 y concs., Ley N° 26.061; 5, 6, 7, 14, 18 y concordantes de la Ley 13.298 y 4, 6, 7, 8 y concordantes de la Ley 10.592) y el deber en concreto de aportar y acreditar razones que demuestren la imposibilidad de la asunción económica ante la obligación de asignar (de forma prioritaria) recursos presupuestarios, demuestran la endeblez de las justificaciones de orden presupuestaria expuestas en el caso en concreto (arts. 1, 5, 14, 43, 75 inc. 22 y concs., Const. Nac.; 11, 20, 36 inc. 8 y concs., Const. Prov.).-

En el contexto de las circunstancias fáctico-probatorias, derechos y obligaciones jurídicas adoptadas y su valoración, la decisión que ha privilegiado resguardar y proteger la protección de la vida, desarrollo y autonomía del niño en condición de discapacidad resulta ajustada a la luz del escrutinio de la hermenéutica constitucional-convencional existente.-

VI. En mérito de los argumentos vertidos, estimo que corresponde rechazar el recurso de apelación deducido, confirmando la sentencia impugnada en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de la instancia a la vencida (arts. 1, 16, 17, 17 bis, 25 y concs., Ley N° 13928 y modificatorias; 163, 384 y concs. C.P.C.C.).-

Así lo voto.-

A la misma cuestión planteada, la Dra. Milanta adhiere a los fundamentos y solución propuesta por el Dr. Spacarotel, votando en idéntico sentido.-

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo: Discrepo con los votos precedentes.-

Parto de la base que la composición del litigio muestra elementos de discusión que la prueba valorada por el juez de la causa no elucida en favor del reclamo de demanda.-

En efecto, de la pericial de fojas 133/135 no surge de manera categórica la necesidad de cursar el tratamiento ofrecido fuera del país, pues refiere a éste como de “elección” dejando a salvo una crítica a las variables ofrecidas por el IOMA, pero que no abona con criterios científicos que demuestren lo insustituible de una terapia que la actora ya habría iniciado y procurado su cobertura por otros carriles, tal y como surge de su propia solicitud de demanda.-

Además, no escapa a mi valoración la exigencia de trámite de excepción para obtener la cobertura que ventila el caso, circunstancia esta no controvertida como requisito de la obra social y que supone un criterio de apreciación sobre el que el afiliado debe construir su embate de razonabilidad.-

Resiste a esa acreditación el perfil de una alternativa terapéutica fuera del control de la autoridad sanitaria nacional y así de toda prestación médica obligatoria en el país, que la coloca en un ámbito de inexigibilidad para sus sistemas de cobertura de salud que siempre tributan a protocolos autorizados.-

Ese conjunto de circunstancias ubica a la situación litigiosa en un escenario de debate que el amparo no resuelve, pues no acredita que la denegatoria de la obra social, que da cuenta de las salvedades expuestas, pueda considerarse irrazonable y menos aún en violación manifiesta al bloque de legalidad.-

Ello así es bastante para admitir el recurso de apelación del Fiscal de Estado, revocar la sentencia impugnada y desestimar la acción de amparo deducida, pues no se demuestra la presencia de una conducta en notorio quiebre de juridicidad, como lo exige la cláusula 20 inciso 2 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.-

Para el accesorio en materia de costas, la posibilidad cierta que frente al grave cuadro de salud del afiliado, los actores hayan abastecido la acción judicial en la convicción de su derecho a demandar, autoriza a distribuirlas en ambas instancias en el orden causado (conf. arts. 20 inc. 2 CPBA, 1, 2, 17, 25 y ccs. Ley 13.928, t. seg. ley 14.192, 68, 71, 274 y ccs. del CPCC) Voto por la negativa.-

Así me pronuncio.-

Así lo voto.-

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos de la mayoría expuestos en el Acuerdo que antecede, se rechaza el recurso de apelación deducido y se confirma la sentencia impugnada en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de la instancia a la vencida (arts. 1, 16, 17, 17 bis, 25 y concs., Ley N° 13928 y modificatorias; 163, 384 y concs. C.P.C.C.).-

Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51, decreto ley 8904/77.-

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.-

Fdo.: Gustavo Daniel Spacarotel - Gustavo Juan De Santis - Claudia A.M. Milanta

Fdo.: Mónica M. Dragonetti, Secretaria

REGISTRADO BAJO EL Nº 80 (S).- 

Fuente: elDial.com

Las prepagas no pueden cobrar adicionales por edad a sus afiliados

Un fallo judicial le prohibió a una firma que le cobre adicionales por edad a beneficiarios con más de 10 años de afiliados.     

La Cámara en lo Civil y Comercial federal prohibió a una empresa de medicina prepaga cobrar adicionales por edad a dos afiliados que tenían más de 10 años de antigüedad en la obra social, confirmaron hoy fuentes judiciales. Al confirmar una medida cautelar dictada en primera instancia la Sala II de la Cámara le ordenó a la empresa prestataria que se abstenga facturar con aumento la cuota del plan de salud que tienen contratados C.A.P. y N.R.C., quienes superaron los 65 años de edad cuando ya contaban con más de 10 años como afiliados.

Los demandantes, ambos discapacitados, reclamaron la medida cautelar para que no se les incrementara la cuota con el argumento de la franja etaria. Basaron su pedido en la ley 26.682 (Marco Regulatorio de la Medicina Prepaga), promulgada en mayo de 2011.

El artículo 12 de la ley establece que a “los usuarios mayores de 65 años que tengan una antigüedad mayor de 10 años” como afiliados a la empresa de medicina prepaga “no se les puede aplicar el aumento en razón de su edad”.

El tribunal de segunda instancia sostuvo que “fácil es concluir que la apelante debe abstenerse de cobrar adicional por edad, teniendo en cuenta que los actores en la fecha en que se promulgó la citada ley 26.682, tenían 67 y 65 años respectivamente, con una antigüedad de afiliación de 10 años”.

Para justificar el dictado de la medida cautelar los camaristas Ricardo Guarinoni, Graciela Medina y Alfredo Gusman tuvieron en cuenta la “incertidumbre” de P. y C. sobre la continuidad de los servicios médico-asistenciales contratados.

Fuente: Mirada Profesional

Provincia pone en marcha su plan para reducir la mortalidad materno-infantil

Desde el Ministerio de Salud bonaerense realizaron actividades en distintos distritos del plan llamado “Al fin en casa”, que busca bajar en los próximos años los índices de este flagelo.              

La ministra de Salud de la Provincia, Zulma Ortiz, se reunió en Vicente López con el intendente Jorge Macri, con quien conversó sobre las estrategias a implementar en forma conjunta lograr un descenso sostenido de la mortalidad materno-infantil. También coincidieron en la necesidad de trabajar en la digitalización de las historias clínicas para que pueda ser accesible a distintos especialistas y así mejorar la atención de los pacientes.

La titular de Salud informó al jefe comunal acerca de la implementación de un programa llamado “Al fin en casa”, a través del cual se establecerá un seguimiento domiciliario de los bebés nacidos prematuramente, que son quienes más riesgo tienen de morir en el transcurso del primer año de vida.

Además, la ministra explicó ante los secretarios de Salud y referentes de la región sanitaria V que, por decisión de la gobernadora María Eugenia Vidal, este año “se realizarán 38 obras en 24 hospitales, lo que les permitirá seguir funcionando ya que en la actualidad sufren graves problemas edilicios”. Detalló que esta iniciativa se lleva a cabo en el marco de un plan de salvataje que encaró el gobierno provincial para los hospitales bonaerenses junto con el incremento de un 117 % para el presupuesto que se destina a la adquisición de insumos hospitalarios.

