lunes, 29 de junio de 2015

Se admite una acción de impugnación de maternidad en un caso de gestación por sustitución

Partes: C., F. A. y otro c. R. S., M. L. s/impugnación de maternidad 

Tribunal: Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 102(JNCiv)(Nro102) 
Fecha: 18/05/2015

Hechos:

Se admite una acción de impugnación de maternidad en un caso de gestación por sustituciónUna mujer, de forma libre y espontánea, colaboró en una gestación por sustitución aceptando que un óvulo fecundado con el material genético de un matrimonio de su confianza sea implantado en su cuerpo. Nacida la niña, fue inscripta como hija del padre biológico y de la mujer gestante, aunque convivió desde su nacimiento con el matrimonio mencionado. A fin de que se desplace del estado de madre a aquélla y se la emplace a la genética, aquéllos iniciaron acción de impugnación de maternidad. La demandada se allanó a la pretensión y el juez admitió la demanda. 

Sumarios:

La acción de impugnación de maternidad deducida por los padres biológicos de una niña contra la madre gestante, quien aceptó de forma libre y espontánea que el óvulo fecundado con el material genético de aquéllos sea implantado en su cuerpo, debe admitirse y, en consecuencia, desplazar del estado de madre a esta última y emplazar a la genética, en tanto la circunstancia de que la niña haya sido deseada por los actores, quienes asumieran y ejercieran la responsabilidad parental desde su nacimiento, hace a su interés superior, el que se complementa con su realidad biológica y su derecho supremo a la identidad. 

En una acción de impugnación de maternidad en la que se resolvió desplazar del estado de madre a la gestante y emplazar a la madre genética en un caso de maternidad subrogada, cabe exhortar a los actores, progenitores biológicos de la niña, que hagan saber a ésta, en cuanto sea oportuno, las circunstancias de su nacimiento. 

Si bien un sector de la doctrina se muestra contrario a la regulación de la gestación por sustitución —maternidad subrogada— con fundamento en que se trata de un contrato inmoral que supone la explotación y cosificación de la mujer y la manipulación del cuerpo femenino como mero recinto gestador, lo expuesto se aplica indudablemente a los contratos onerosos que se firmen a tales fines, los que sin lugar a dudas deben prohibirse. 

La teoría de la explotación o cosificación de la mujer gestante con la que se rechaza la gestación por sustitución —maternidad subrogada— queda desvirtuada cuando se trata de un acuerdo voluntario y libre que, al no conllevar un interés económico por tener su base en el vínculo afectivo de las partes, tampoco puede tacharse de inmoral. 

El Código Civil y Comercial próximo a entrar en vigencia prevé que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida y por adopción y admite, en consecuencia, la impugnación de la filiación originada en técnicas de reproducción asistida con las limitaciones que impone —arts. 576 y ss.—. 

Texto Completo: 

1ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 18 de 2015.

Resulta:

A fs. 18/26 F. A. C. y M. C. C. impugnan la maternidad de M. L. R. S. respecto de la menor E. C. nacida el 10 de marzo de 2014 y solicitan que se la emplace como hija de la coactora M. C. C. Refieren que comenzaron su relación de pareja en mayo de 2003, e iniciaron la convivencia al año y medio. Ante la imposibilidad de C. a quedar embarazada, pese a los médicos consultados, estudios que se llevaron a cabo al efecto y dado el deseo de ambos cónyuges de tener un hijo, hicieron averiguaciones acerca de la gestación por sustitución en los E.E.U.U. y en la India, cuyos costos tan elevados eran imposibles de afrontar.- Más tarde, recibieron el generoso ofrecimiento de M., la niñera del sobrino de F. con quien mantenían un fuerte vínculo afectivo desde hace años y conocía los deseos frustrados del matrimonio. Ella se ofreció a ayudarlos, encontrándose dispuesta a llevar adelante el embarazo, con el material genético que aportaran los accionantes.- Es así que el 26 de junio de 2013 se utilizó la técnica de fecundación “in vitro” y se transfirió a M. el óvulo fecundado. Luego de nacer la hija fue reconocida por F. pero no pudo ser reconocida por C., dado que al momento de su nacimiento fue anotada como hija de M., conforme lo prevé el artículo 242 del Cód. Civil. La acción promovida de impugnación de la maternidad de M. y de reconocimiento de la maternidad por parte de C. tiene por objeto desplazar del estado de madre a aquélla y emplazar a ésta como madre de E. En sustento de la procedencia de la pretensión invocan el artículo 261 del Cód. Civil que admite la impugnación de la maternidad “por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo” significado amplio en el que se incluiría el implante del óvulo fecundado de otra mujer conforme los procedimientos de fecundación extracorporal, como en el sub lite.- Los actores se encuentran legitimados para peticionar y no existe regulación alguna que prohíba la gestación por sustitución, C. es la madre genética de E. como se comprueba con el estudio de ADN acompañado, es quien tuvo la voluntad procreacional y es privilegiar el interés de la nombrada admitir la maternidad encabeza de la coactora y no mantener la filiación en cabeza de la gestante quien no desea mantener un vínculo materno filial con la recién nacida.- Ofrecen prueba, fundan su derecho y solicitan que se haga lugar a la demanda.
A fs. 29 se presenta M. L. R. S. y se allana lisa y llanamente a la pretensión de los actores en forma incondicional, oportuna, real y efectiva.- Reconoce haber colaborado en forma libre y espontánea en la gestación de la niña y que los padres biológicos y voluntarios son los accionantes.
III. A fs. 32 se tiene presente el allanamiento formulado y a fs. 34 se convoca a audiencia a las partes y al Señor Defensor de Menores, la que tiene lugar a fs. 36.

Ante el requerimiento de la Señora Fiscal de fs. 37, se presenta el Dr. C. A. Q. como apoderado de M. L. R. S. a manifestar que ésta es soltera, que no recibió retribución alguna en su calidad de gestante y que no se sometió anteriormente a un proceso de gestación por sustitución.- A fs. 71 se presenta por sí M. L. R. S. a ratificar la presentación anterior y manifestar que es soltera, que no recibió retribución alguna en su calidad de gestante, que no se ha sometido a un proceso anterior de gestación por sustitución y hace saber los nombres y edades de sus hijos. A fs. 74/77 en cumplimiento de lo dispuesto a fs. 72/3 se acompañan en autos las partidas de nacimiento de los hijos de R. S. y el certificado de capacidad de ésta expedido por la Licenciada G. B. A.

A fs. 81/3 dictamina el Señor Representante del Ministerio Público Fiscal, a fs. 86/88 lo hace el Señor Defensor de Menores. A fs. 89 se declara la cuestión como de puro derecho, quedando notificados las partes y los Ministerio Públicos. A fs. 97 se dispuso como medida para mejor proveer requerir a Primagen -Diagnóstico Genético que se expida acerca de la autenticidad del estudio de ADN agregado a fs. ,5/14, lo que se cumple a fs. 99/109, afs. , 110 se dicta el llamamiento de autos y,
Considerando:

Con la partida de fs 2, se acredita el nacimiento de E. C., ocurrido el 14 de marzo de 2014, en esta Ciudad inscripta como hija de F. A. C. y de M. L. R. S.- Asimismo, con el instrumento de fs. 1 se prueba el matrimonio de F. A. C. y M. C. C. celebrado el 14 de noviembre de 2013.
A fs. 15 obra el documento extendido por Fecunditas

Medicina de Reproductiva de Alta Complejidad, suscripto por M. L. R. S. DNI … que acredita la aceptación por la nombrada de la transferencia de los embriones originados con gametos correspondientes a M.C.C. y F. A. C., donde expresa haber recibido toda la información médica, biológica, farmacológica y legal necesaria atinente al procedimiento a realizarse en la citada institución.