Durante su visita al distrito, la titular de la cartera sanitaria también encabezó una jornada de trabajo en la que se avanzó en el armado de una red perinatal regional, que busca profundizar la articulación de los efectores de salud de la región V, que reúne a los municipios de la zona norte del conurbano bonaerense. Según los últimos datos estadísticos, en esa región mueren 583 chicos al año, de los cuales 177 fallecen antes de los 28 días.

Ortiz explicó que el 80 por ciento de la mortalidad infantil de la Provincia se concentra en cuatro regiones sanitarias: V, VI, VII y XII, situadas en el Conurbano bonaerense. Y aclaró que “la potencialidad de la región sanitaria V radica en el buen desarrollo de los servicios municipales, lo cual va a facilitar el trabajo en red con los efectores de la Provincia para reducir la mortalidad”, expresó Ortiz.

El encuentro –que se desarrolló en el Centro Universitario Municipal– reunió a las autoridades sanitarias provinciales, regionales y a los secretarios de Salud, directores y jefes de servicio de pediatría, maternidad y neonatología de los hospitales municipales y provinciales de toda la región V.

Allí, la ministra detalló las prioridades de la cartera sanitaria, entre ellas la prevención de las muertes neonatales (antes del mes de vida), y explicó que el 60% de la mortalidad infantil ocurre en los primeros 28 días de vida, la mayoría de las veces por prematurez, razón por la cual “estamos trabajando en toda la Provincia para generar redes de atención perinatal regionales, que permitan que cada bebé prematuro llegue en tiempo y forma al nivel adecuado de atención que necesita”.

En la región sanitaria V, los centros de salud de referencia para la derivación y atención de embarazadas y bebés recién nacidos de alto riesgo serán los hospitales Eva Perón de San Martín, Cordero de San Fernando (provinciales), el materno infantil de Tigre y las maternidades de San Isidro y Vicente López (municipales), por la alta complejidad de sus servicios de atención en estas especialidades médicas.

También hoy, durante la visita a Vicente López, la ministra Ortiz y el secretario de Salud local, Martín Darway, recorrieron la Unidad de Respuesta Inmediata (URI) “Dr. José Burman”, que cuenta con consultorios de ginecología, pediatría, odontología, rayos y mamografía, y que atiende más de 4.500 consultas por año. Allí, Darway explicó que “este centro combina atención primaria de la salud con la asistencia de las emergencias las 24 horas”.

Además de la ministra y el intendente Macri, participaron de las actividades los subsecretarios de Atención de las Personas, Evelina Chapman; Contralor del Conocimiento, Redes y Tecnologías Sanitarias, Elsa Andina; y Gestión y Administración de los Recursos, Pablo Atchabahian; los directores provinciales de Hospitales, Leonardo Busso; de Salud en el Ciclo de Vida, Flavia Raineri; de Salud Comunitaria, Entornos Saludables y No Violentos, Carmen Storani y el director de la región sanitaria V, Fernando Tejo, entre otras autoridades.

Fuente: Mirada Profesional

Mendoza: Suprema Corte de Justicia rechaza demanda por mala praxis contra médico y clínica

Partes: B. I. c/ Clinica J.J. Llaver y otros s/ ordinario

Rechazo de la demanda por mala praxis al no haberse acreditado el supuesto daño sufrido por la actora a raíz de la operación quirúrgica practicada por los codemandados.

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza 

Sala/Juzgado: Primera 

Fecha: 28-abr-2016

Sumario: 

1.-Debe revocarse la sentencia que hizo lugar a la demanda de mala praxis médica, pues no se ha acreditado la existencia de una lesión a la salud de la actora (a su función vocal) diferente a la que persistía en ella desde antes de la cuestionada cirugía; en consecuencia, lo no demostrado es el daño que pudo haber sufrido como consecuencia de la operación que estuvo destinada a extraer las formaciones nodulares, acerca de cuya extracción no aparecen reparos en el planteo de la demanda.

2.-Las consecuencias de la orfandad probatoria en punto a la existencia misma del daño no pueden ser endilgadas a la parte contraria bajo la excusa de inversión de la carga, máxime en casos en que una pericia médica podría haber cubierto las exigencias de demostración, creando la necesaria convicción en el juzgador, y tal pericia no fue ofrecida por la accionante y sí por la demandada, y fue la actora quien instó su caducidad en ejercicio de las facultades que el proceso le confiere.

3.-Si el daño no se demuestra, nada autoriza a invertir la carga y dar por sentado que la omisión de prueba recae en cabeza del profesional médico solamente porque es el que en mejores condiciones se encuentra para activar los mecanismos de demostración.

4.-El objeto sobre el que debe recaer el consentimiento informado está constituido por el tratamiento médico quirúrgico, ajustado a las leyes del arte de curar y los riesgos que le son inherentes, pero no comprende el resultado que es aleatorio, dada la incidencia en el mismo de factores exógenos y endógenos que pueden truncar el fin perseguido, dado el carácter de obligación de medios que reviste la del facultativo. 

Fallo:

En Mendoza, a veintiocho días del mes de abril del año dos mil dieciséis, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-03677006-0/1, caratulada: CLÍNICA J.J. LLAVER EN J° 50.881/47.059 "B. I. C/ CLÍNICA J.J. LLAVER Y OTS. P/ ORDINARIO S/ INC- CAS.

De conformidad con lo decretado a fs. 81 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO R. GÓMEZ; segundo: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE y tercero: DR. JORGE H. NANCLARES.

ANTECEDENTES:

A fs. 11/34 vta. la parte demandada, Dr. Jorge Aníbal Llaver, Dr. Germán Llaver y Clínica J.J. Llaver por intermedio de apoderado, promueven recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra la sentencia dictada a fs. 562/569 por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas de la Primera Circunscripción Judicial en los autos N° 50.881/47.059 "B. I. C/ CLÍNICA J.J. LLAVER Y OTS. P/ ORDINARIO".

A fs. 50/51 se rechaza formalmente el recurso de Casación y se admite el de Inconstitucionalidad, del cual se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta el traslado solicitando su rechazo a fs. 52/63 vta. de autos.

A fs. 73/75 obra dictamen del Procurador General quien por las razones que expone, aconseja el rechazo del recurso formalmente admitido.

A fs. 80 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 81 se deja constancia del orden de estudio de la causa.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMON GÓMEZ, DIJO:

I. EL PROCESO EN EL QUE SE INTERPONE EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.1. En diciembre de 2005 la Srta. I. Barrozo inició demanda por daños y perjuicios derivada de mala praxis médica contra los Dr. Jorge Aníbal Llaver, Dr. Germán Llaver y Clínica J.J. Llaver, por la suma total de $230.000 con más intereses y costas, por la negligente atención médica recibida en la entidad demandada por parte de los mencionado galenos a consecuencia del acto quirúrgico que le practicaron el día 30-12-03.

-Comenzó su relato diciendo que a los 22 años obtuvo su título de Profesora en Tercer Ciclo en Ciencias Políticas para el EGB y Polimodal, para el cual se había preparado durante 4 años. En el examen médico exigido como previo por la D.G.E. para ejercer su profesión, se le diagnosticó HIATUS LONGITUDINAL, siendo su tratamiento los ejercicios foniátricos. En dicha oportunidad la Lic. Alejandra Humberto, le dijo que probablemente no le darían certificado de aptitud física hasta tanto el hiatus no cerrara, lo que así le informó la Regional de Zona Este el 17-04-03. Inició en consecuencia tratamiento con esa profesional y consultó con el Dr. Jorge Llaver, médico otorrinolaringólogo por consejo de la misma.

- El Dr. Llaver le diagnosticó hiatus longitudinal, y nódulos de la cuerda vocal 1/3 medio, indicándole tratamiento fonoaudiológico para el hiatus. Luego del tratamiento y más recuperada retornó a nueva consulta, ocasión en que el médico le extendió el siguiente certificado médico: "laringoscopía indirecta cuerdas vocales con buena movilidad, no hay edema en bordes libres, hiatus fisiológico en 1/3 anterior". Expuso que su buen estado le permitió realizar un reemplazo sin problemas hasta noviembre de 2003.

-En octubre de 2003 concurrió a Clínica Godoy Cruz para hacer interconsulta de los nódulos diagnosticados. La Dra. Estela Cremblin, especialista que la atendió, no vio ningún nódulo pero sí el hiatus longitudinal, para el cual le indicó tratamiento fonoaudiológico. No obstante, el Dr.Llaver reiteró su diagnóstico al practicar una nueva lingoscopía indirecta, y sugirió efectuar cirugía de nódulos, explicándole a su madre que era una cirugía de mucho cuidado porque de lo contrario se podía hacer mucho daño, pero que él la había practicado con buenos resultados. La alentó a someterse a la misma, y le aseguró una recuperación rápida.

-La Lic. Humberto también le aconsejó la operación, razón por la cual concretó fecha y fue intervenida quirúrgicamente por los dos demandados el día 30-12-03. Una hora después de la operación, el Dr. Jorge Llaver la hizo hablar para que las cuerdas no perdieran tonicidad. El 5 de enero en el control le constató costras en las cuerdas, le recetó Butocort Aerosol para desinflamar y ayudar a cicatrizar, y le dijo que las cuerdas estaban sanas. A los pocos días volvió aunque sin voz, e inició tratamiento fonoaudiológico con la Lic. Humberto, quien luego de algunas sesiones le dijo que había concluido con el Dr. Llaver en que ya no iba a recuperar la voz y por ende no iba a poder ejercer la docencia, de manera que solamente realizarían tratamiento por 6 meses para mantener la poca voz que le quedaba.

-Volvió a consultar al Dr. Llaver luego de esta noticia, quien la revisó y le dijo que tenía edemas en las cuerdas vocales, aritenoiditis y que no había recuperado la voz porque las cuerdas no estaban cicatrizadas, aunque el hiatus había cerrado. Confirmó lo que le dijo la Licenciada en cuanto a que la disfonía iba a estar siempre y no podría ejercer la docencia.

-Como consecuencia de ello consultó a un nuevo profesional, el Dr. Stipech, quien le dijo que el hiatus se arreglaba con un buen tratamiento y le sugirió cambiar de fonoaudiólogo. Acudió a la Lic. Poli Oltropolsky y luego a la Lic.Ana Gloria Ortega, especialista en voz.

-Concluyó el relato sosteniendo que su dolencia originaria de hiatus longitudinal se curaba con un buen tratamiento fonoaudiológico, y que después de la cirugía le había quedado un cuadro compatible con rigidez mucosa cordal, vibración irregular, no simétrica de ambas cuerdas, produciéndole dificultad fonatoria que no remitiría, siendo los ejercicios foniátricos solo de mantenimiento, no una solución defintiva.

-Demandó $130.000 por daño material y $100.000 por daño moral. Como prueba acompañó instrumental referida a su currículum vitae; los informes proporcionados por el Dr. Llaver, la Lic. Ortega, el laboratorio de anatomía patológica; certificado emitido por el Dr. Stipech y rinofibrolaringoscopía de fecha 21-04-04 solicitada por ese profesional.

2. Contestaron los demandados. Negaron los hechos relatados y expusieron que las cosas acontecieron de la siguiente manera:

-La Srta. Barrozo los consultó por primera vez a los 14 años (1995) por anginas a repetición y disfonía, encontrándose como signos amigdalitis crónica hipertrófica y halitosis, por lo que se le efectuó laringoscopía indirecta por el trastorno de voz, observándose un proceso inflamatorio en ambas cuerdas vocales con edema (inflamación) de los bordes libres, y enrojecimiento en la unión del tercio anterior con el medio (estadío prenodular). Se le sugirió tratamiento foniátrico y psicológico, debido a la sospecha de una patología de carácter familiar, ya que su padre y un tío también eran sus pacientes y a que la neurosis es una de las principales causas no orgánicas de las disfonías, y habían detectado a la actora muy ansiosa.

-Perdieron contacto con la paciente hasta que en abril de 2003 los consultó por disfonía, refiriendo haber sido rechazada en un examen preocupacional en el que le habían diagnosticado Hiatus Longitudinal.Se le realizó examen físico que incluyó laringoscopía indirecta donde se observó: hiporreflexia faríngea, pequeñas formaciones blanco-nacaradas (nódulos) en la unión del tercio anterior con el tercio medio, aritenoiditis, moniliasis lingual. Se le indicó continuar con el ya iniciado tratamiento fonoaudiológico y se le recetó nistatina (antimicótico).

-En mayo de 2003 se detectó mejoría de la moniliasis (micosis) y de la aritenoiditis, pero persistencia de la disfonía y nódulos. Además presentaba rinitis que se trató con Budesonide en aerosol. Se atribuyó importancia a la ansiedad, angustia que presentaba la paciente en relación con la génesis de la disfonía. En noviembre se practicó nueva laringoscopía indirecta donde se observó persistencia de los nódulos y del hiatus longitudinal con leve mejoría de la voz. Dado el escaso beneficio de los tratamientos, se recomendó operar los nódulos, considerando su utilidad para descartar una patología maligna subyacente, y se alentó a continuar con los ejercicios foniátricos y a iniciar tratamiento psicológico.

-Días previos a la operación, se volvió a constatar el mismo cuadro y por ende se procedió a operar, aclarando que conforme se explicó a la paciente y a su madre, no se le garantizó que habría un cambio en la voz, pero que la operación sí permitiría descartar mediante biopsia una patología maligna (cáncer). También en esa oportunidad le manifestaron la necesidad de continuar luego de la cirugía con tratamiento foniátrico y psicológico para disminuir los factores que llevaron a producir la afección que padecía.

-Fue operada el 30-12-03 previa autorización de la obra social -que efectuó las correspondientes auditorías donde se constató la necesidad de la cirugía-, analítica y electrocardiograma normales. Se solicitó el consentimiento informado para la práctica luego de explicarle en forma pormenorizada el alcance del acto quirúrgico a la actora y su madre, firmando ambas.

-La cirugía se desenvolvió sin problemas como también el post-operatorio inmediato.Se le dio el alta institucional y se la citó para controles, constatándose el 2 de enero lechos operatorios con fibrina (evolución normal) dificultad acentuada para fonar discordante con la visión laringoscópica y con el buen cierre glótico puesto en evidencia al toser. El 5 de enero en nuevo control se examinó buena evolución de la zona operada, ligera inflamación (edema) del borde libre de las mismas, y pequeñas costras en la zona de extirpación. Se medicó con antiinflamatorio en aerosol (Budecort) y se citó a nuevo control. El 14 de enero se constató edema en los bordes libres y aritenoiditis, siguiéndose con antibióticos y an4tiinflamatorios, recomendándose además reposo de la voz. El 22 de enero se advirtió con la visión laringoscópica buena evolución y se aconsejó continuar tratamiento foniátrico e iniciar psicológico (nunca cumplido por la actora). En febrero presentó mejoría de la voz, disminución del edema de los bordes libres de las cuerdas vocales, pero persistía la inflamación de los aritenoides. Se advirtió tos seca y buena oclusión gótica, indicándosele Sinaler B. El 11 de febrero se recibió el informe de anatomía patológica que descartó que los nódulos fueran malignos.