Con la contestación de fs. 99/109 de Primagen Diagnóstico Genético, ha quedado demostrada la autenticidad de los estudios genéticos de ADN agregados a fs. 5/13 que arrojan la probabilidad del 99,999999999999 % de maternidad y paternidad en relación a M.C. C. (madre alegada) DNI N° … y F. A. C. (padre alegado ) DNI N° …, respecto de E. C. (hija) DNI N° …

Los actores impugnan la maternidad de M. L. R. S. y solicitan que se la desplace del estado de madre de E. C. y que se emplace a M.C. C. en esa calidad.- Fundan su pretensión en el nexo biológico que los une con la menor acreditado con el estudio de ADN que acompañan, por haber tenido lugar la fecundación extracorporal y el implante del embrión en el cuerpo de la demandada, quien libre y espontáneamente colaboró en la gestación por sustitución de la recién nacida.- Invocan también la legitimación activa que les asiste conforme lo normado por el artículo 262 del Cód. Civil, la voluntad procreacional de ellos que se complementa con la identidad genética señalando la ausencia de prohibición legal que impida el procedimiento médico llevado acabo.
Los extremos invocados han quedado corroborados con el allanamiento de M. L. R. S. de fs. 29 quien ha comparecido ante mi presencia a la audiencia de fs. 36 – conjuntamente con los actores y la menor, quien habita desde su nacimiento con ellos.-

En tal oportunidad tuve conocimiento de su desinteresada colaboración e intención de ayudar al matrimonio C. a ser padres, en base al afecto familiar que los une de largo tiempo atrás, prestándose la Señora R. S. al proceso de gestación por sustitución, sin recibir retribución económica alguna. Supe también que previamente la nombrada lo había consultado con sus hijos que viven en Perú y que si bien ella regresaría allí, era su intención conservar su trato familiar y su vínculo afectivo con el matrimonio”. El dictamen del Señor Defensor de fs. 53 da cuenta de la favorable impresión recibida de la Sra. R. y de la sinceridad de sus dichos algunos reiterados en su presentación de fs. 71.

Adelanto, luego de analizar los elementos de prueba aquí reunidos, y en coincidencia con los fundados dictámenes del Señor Representante del Ministerio Fiscal y del Señor Defensor de Menores, que he de hacer lugar a las acciones de impugnación y de reconocimiento de maternidad promovidas por el matrimonio C., desplazando a M. L. R. S. y emplazando a M. C. C. en el estado de madre de E. C.

III. De conformidad con el artículo 242 del Código Civil hoy vigente, la determinación legal de la maternidad no presenta diferencias, sean los hijos matrimoniales o extramatrimoniales. Lo determinante es el hecho del parto (adagio romano: “partum sequitur ventrum”).- Constatado el hecho objetivo del nacimiento y la identificación del hijo, queda establecida la maternidad, aún contra la voluntad de la madre.

Según Zannoni “La ley 23.264 ha preferido, pues, prever la determinación de la maternidad de modo positivo si resulta directa e inmediatamente del nacimiento; demostrado el parto y la identidad del hijo queda constituída la maternidad jurídica, que por tanto, coincide con la biológica, sin precisar más requisitos” (Derecho Civil,  Derecho de Familia T. II, 4ª ed. Actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2001,p. 340 ).

No obstante, ello no significa que la maternidad así establecida no pueda ser objeto de impugnación.

La disposición del artículo 261 del Cód. Civil admite la impugnación de la maternidad “por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo”, quedando comprendidos los casos de parto supuesto y de sustitución del verdadero hijo por otro que no es el que la mujer ha dado a luz, como lo preveía el derogado artículo 261 del mismo código. Según opiniones doctrinarias, la norma citada también es comprensiva de otras situaciones no contempladas por la ley, tales los supuestos de fecundación “in vitro” homóloga o heteróloga, esta última, la llevada a cabo en la especie.- A ello cabe agregar que el nuevo Cód. Civil y Comercial próximo a entrar en vigencia prevé que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida y por adopción (art. 558) y admite en consecuencia la impugnación de la filiación originada en técnicas de reproducción asistida con las limitaciones que impone (art. 576, 577 y ss).- La fecundación “in vitro” es la que se produce cuando mediante procedimientos médicos, previa extracción del óvulo y espermatozoide, éstos se fecundan fuera del cuerpo materno, procediéndose luego a la implantación del embrión en el útero, donde seguirá su desarrollo normal hasta producirse el alumbramiento. Si la fecundación extracorporal se ha realizado con el material genético de ambos integrantes del matrimonio, implantándose el embrión así fecundado a la mujer, ningún conflicto se planteará respecto de la maternidad o paternidad del hijo. No obstante, si el embrión así fecundado es implantado a otra mujer, como en la especie, el principio de unidad entre fecundación, gestación y alumbramiento aparece quebrado a la luz de los nuevos procedimientos científicos.-

Ante el silencio de nuestra legislación para cuando no coinciden genéticamente la fecundación y gestación, como sucede en el caso, antes de decidir haré una breve consideración de las diversas posturas elaboradas alrededor de la cuestión de fondo, es decir la “gestación por sustitución”, también llamada “maternidad subrogada”. La decisión a adoptar, dada la especial delicadeza de esta materia, no representará una genérica admisión o rechazo de la figura en abstracto, sino la conclusión que más se adecue a las particularidades acá reunidas, lo que más convenga al interés superior de la niña y que mejor resguarde sus derechos fundamentales, que el Estado debe garantizar.-
V.- El sector de la doctrina que se muestra contrario a la regulación de la gestación por sustitución, sostiene que se tratarían de contratos inmorales, que serían nulos por estar las personas fuera del comercio. Estos autores también suponen una explotación de la mujer, la manipulación del cuerpo femenino como mero recinto gestador y la cosificación de la mujer. Se argumenta asimismo acerca de los perjuicios que se provocarían al niño por el quiebre del vínculo materno filial que se establece durante la gestación y que se atendería más a los intereses de los futuros padres que a los del niño quien igualmente sería objeto de la relación jurídica al convertirse en la cosa debida; (conf. Zannoni E. “Derecho Civil Derecho de Familia 1998, 3ª ed., T II, p. 533 y ss; Bossert, G.A. Zannoni E. A.” Régimen legal de filiación y patria potestad”, Astrea, Bs. As. 1985, p. 237; Bossert, G. A. “Fecundación asistida”; Rivera Julio C. Instituciones de derecho civil. Parte General t. I, 4ª ed. Actual. LexisNexis -AbeledoPerrot, Bs. As. 2007, p. 414 y ss., Sambrizzi, E.A. “La filiación”, p. 157 y ss. Borda G. A. “Tratado de derecho civil. Familia”, t. II, 1ª ed. LA LEY, Bs. As. 2008, ps. 28 y 29; Iñigo D. B. Wagmaister, A. Levy Lea M. “La filiación…” p. 44, entre otros).

Coincido con la Dra. M. Victoria Famá en cuanto lo expuesto se aplica indudablemente a los contratos onerosos que se firmen a tales fines, los que sin lugar a dudas deben prohibirse. Sin embargo, al igual que otros autores (Kemelmajer de Carlucci, A. “Informe sobre procreación”, Grosman C. “De la filiación” p. 328; Herrera Marisa “Filiación Adopción…” p. 187), la nombrada se inclina por una postura intermedia que admita este tipo de acuerdos cuando no responden a fines lucrativos, se celebran en forma gratuita y encuentran su fundamento en el principio de solidaridad familiar o afectiva así, por ejemplo, cuando el embarazo es llevado a cabo por una hermana, prima o amiga de la madre que expresa su voluntad procreacional, como ocurre en la especie (“Maternidad Subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para un futura regulación “, LA LEY 21/06/2011- LA LEY 2011-C, 1204). Los doctrinarios que se muestran a favor de la gestación por sustitución (Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lamm, Dreyzin de Klor, entre otros) lo hacen sobre la base de que ésta importa una manifestación del derecho a procrear. Se argumenta que en la salvaguarda de la dignidad humana no se encuentra en absoluto el único valor fundamental que debe asegurarse frente a la gestación por sustitución, pues hay que pensar también en la protección del matrimonio o de la familia, particularmente en su tradicional función procreadora.-