-La paciente no volvió a consulta pese a que no se le había dado el alta definitiva por parte de los médicos ni de la fonoaudióloga, conducta encuadrable en el art. 1111C.C. y que rompía el nexo de causalidad adecuado, hecho que además se erigía en eximente de la responsabilidad atribuida. Alegaron que no habían obrado de manera negligente ni imprudente, ya que la operación se realizó en un todo de acuerdo a su ciencia, y no existía relación de causalidad entre su actuación y el supuesto daño que decía haber sufrido la accionante. Afirmaron que la aseveración de la Lic.Ortega sobre que el proceso cicatrizal era elemento determinante de la supuesta lesión no era objetiva y constituía una falta total de criterio y de ética profesional; desconocía los hechos en su esencia y ostentaba contradicciones.

3. Las pruebas rendidas que aquí interesan fueron las siguientes:

a) Historia clínica, consentimiento informado y protocolo quirúrgico pertenecientes a la actora acompañada por los demandados.

b) Certificados e informes médicos varios acompañados por la actora:

-de la Dra. Crembil (otorrinolaringólogo) del 4-6-03y del 1-10-03, ambos: "Solicito tratamiento foniátrico. Disfonía de esfuerzo. Hiatus longitudinal de c.v."

-de la Lic. Ana Gloria Ortega del 11-08-04: "La Sra. I. Barrozo presenta un cuadro laríngeo consecuencia de cirugía de nódulos de c.v. con formación de zona cicatrizal que no produce onda mucosa. Este hecho determina la calidad tímbrica de la voz. Los ejercicios fonoaudiológicos (24 sesiones) han producido una notable recuperación del cierre cordal y de la voz. Debería prestarse atención al cierre cordal y no a la calidad tímbrica de la voz para el ejercicio docente. Esto es debido a que la calidad tímbrica es secuela de la cirugía."

-del Dr. Mario Stipech: rinofibrolaringoscopía de fecha 2-4-04: "cuerdas vocales: bordes libres de buena motilidad al fonar presentan un marcado hiatus longitudinal, los bordes cordales se tornan irregulares y hay avance de bandas. Certificado del 11-08-04: "certifico que la Sra. Barrozo presenta un cuadro disfónico, por un hiatus laríngeo fue operada de nódulos cordales por lo que debe continuar en tratamiento foniátrico para mejorar el cierre cordal."

-informe de anatomía patológica del 16-01-04: "Los fragmentos remitidos están revestidos parcialmente por epitelio escamoso o de tipo respiratorio, los que no muestran atipias ni cambios displásicos. En el corion se destacan nódulos fibrosos consectores edematosos y otros hialinizados. En uno de los fragmentos se encuentran algunas glándulas mucosas normales. Diagnóstico:hallazgos compatibles con nódulos laríngeos."

-informe de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, Hospital de Clínicas "José de San Martín". El mismo refiere que según consta en sus registros la actora fue atendida en su Servicio en junio de 2006; que conforme la HI de su Servicio fue atendida por disfonía con mal cierre glótico y pérdida de sustancia en cuerda vocal izquierda; que conforme dicha HI se le efectuó estroboscopía donde se observó onda de cuerda vocal izquierda pobre con mal cierre glótico; que surge del interrogatorio que fue operada de nódulos en cuerdas vocales en el 2003 en Mendoza, sin que tuviesen documentación adjuntada que lo certificase, ni constaba en la HI de su servicio los estudios que se le hubiesen realizado en Mendoza; que es posible que el estado de las cuerdas vocales al ingreso haya sido como consecuencia de la cirugía; que en su servicio se le inyectó grasa autóloga por microcirugía laríngea presentando buena tolerancia y buena respuesta al tratamiento; que presentó hiatus longitudinal previo al tratamiento efectuado en su servicio, y según informe estroboscópico posterior realizado en setiembre de 2006, logró compensarlo; que no existe documentación que avale que haya realizado tratamientos foniátricos sin resultados satisfactorios con anterioridad como refirió la paciente, ni laboratorios de voz anteriores o posteriores al tratamiento efectuado en ese servicio, ni tampoco hay constancia de que haya concurrido a controles posteriores al tratamiento al que se sometió en su servicio.

c) expediente administrativo iniciado ante el Consejo Deontológico Médico de Mendoza, a partir de la solicitud de informe de los demandados al Consejo sobre el certificado emitido por la Lic. Ana Gloria Ortega y que fuera acompañado como prueba por la actora.El Honorable Consejo, luego de evaluar las pruebas y el descargo presentado por la licenciada, concluyó en que su informes se había basado en pruebas objetivas (electroglotografía y laboratorio de voz), y que en lugar de haber aseverado que la falta de onda mucosa era consecuencia de una cirugía de nódulos de cuerdas vocales con formación de zona cicatrizal, debió haberlo consignado, si deseaba hacerlo, como "etiología presuntiva"; y que de ningún modo podía establecerse que el informe confidencial emitido por la Dra. Ortega al Dr. Buongiorno escondiera interés puramente económico como aseveraron los denunciantes.

Los demandados también ofrecieron pericia médica a cargo de especialista en otorrinolaringología que caducó por aplicación del apercibimiento dispuesto por el art. 179 del C.P.C., lo que también aconteció con informe fonoaudiológico solicitado a la Lic. Humberto, y con cuatro declaraciones testimoniales, entre ellas la de esa profesional.

4. La Juez de primera instancia rechazó la demanda por considerar que no se había acreditado la mala praxis ni la relación de causalidad entre la operación y el daño reclamado. Apeló la actora y la Cámara revocó la sentencia, con los siguientes argumentos:

-La juez de primera instancia consideró que la no producción de la prueba pericial no podía jugar en contra de los médicos, ya que la actora no la ofreció pese a que era quien en principio tenía la carga de hacerlo, y no existía motivo de reproche para llevarla a tener por configurada la culpa subjetiva contemplada en el art. 512 C.C.En el caso, los principios sobre carga probatoria no fueron correctamente aplicados, ya que los demandados no probaron ni fundamentaron la necesidad de llegar al acto quirúrgico, ni el grado de probabilidades que existía de que la actora empeorara, o en todo caso, de que su estado actual no fuera consecuencia directa de la operación.

-Los demandados afirmaron que la operación era necesaria y que se le explicó a la paciente y su madre que si bien no garantizaría un cambio en la voz, sí le permitiría descartar una patología maligna, pero no fundaron debidamente por qué sospechaban la malignidad de los nódulos, dándolo por cierto sólo por su opinión.

-El certificado de fs. 17 (de la Lic. Ortega) claramente atribuye el estado de la actora a la cirugía, por lo que más aún les incumbía probar que tanto la necesidad de la cirugía como también la práctica de ésta había sido correcta.

- El tribunal de ética profesional arribó sin contradicción al diagnóstico de la Fonoaudióloga Ortega, aclarando que debió haber consignado que el estado de la actora era consecuencia de la cirugía como etiología presuntiva, en tanto el informe de la Facultad de Medicina de Buenos Aires también consideró a la cirugía como la posible causa del estado de las cuerdas vocales de la actora.Sin embargo, los demandados nunca intentaron explicación aceptable respecto de las cicatrices que quedarían en la zona de cirugía y que provocan el actual estado de la actora, y si además entendieron que eran una consecuencia necesaria del acto quirúrgico, debieron así informarlo acabadamente, dejando debida constancia de ello recabando consecuentemente su eventual consentimiento.