En el supuesto en estudio, la teoría de la explotación o cosificación de la mujer gestante queda desvirtuada al tratarse de un acuerdo voluntario y libre, que al no conllevar un interés económico por tener su base en el vínculo afectivo de las partes, tampoco puede tacharse de inmoral. Respecto del argumento de la explotación o cosificación, del que se ha dicho que es paternalista y subestima la capacidad de consentir de la mujer como también que le impide ejercer su derecho a la privacidad y autodeterminación, estimo que no es el caso de autos. Eleonora Lamm, con cita de Massager y Golombok, refiere que la gestación por sustitución no viola el interés superior del niño, debido a que el niño nace en una familia que lo deseó y no hubiera existido de no haberse recurrido a la gestación por sustitución. Además el interés superior del niño exige la regularización de la gestación por sustitución, es decir, de un marco legal que lo proteja y le brinde seguridad jurídica. Sin perjuicio advierte que de esa práctica nace un niño y el interés superior exige que las personas que quieren ser padres puedan serlo y que esa filiación sea reconocida legalmente (In Dret, Revista para el análisis del Derecho, Barcelona Julio 2012).

En relación a la voluntad procreacional que invocan los actores, es un concepto esbozado en sus inicios por Díaz de Guijarro, quien sostenía que la procreación se encuentra integrada por tres aspectos diferenciados: a) la voluntad de la unión sexual b) la voluntad procreacional y c) la responsabilidad procreacional. Respecto de la segunda, debe entenderse como el deseo o intención de crear una nueva vida y como su consecuencia, nace la responsabilidad derivada del hecho de la procreación (“La voluntad y la responsabilidad procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de la filiación” JA, 1965-III-21). Se ha dicho que justamente en el campo de la reproducción humana asistida, la voluntad procreacional es la típica fuente de creación del vínculo (conf. Gil Domínguez, Herrera, Famá “Derecho Constitucional de Familia T. II, Ediar, 2006, p. 833 y ss.; Krassnow A. “La verdad biológica y la voluntad creacional” LA LEY, 2003-F, 1150; Kemelmajer de Carlucci A., Herrera Marisa, Lamm Eleonora “Filiación y Homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual” LA LEY 20/09/2010, entre otros).
VII. Es relevante asimismo la correspondencia genética de la nacida con el matrimonio actor que, en definitiva es coherente con uno de los pilares básicos sobre los que se asienta el derecho filial argentino, esto es, su correspondencia con la identidad biológica, tal como indican los Ministerios Públicos en sus dictámenes favorables .

VIII. La circunstancia de que E. haya sido deseada por los actores quienes asumieron su atención y crianza desde que nació, hace a su interés superior lo cual se complementa con su realidad biológica y su derecho supremo a la identidad.

En tales condiciones es que resulta procedente acceder a la demanda entablada valorando principalmente la fuente que deriva de la voluntad del matrimonio de convertirse en padres de la niña, respecto de quien han asumido y ejercen la responsabilidad parental desde su nacimiento, así como la correspondencia biológica de la nacida respecto de los presentantes conforme surge del informe de ADN agregado a fs. 5/14 y demás consideraciones formuladas en el presente decisorio. En especial el interés superior de la menor que debe prevalecer, a quien solicito le hagan saber, en cuanto sea oportuno, el contenido de este proceso (art. 3 y ccs., de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional conforme el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; art. 3 de la ley 26.061; Opinión Consultiva 17/2002, Corte Interamericana de Derechos Humanos; Grosman, C.P. “Significado de la Convención sobre los Derechos del Niño” LA LEY 1993-B-1095; D’Antonio, D.H. “Convención sobre los Derechos del Niño” Comentada y Anotada, Editorial Astrea 2001, p. 41).

Por ello, y de conformidad con los dictámenes de los Señores Representantes de los Ministerios Públicos, fallo: Haciendo lugar a la demanda, con costas por su orden en atención alas particularidades de la cuestión. En consecuencia desplazo a M. L. R. S. (DNI N° …) del estado de madre de la menor E. C. (DNI N° … -Cir. C., Tomo … N° …, Año 2014-) y emplazo en el carácter de madre de la nombrada menor a M. C. C. (DNI N° …).Exhorto a los padres a que en su oportunidad hagan saber a su hija. Las circunstancias de su nacimiento. Notifíquese personalmente o por cédula por Secretaría y a los Señores Fiscal y Defensor de Menores en sus respectivos despachos. Regístrese, cópiese y firme, líbrese oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas a efecto de su inscripción. Oportunamente archívese con comunicación al Centro de Informática Judicial. — Martha B. Gómez Alsina.