-Todos estos elementos no ayudan a disipar las dudas existentes en torno a la alegada mala praxis de los profesionales, y no pueden inclinar la balanza en contra de la parte reclamante, en tanto fueron aquellos quienes aconsejaron y llevaron a cabo la cirugía que, en definitiva, dejó en peores condiciones a la paciente.

-Los demandados omitieron probar debidamente que el estado actual de la actora no es la consecuencia de su accionar, en un análisis de relación causal adecuada, donde la cuestión a resolver consiste en determinar si la ocurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o bien estaba fuera de ese posible cálculo. Tampoco se hicieron cargo de probar que en su actividad médica actuaron con la diligencia que exigía la naturaleza de la obligación, de acuerdo a las circunstancias de la paciente. Esta conclusión se hace extensiva a "Clínica J.J. Llaver" en tanto ha quedado probado que la misma no deja de ser una sociedad de hecho conformada por los codemandados y habilitada especialmente como establecimiento prestador de salud.

-Con relación a los daños, resulta prácticamente imposible establecer cuál habría sido el grado de probabilidades de curación si no se hubiera practicado la operación, o si no hubiesen quedado secuelas (cicatrices). Del informe de la Facultad de Medicina de la UBA surge que con el tratamiento foniátrico había logrado una mejoría suficiente como para desempeñar su profesión, lo que evidentemente se truncó luego de la cirugía, siendo los demandad os responsables de la pérdida de chance de una recuperación bien más rápida o bien más completa.En consecuencia, de conformidad a lo dispuesto por el art. 90 inc. 7) del C.P.C. corresponde establecer como justa indemnización la suma de $80.000 por daño material y de $70.000 por daño moral, calculadas a la fecha de la sentencia, con más intereses.

5. Contra esta sentencia acude ante esta sede la parte demandada. II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE:

Erige sus agravios a partir de la arbitrariedad de la sentencia, la cual se aparta de las pruebas producidas violando el principio de congruencia, incurriendo en grave exceso ritual, e involucrando en forma expresa en el proceso su garantía constitucional de defensa en juicio. Sostienen específicamente que:

-No ha tenido en cuenta la Cámara la historia clínica acompañada, la cual está completa y no contiene alteraciones. En ella están acreditadas todas las comprobaciones realizadas en el examen médico, como también todas las efectuadas en el curso de la evolución de los tratamientos instituidos a la paciente. De sus constancias surge que el acto médico fue realizado con prudencia y prevención, cumpliendo con los parámetros de la diligencia debida.

- Del protocolo quirúrgico y del informe de anatomía patológica resulta que la operación era necesaria, y que el acto médico informado a la paciente y a su madre fue para descartar una patología maligna. No hubo error de diagnóstico ni impericia en el acto quirúrgico. La doctrina ha dicho que no hay conducta reprochable aún cuando el resultado del tratamiento puede llegar a no ser el buscado, dado el álea que existe en la actividad médica, siempre y cuando el profesional actúe con la debida diligencia, lo que surge de las pruebas omitidas.

- Ni la culpa ni la relación de causalidad entre el daño y el obrar culposo atribuido están acreditadas.La sentencia no puede afirmar que dejó en peores condiciones a la paciente por el acto quirúrgico cuando frente a un hecho de tal gravedad como es el nódulo y la disfonía crónica se atendió a la actora con diligencia y prudencia, buscando comprobar si era maligno o benigno y mejorar su disfonía.

-Prescinde del principio de discrecionalidad científica, conforme al cual el profesional goza de libertad para elegir, de acuerdo a sus conocimientos específicos, entre diversos caminos alternativos científicamente posibles e iguales para actuar sobre determinada patología previamente diagnosticada. La obligación de su parte no era de resultado y no se ha demostrado que incurrieran en mala praxis.

- Razona a partir de indicios olvidando los antecedentes tales como la historia clínica y los estudios del expediente administrativo traído como prueba. En otras palabras, tomó indicios que no son graves, precisos ni concordantes para tener por configurada la culpa de los galenos. No está configurada en el caso la antijuridicidad ni el nexo causal.

-Por principio de eventualidad procesal impugnan y rechazan los rubros condenados y su cuantía, ya que no hay pruebas fehacientes producidas que acrediten su procedencia. La cuantificación de los daños es abultada y se apoya solamente en la voluntad de la Cámara. La reparación de chances no importa vulnerar el principio de certeza del daño. Su acreditación, y la subsistencia de las secuelas exigían de la prueba pericial que la actora no rindió, quien tampoco aportó prueba alguna para la acreditación del alegado daño moral.

III.LA CUESTIÓN A RESOLVER:

El tema a resolver en la presente instancia consiste pues, en determinar si la sentencia de Cámara que hizo lugar a la demanda por entender que los médicos demandados actuaron con mala praxis, incurrió en el vicio de arbitrariedad para arribar a esa conclusión.

a)La arbitrariedad como fundamento del recurso extraordinario de inconstitucionalidad:

Tiene dicho este Tribunal que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.).

Por estas reglas básicas, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente.En otros términos, su procedencia formal exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

b) La aplicación de estos principios al sublite:

En primer lugar, es menester precisar los hechos que no se encuentran discutidos en autos:

-antes de la operación de nódulos la actora fue diagnosticada con "hiatus longitudinal";

-antes de la operación la actora había realizado tratamientos foniátricos para su remisión sin resultado exitoso definitivo;

-los médicos demandados en su examen realizado en abril de 2003 observaron hiporreflexia faríngea, pequeñas formaciones blanco-nacaradas (nódulos) en la unión del tercio anterior con el tercio medio aritenoiditis y monoiliasis lingual, y en posteriores exámenes ratificaron el diagnóstico de hiatus y nódulos;

-no hubo error de diagnóstico ya que los nódulos existían conforme informe anátomo patológico, resultando del mismo su carácter benigno;

-con posterioridad a la operación persiste en la actora el diagnóstico de "hiatus".

- la dificultad de la actora para expresarse vocalmente (afonía) reconocía una larga evolución, anterior a la cirugía practicada por los médicos demandados. Había sido objeto de consultas y motivó la denegación de un certificado de aptitud para el ejercicio de la docencia por parte del equipo profesional que verificaba las condiciones de salud de los aspirantes al ingreso a la docencia.

Los hechos controvertidos que interesan especialmente para resolver el recurso, son los siguientes: a) si la dolencia de la actora se vió incrementada; b) en su caso, si lo fue como consecuencia de la intervención quirúrgica a que fue sometida; c) si hubo mala praxis.En ese aspecto de controversia se presenta el problema del "hiatus" que persiste, en tanto ello podría obedecer a la hipótesis que explicita la demanda (culpa médica). Recuerdo que la actora sustentó su demanda en la impericia con que los galenos actuaron en la intervención quirúrgica a que fue sometida, a partir del informe expedido por la Lic. Ana Gloria Ortega y del proporcionado por la Facultad de Medicina de la UBA.

Ambos señalan como posible el hecho de que la operación haya sido la causa de la disfonía persistente en la demandante. El informe de la licenciada, fue realizado en el marco de una interconsulta con otro profesional, y conforme el expediente administrativo tramitado ante el Consejo Deontológico de Medicina de Mendoza, en el mismo debió consignarse que, evaluando la génesis de la rigidez mucosa cordal detectada en la Srta. Barrozo, debió consignar que la microcirugía de laringe era solamente una "etiología presuntiva". El informe de la UBA por su parte, también señala como posible causa de la disfonía a la cirugía, y haciendo la aclaración de que nunca tuvieron a la vista los antecedentes de la paciente anteriores a su atención y consulta en su servicio.