Fuente: La Ley 

viernes, 26 de junio de 2015

ANMAT: casos excepcionales de comercialización o entrega a título gratuito de especialidades medicinales no registradas ante la autoridad sanitaria

Disposición 4986/15 - Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica

Título: Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica. Programas Sanitarios del Ministerio de Salud de la Nación. Lotes de especialidades medicinales o farmacéuticas adquiridas para distribución y dispensa. Procedimiento para la liberación.

Fecha B.O.: 26-jun-2015

Síntesis:

Casos excepcionales de comercialización o entrega a título gratuito de especialidades medicinales no registradas ante la autoridad sanitaria. Informe circunstanciado.

Texto de la norma:

VISTO la Ley 16.463  y sus decretos reglamentarios Nros. 9763/64  y 150/92  (T:O: 1993), la Resolución Conjunta Nº 470  del ex - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS, y Nº 268 del ex - MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL del 10 de abril de 1992, (texto ordenado aprobado como Anexo A de la Resolución Conjunta N° 988 del ex - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS y Nº 748 del ex - MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL del 13 de agosto de 1992), el Decreto N° 1490/92 , la Resolución Conjunta 698/2015  y 412/2015 del MINISTERIO DE SALUD y del MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS PÚBLICAS y el Expediente N° 1-0047-0000-006281-15-0 del Registro de esta Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica; y

CONSIDERANDO:

Que la Ley 16.463 en su artículo 1°  establece que "quedan sometidos a la presente ley y a los reglamentos que en su consecuencia se dicten, la importación, exportación, producción, elaboración, fraccionamiento, comercialización o depósito en jurisdicción nacional o con destino al comercio interprovincial de las drogas, productos químicos, reactivos, formas farmacéuticas, medicamentos, elementos de diagnóstico, y todo otro producto de uso y aplicación en medicina humana y las personas de existencia visible o ideal que intervengan en dichas actividades".

Que el artículo 2º  de la citada ley establece que las actividades mencionadas sólo podrán realizarse previa autorización y bajo el contralor de la autoridad sanitaria, en establecimientos por ella habilitados y bajo la dirección técnica del profesional universitario correspondiente; todo ello en las condiciones y dentro de las normas que establezca la reglamentación, atendiendo a las características particulares de cada actividad y a razonables garantías técnicas en salvaguarda de la salud pública y de la economía del consumidor.

Que asimismo el artículo 3º del mencionado cuerpo legal prescribe que los productos comprendidos en la citada ley deberán reunir las condiciones establecidas en la Farmacopea Argentina, y en caso de no figurar en ella, las que surgen de los patrones internacionales y de los textos de reconocido valor científico, debiendo a la vez ser inscriptos por ante esta Administración Nacional de conformidad a lo establecido en el Decreto Nº 150/92 (T.O. 1993).

Que el artículo 1º  del Decreto Nº 9763/64, reglamentario de la Ley 16463, establece que el ejercicio del poder de policía sanitaria referido a las actividades indicadas en el artículo 1º de la mentada ley, y a las personas de existencia visible o ideal que intervengan en las mismas, se hará efectivo por el Ministerio de Asistencia Social y Salud Pública de la Nación (hoy Ministerio de Salud), en las jurisdicciones que allí se indican.

Que, por su parte, el Decreto Nº 1490/92 crea esta Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT), como organismo descentralizado de la Administración Pública Nacional, con un régimen de autarquía financiera y económica, con jurisdicción en todo el territorio nacional, asumiendo dichas funciones.

Que el aludido decreto declaró de interés nacional las acciones dirigidas a la prevención, resguardo y atención de la salud de la población que se desarrollen a través del control y fiscalización de la calidad y sanidad de los productos, substancias, elementos y materiales que se consumen o utilizan en la medicina, alimentación y cosmética humanas, y del contralor de las actividades, procesos y tecnologías que mediaren o estuvieren comprendidos en dichas materias, otorgando a la ANMAT competencia para dichos fines.