En los términos en que la litis quedó constituida, es preciso tener en consideración que la solución del caso debe hallarse en las reglas del Código de Vélez, con sus reformas (especialmente la de la Ley 17711) por aplicación de los principios de derecho transitorio que emergen, al amparo de la normativa constitucional, del art. 7 del C.C. y C. vigente. Ello, por cuanto el alegado daño, a estar al relato de la demandante, se habría consolidado bajo la vigencia del código derogado, por lo que no se vislumbran consecuencias pendientes que puedan ser atrapadas por la nueva normativa (conf. Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, Rubinzal Culzoni, 2015, pág.100).

Recuerdo que dentro de ese sistema jurídico sustancial, tal como acaece en el código vigente, para toda atribución de responsabilidad debe necesariamente existir como presupuesto primero de la misma el "daño", respecto del cual deberá a su vez mediar una relación causal que lo vincule con la conducta del sujeto (factor de atribución subjetivo) generadora del primero (o con el riesgo en caso de factor de atribución objetivo), sin cuyo acaecimiento deviene insostenible cualquier pretensión resarcitoria, trátese del ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual (art. 1109 y siguientes del C.C.)

En el juicio venido a esta instancia por vía del recurso extraordinario de inconstitucionalidad, lo que no se ha acreditado por medio probatorio suficiente para establecer un mínimo de certeza mediante la aplicación de la regla de sana crítica, es la existencia de una lesión a la salud de la actora (a su función vocal) diferente a la que persistía en ella desde antes de la cuestionada cirugía. En consecuencia, lo no demostrado es el daño que pudo haber sufrido como consecuencia de la operación que estuvo destinada a extraer las formaciones nodulares acerca de cuya extracción no aparecen reparos en el planteo de la demanda.

La prueba rendida, en todo caso, indicaría que la operación pudo causar la lesión, pero esa causación imputada se enfrenta con una relación causal independiente, extraña y anterior consistente en la dolencia de la actora que provocaba su disfunción vocal, de donde la probabilidad causal que la prueba indica deja de sostenerse por detracción de la condición a que se halla sujeta que es, justamente, la no aparición de otra causa anterior.Ahora bien, lo que esta Corte debe resolver en el control de constitucionalidad que le corresponde, es si la sentencia en recurso, que ante la orfandad probatoria descripta se inclina por invertir la carga de la prueba y, como consecuencia de esa inversión de la carga que hace reposar en los profesionales que practicaron la cirugía, tiene por demostrada la causalidad en el acto quirúrgico e imputa culpa a los profesionales, se sostiene como acto sentencial fundado.

Entiendo que la sentencia se ha apartado de la prueba rendida y ha ponderado incorrectamente las cargas probatorias que establece la ley procesal, endilgando responsabilidad por un daño causalmente no comprobado. Del modo en que se ha resuelto puede afirmarse que la sentencia se funda sólo en la voluntad judicial, por lo que el recurso debe ser acogido.

Si el daño es el hecho constitutivo a partir del que se deriva una responsabilidad, va de suyo que el Juez debe hacer reposar la carga de probarlo en quien lo invoca como base de su pretensión (art. 179 del C.P.C.). Las consecuencias de la orfandad probatoria en punto a la existencia misma del daño no pueden ser endilgadas a la parte contraria bajo la excusa de inversión de la carga, máxime en casos como el de autos en que una pericia médica podría haber cubierto las exigencias de demostración creando la necesaria convicción en el juzgador, y tal pericia no fue ofrecida por la accionante y si por la demandada y fue la actora quien instó su caducidad en ejercicio de las facultades que el proceso le confiere.

La inversión de la carga probatoria no se erige como un paradigma procesal alternativo al modo de los procedimientos inquisitivos ni fija presunciones de culpa.Actúa en supuestos de dificultad probatoria como regla dinámica a partir de las demostraciones cumplidas por la parte a cuyo cargo se halla probar - la que debe sostener el hecho constitutivo, en el caso el daño - y por ello su lógica incidencia en la cuestión de la comprobación de la "no culpa médica" frente al resultado lesivo.

Pero si el daño no se demuestra, nada autoriza a invertir la carga y dar por sentado que la omisión de prueba recae en cabeza del profesional médico solamente porque es el que en mejores condiciones se encuentra para activar los mecanismos de demostración.

Recuerdo las sabias consideraciones del Maestro Carnelutti en punto a las razones de la distribución de la carga probatoria: "...desde un punto de vista teleológico, teniendo en cuenta la finalidad del proceso, es evidente que el criterio ha de escogerse, no ya con referencia a su idoneidad para distinguir las partes respecto del hecho, sino también con referencia a la conveniencia de estimular a la prueba a aquella de ellas que más probablemente esté en condiciones de aportarla, y, por tanto, a base de una regla de experiencia que establezca cuál de las partes esté en mejores condiciones a ese efecto. Sólo así la carga de la prueba constituye un instrumento para alcanzar la finalidad del proceso, que no es la simple composición, sino la composición justa del litigio: por ello reacciona sobre la parte que pueda aportar una contribución más útil a la convicción del juez; y por ello, cuando dicha convicción haya de formarse en defecto de prueba, es decir, cuando el juez haya de desatender una afirmación sólo porque la parte no la ha probado, ofrece la probabilidad máxima de la coincidencia de dicha convicción con la realidad" (Sistema de Derecho Procesal Civil, ed UTHEA Argentina, traducido por Alcalá Zamora y Sentis Melendo, Tomo II, pág. 95/96).

La regla del art. 1734 del C.C. y C. y su excepción (art.1735) en modo alguno contradice el razonamiento que he expuesto respecto del deber de probar, en tanto se permite al Juez la aplicación al caso de la sistemática probatoria de las cargas dinámicas, en tanto se haya acreditado el daño como hecho constitutivo, que es, justamente, lo que no se encuentra probado en el caso que se examina.

Para arribar a esta conclusión, partiré de analizar las pruebas rendidas por los demandados a efectos de rebatir la alegada mala praxis. Surge del principal que además del expediente administrativo, rindieron la historia clínica de la Srta. Barrozo, el protocolo quirúrgico y el consentimiento informado, instrumental no impugnada por las partes y que carece de alteraciones o supresiones.

Como ya se ha expuesto en otros precedentes de este Tribunal (LS411-119), la historia clínica, conforme el concepto plasmado en el punto 8 de la Carta de Derechos y Deberes de los pacientes, del Plan de Humanización de Hospitales del Insalud (España), es "la información realizada por escrito de todo el proceso médico del paciente, incluyendo las pruebas realizadas en el mismo." (VÁZQUEZ FERREYRA, ROBERTO; Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina; Hammurabi, Bs. As. 1992, p. 223). Esta conceptualización pone de manifiesto la importancia que posee no sólo para el profano, sino también para cualquier otro profesional que por algún motivo deba eventualmente intervenir en la relación médico-paciente (LS434-157; 421-245).

En la especie, la historia clínica incorporada al principal detalla los antecedentes de la accionante, y el examen y tratamiento suministrados por los galenos. Tanto de ella como del protocolo quirúrgico y del informe de anatomía patológica surge que la actora desde su adolescencia presentaba un cuadro de disfonía, y que tanto éste como el diagnóstico de nódulos era el correcto.También que la operación se realizó normalmente y sin complicaciones, y que la paciente concurrió a tres controles posteriores luego de lo cual no constan otros exámenes ni el alta médica definitiva, aunque en el último control está prescripta la continuación de tratamiento fonoaudiológico y psicológico por indicación de los profesionales.

A estas pruebas debe agregarse la contestación efectuada por la Lic. Ana Ortega en el expediente administrativo ya referenciado, donde la profesional destaca que la rigidez mucosa cordal detectada en la Srta. Barrozo es una consecuencia frecuente de la operación que se le practicó y que ello no importa mala praxis (fs. 139).

El análisis armónico de las instrumentales detalladas, evidencian la ausencia de impericia o negligencia de los galenos tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento, y en la intervención quirúrgica efectuada en la Srta. Barrozo.

No soslayo con esta conclusión, el hincapié que la Cámara efectúa sobre el consentimiento de la paciente, al entender que fue dado sin haber sido debidamente informada sobre los riesgos de la operación. Si bien es cierto que en el caso el mismo está preimpreso y no contiene detallados los riesgos propios de la operación para la cual se prestó, también es cierto que de acuerdo a lo ya analizado, la rigidez mucosa cordal es una consecuencia frecuente de ese tipo de cirugía y no involucra mala praxis, y, más importante aún, la actora al momento de demandar, no achacó la culpa de los galenos al incumplimiento en su deber de información. Por otro lado, de la historia clínica se desprende que la operación tenía por objeto solucionar la disfonía y extirpar los nódulos, y que al menos cumplió este último objetivo.Por consiguiente, no atribuirse la supuesta negligencia de los facultativos por una posible deficiente información al paciente, cuando el resultado de la operación fue exitoso dado que se le extirparon los nódulos y se descartó que fueran cancerígenos, y en cuanto a la disfonía, no se produjo prueba concreta de que la operación haya sido su causa adecuada.

La Cámara confunde los términos del consentimiento informado y la diligencia en la realización de la cirugía, con el resultado de la misma, olvidando que "El objeto sobre el que debe recaer el consentimiento informado, está constituído por el tratamiento médico quirúrgico, ajustado a las leyes del arte de curar y los riesgos que le son inherentes, pero no comprende el resultado que es aleatorio, dada la incidencia en el mismo de factores exógenos y endógenos que pueden truncar el fin perseguido, dado el carácter de obligación de medios que reviste la del facultativo". (Expte.: 96871 - TRIUNFO COOP. DE SEGUROS LTDA. EN J 111.885/31.707 VALLES LIDIA C/ CERUTTI ROSANA Y OTS. P/ D. Y P. S/ INC.Fecha: 05/10/2010 LS418-110).

Tampoco comparto el razonamiento de la Cámara en cuanto a que los quejosos no demostraron la necesariedad de la operación, desde el mismo momento en que ésta era uno de los medios terapéuticos posibles para la solución de la disfonía de la actora (otro sería tratamiento fonoaudiológico como alega ella misma en su demanda), además de su finalidad preventiva. Sobre este tema, es pertinente traer a colación la profusa jurisprudencia que existe y que esta Sala comparte (v.gr. "Palluchini" LS 402-202, "Mangiafico", LS357-221, más recientemente "López", del 03-11-15 entre otros, además de los ya citados) en torno la responsabilidad civil médica y la elección del tratamiento suministrado a la víctima.En esa línea de pensamiento, existe consenso general en que la culpa subjetiva que exige el caso no queda configurada por el simple hecho de elección de un tratamiento o práctica elegida de entre varias posibles de acuerdo a la ciencia médica (v.gr. "en el campo de la actividad médica rige el principio de discrecionalidad, que se manifiesta en la libertad del facultativo para adaptar los sistemas terapéuticos a las circunstancias que cada cuadro clínico exhiba" CNCiv. Sala A, 25-04-00 "Chapar de Becerra, María c/ Instituto Nac. De Servicios sociales para Jubilados y Pensionados"; "como todo tratamiento médico acarrea consigo un margen de imprevisibilidad o álea, no obstante se tomen todas las providencias del caso, por circunstancias diversas -conocidas o no-, el resultado perseguido por la actuación médica pu ede frustrarse total o parcialmente de modo no siempre reprochable al facultativo" CNFed. CC Sala III, 20-07-01 "Salguero, Carmen c/ Obra Social del Personal del Papel"). Cabe recordar que "La culpa médica debe apreciarse siempre en concreto. Para ello deberá preguntarse el juzgador qué es lo que habría hecho un médico prudente colocado en iguales condiciones externas a las que encontró el autor del hecho dañoso, debiendo tener en cuenta el estándar objetivo, correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico ajustado sobre las bases de los arts. 512,902 y 909 del C.Civ." (autos n°104.331,"Araya"; 11-10-12).

Aún cuando en el sublite no se haya producido experticia, puede afirmarse que si la cirugía practicada era uno de los caminos posibles para solucionar la disfonía y una práctica necesaria para descartar la patología maligna, no existió error de diagnóstico ni actuación imperita.Por consiguiente, la mala praxis como hecho generador del daño reclamado no se encuentra probado, apreciación que alcanza a la relación de causalidad adecuada, pues al no existir impericia, la operación puede ser condición, pero no causa jurídicamente adecuada para la producción del daño.

Como es sabido, nuestro derecho recepta la teoría de la causa adecuada para determinar jurídicamente cuál es la causa del daño reclamado, a efectos de establecer los parámetros de la obligación de responder. Incluso así está ahora receptado expresamente por el CCivil y Comercial de la Nación (art.1726). El nexo causal es el elemento que vincula el daño directamente con el hecho e indirectamente con el factor de imputabilidad subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso, el riesgo, se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa. (Figliano, Juan Pablo vs. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s. Daños y perjuicios /// Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala H; 17-may-2010; Rubinzal Online; RC J 13512/10).

En materia de responsabilidad civil médica, el factor de atribución es subjetivo, y consiste en la culpa a que refiere el art. 512C.C. y exige prueba acabada. En el ocurrente esa prueba -pericia médica- no se rindió; y del cúmulo de las que aportaron ambas partes, tampoco surge -como ya analicé- su configuración. "El médico debe poner a disposición del paciente todos los medios a su alcance, sus conocimientos, sus habilidades y los cuidados requeridos por el cuadro de la enfermedad, para lograr su curación o mejoría, lo que incluye un diagnóstico correcto y una terapéutica eficaz, desde el momento en que se inicia su relación hasta su extinción.En otro orden de cosas, la impericia, desde el punto de vista técnico - legal, es la ausencia de los conocimientos normales que toda profesión requiere cuando se trata de un médico general y los propios de la especialidad, si se trata de un especialista; la negligencia es considerada como la falta de aplicación o diligencia en la ejecución de un acto o tarea puesta al servicio del acto médico. La culpa médica se rige por los parámetros establecidos por los arts. 512 y 912 del Código Civil y abarca la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión. En general, la obligación que asume el profesional de la salud es de medios apropiados para lograr la curación, poniendo toda su ciencia y prudencia en el tratamiento del enfermo." ("Montaña", LS421-245).

De acuerdo a estos principios y lo hasta ahora desarrollado, luce arbitraria la forma en que hace jugar la Cámara la teoría de las cargas probatorias con relación a la pericia médica no rendida.

El tema de la ausencia de prueba pericial en juicios por mala praxis médica ha sido ya abordado por esta Sala con anterioridad, en autos n°65.945 "Felici, Jorge R. y otro en j. 20.289 (24.118) Garrido de Donaire, Silvia c/ Jorge Felici y otro p/ Daños y Perjuicios s/Inc." (08/06/2000 - Ubicación: LS295-330), y en autos n° 78.329 caratulada Juárez, Rosa Estel y ot. en j° 68.845 Juárez, Rosa Estel y Rivas, Martín c/ Provincia de Mendoza p/ D. y P. s/ Inc. (12/10/2005 - Ubicación: LS357-229) en donde se dijo:

"Está fuera de discusión que, como regla, el diligenciamiento de la prueba pericial incumbe a la actora, pues en los casos de responsabilidad civil médica la prueba por antonomasia es la pericial médica (Ver, entre otros, Vázquez Ferreyra, Roberto, La prueba de la culpa médica, 2° ed., Bs.As., Hammurabi, 1993, pág.131). Sin embargo, es necesario entender que todo aquel que acepta la defensa de un profesional médico debe asumir una conducta activa en el proceso tratando de brindar el mayor aporte probatorio para demostrar, si no la presencia del caso fortuito, al menos la ausencia de culpa, eximente suficiente tratándose de obligaciones de medios (Compulsar, entre otros, Vázquez Ferreyra, Importancia de la historia clínica en la responsabilidad civil médica. Actitud a asumir por parte de un médico demandado por mala praxis, LL 1998-C-37)."

"Consecuentemente, puede sostenerse que no es arbitraria, per se, la sentencia de condena que no tiene apoyo en prueba pericial pero que invoca otros elementos de los que puede derivar razonablemente la existencia de un daño causado por una conducta profesional culposa."

En el último precedente citado, se hizo además un repaso de los criterios que para esta Sala imperan respecto del valor de la prueba pericial en procesos de mala praxis médica, extrayendo las siguientes conclusiones:

"(a) Aunque excepcionalmente, la causa del daño producido en la actividad profesional médica puede conocerse con certeza, aún sin pericia;"

"(b) La prueba pericial no es prueba legal ni vinculante para el magistrado, quien está dotado de amplias facultades para apreciarla; él puede formar convicción con otros medios: requerir explicaciones a los expertos ya designados, ordenar la realización de otro dictamen por nuevos peritos, solicitar opinión al Cuerpo Médico forense, a las cátedras de las facultades de medicina con competencia en la especialidad de que se trate, etc."

Por consiguiente, atribuir a los quejosos responsabilidad afirmando que la paciente quedó en peores condiciones después de la operación, importa presumir sin prueba alguna el nexo causal entre la actividad de los facultativos y el daño que se les reclama.En la especie, si bien asistía a la actora la teoría de la prueba leviores, conforme la cual son los médicos quienes están en mejores condiciones de probar su "no culpa" en el actuar, primaba a su vez en la paciente, vuelvo a repetir, el interés de acreditar el daño que pretendía le fuera resarcido.

Con relación a este último, es cierto que el diagnóstico de disfonía continuó luego de la operación, pero no se ha rendido prueba idónea que demuestre que la misma tuviese una etiología distinta de la inicialmente diagnosticada, ni tampoco que su entidad fuese mayor o menor a la anterior, o bien subsanable o de imposible remisión máxime, cuando la discontinuación del tratamiento prescripto y en la cual los demandados sustentan la eximición de cualquier eventual responsabilidad, no ha sido rebatida por la accionante, ni encuentra prueba en contrario en las constancias de la causa. En efecto, en el principal solamente obra la historia clínica que no tiene consignada el alta médica, siendo su último movimiento del año 2004 con la recepción del informe de laboratorio; en tanto el informe de la UBA describe la realización de una práctica en la paciente que tuvo buena respuesta y buen resultado, pese a lo cual la actora no volvió a control ni a seguimiento a ese servicio. No hay más pruebas sobre la subsistencia o remisión del cuadro patológico.

Es necesario no perder de vista que "El funcionamiento de las presunciones de responsabilidad, no releva jamás al damnificado de la carga de acreditar las circunstancias en que se produjo el hecho, el nexo causal entre el mismo y su atribución al demandado. Es decir que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción y, tal imposición, no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.Tal situación se vincula con la carga de la prueba - art. 179 del C.P.C. - , la que juega ante la insuficiencia probatoria. Únicamente entonces, es posible acudir a los principios sobre la carga de la prueba, por verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias dañosas y que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido". (OTERO CLARA EN J 110.797/10.866 OTERO CLARA C/ DISCO S.A. P/ D. Y P. S/ INC.", LS423-192).

Tengo para mí que sólo una pericia médica hubiese podido echar luz sobre estas cuestiones que por hacer a la existencia y entidad del daño, incumbían privativamente a la actora. Sin embargo, la actora no ofreció esta prueba, y además impidió con su conducta procesal que los demandados la rindieran, dejando trunca no sólo la acreditación de la mala praxis y del nexo de causalidad adecuado, sino también del daño reclamado, pues las pruebas producidas no evidencian la certeza y entidad necesarias para hacer procedente la obligación de reparar. Consecuentemente, no puede válidamente afirmar como lo hace la Cámara, que la actora quedó "en definitiva en peores condiciones" que antes de la operación.

Por otro lado, la actora tampoco se encargó rendir prueba alguna que proporcionase al tribunal alguna pauta para la determinación de los daños invocados (pérdida de chance de curación y daño moral), mostrándose sin sustento alguno la condenación y cuantificación de los daños que hizo la Cámara, excediendo las facultades que le asisten conforme las previsiones del art. 90 inc. 7 del C.P.C.M.

En virtud de estas consideraciones, a diferencia de lo que opina el Sr.Procurador, la queja de los recurrentes resulta procedente, ya que los razonamientos en que se ha fundado el tribunal de alzada se muestran apartados de la prueba incorporada, y se apoyan en consideraciones carentes de razonabilidad, conforme el análisis efectuado, lo que impone revocar el fallo impugnado, restableciendo en un todo el de primera instancia.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PÉREZ HUALDE y NANCLARES, adhieren al voto que precede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JULIO RAMON GÓMEZ, DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde ADMITIR el recurso de inconstitucionalidad interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia a fs. 562/569 por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas de la Primera Circunscripción Judicial en los autos "B. I. C/ CLÍNICA J.J. LLAVER Y OTS. P/ ORDINARIO".

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PÉREZ HUALDE y NANCLARES, adhieren al voto que precede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JULIO R. GÓMEZ, DIJO:

Atento al resultado arribado, corresponde que las costas devengadas ante esta sede y en la segunda instancia sean a cargo del recurrido por resultar vencido (arts. 35 y 36 del C.P.C.), debiendo tomarse en consecuencia como base regulatoria el monto inicialmente demandado ($ 230.000).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. PÉREZ HUALDE y NANCLARES, adhieren al voto que precede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 28 de abril de 2.016.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Hacer lugar al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 11/29 vta. de autos. En consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 562/569 de la causa n° 50.881/47.059, caratulada: "B. I. C/ CLINICA J. J. LLAVER Y OTS.P/ ORDINARIO" por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas de la Primera Circunscripción Judicial, quedando redactada de la siguiente forma:

"1°) Rechazar el recurso de apelación deducido por I. Beatriz B. a fs. 505, confirmando la sentencia obrante a fs. 490/497 en todas sus partes."

"2°) Imponer las costas de segunda instancia a la apelante vencida."

"3°) Regular honorarios profesionales a los Dres. Guillermina FRANCISCO DE SUÁREZ, en la suma de ($.); José Eduardo VÁZQUEZ, en la suma de ($.). (arts. 3, 15 L.A.)"

II. Imponer las costas de esta instancia extraordinaria a la recurrida que resulta vencida.

III. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia, para los Dres. Guillermina FRANCISCO DE SUÁREZ, en la suma de ($.); José Eduardo VÁZQUEZ, en la suma de ($.)y María Eugenia ALLUB, en la suma de ($.) (arts. 3, 15, 31 L.A.).

IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos SEISCIENTOS TREINTA Y DOS ($ 632), con imputación al cincuenta por ciento del valor depositado a fs. 39.-

Notifíquese. Ofíciese.

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro

DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE

Ministro

DR. JORGE HORACIO NANCLARES

Ministro

Fuente: Microjuris