Que en virtud del artículo 3º, inciso a) del mencionado decreto, esta Administración Nacional tiene competencia, entre otras materias, en todo lo referente al control y fiscalización sobre la sanidad y la calidad de las drogas, productos químicos, reactivos, formas farmacéuticas, medicamentos, elementos de diagnóstico, materiales y tecnologías biomédicas y todo otro producto de uso y aplicación en medicina humana.

Que esta Administración Nacional es la autoridad reguladora de medicamentos, y está facultada para otorgar su registro sanitario, de acuerdo a los requisitos y procedimientos establecidos en cada caso.

Que el Decreto N° 150/92 (T.O. 1993), reglamentario de la Ley de Medicamentos Nº 16.463, estableció una serie de definiciones, normas y procedimientos, que constituyen la base sobre la cual se sustenta todo lo relacionado con el registro, elaboración, fraccionamiento, expendio, comercialización, exportación e importación de medicamentos y especialidades medicinales.

Que son objetivos de la ANMAT la fiscalización, el control y la vigilancia de los medicamentos, cuya finalidad es garantizar a la población eficacia, seguridad y calidad de los mismos.

Que el artículo 2°  del Decreto Nº 150/92 del 20 de enero de 1992 (T.O. 1993) prohíbe en todo el territorio nacional la comercialización o entrega a título gratuito de especialidades medicinales o farmacéuticas no registrada ante la autoridad sanitaria salvo las excepciones que de acuerdo a la reglamentación se dispongan.

Que la Resolución Conjunta N° 470 del ex - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS y N° 268 del ex - MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL del 10 de abril de 1992 (Texto Ordenado aprobado como Anexo A de la Resolución Conjunta N° 988 del ex - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS y N° 748 del ex - MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL del 13 de agosto de 1992) establece los casos excepcionales de comercialización o entrega a título gratuito de especialidades medicinales no registradas ante la autoridad sanitaria.

Que por su parte, la Resolución N° 698 y 412 del 5 de junio de 2015 del MINISTERIO DE SALUD y de ECONOMÍA Y FINANZAS PÚBLICAS, publicada en el Boletín Oficial del 8 de junio de 2015 sustituye el Art 1º de la Resolución Conjunta N° 470 del ex - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS y N° 268 del ex - MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL del 10 de abril de 1992 (Texto Ordenado aprobado como Anexo A de la Resolución Conjunta N° 988 del ex - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS y N° 748 del ex - MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL del 13 de agosto de 1992), incorporando el inciso e).

Que mediante el mencionado inciso se incluyen dentro de las excepciones, las especialidades medicinales o farmacéuticas que adquiera el Ministerio de Salud, importadas de los países incluidos en los Anexos I o II del Decreto N° 150/92 (T.O. 1993), para su utilización en el marco de Programas Sanitarios, cuando no exista disponibilidad en el mercado interno de especialidades medicinales o farmacéuticas inscriptas en el Registro de Especialidades Medicinales (REM), o cuando fueran declarados desiertos o fracasados los procedimientos de contratación administrativa para su adquisición, por ausencia de ofertas o cuando éstas, a criterio del Ministerio de Salud, no resultaran convenientes.

Que la mencionada norma determina que esta Administración Nacional de Medicamentos Alimentos y Tecnología Médica brindará a requerimiento del Ministerio de Salud un informe circunstanciado sobre la disponibilidad de las especialidades medicinales o farmacéuticas respectivas.

Que asimismo establece que esta Administración Nacional deberá verificar y fiscalizar sin excepción, y en forma previa a su liberación para su distribución y dispensa a través de Programas Sanitarios del Ministerio de Salud, cada uno de los lotes de especialidades medicinales o farmacéuticas que ingresen al país en virtud de la aplicación del procedimiento excepcional por ella instituido.

Que finalmente la mentada resolución conjunta ordena a este organismo el dictado de la normativa técnica necesaria para su aplicación en el ámbito de su competencia, en el plazo de diez (10) días de su publicación.

Que el Instituto Nacional de Medicamentos, y la Dirección General de Asuntos Jurídicos han tomado la intervención de su competencia.

Que se actúa en ejercicio de las facultades conferidas por el Decreto N° 1490/92 y el Decreto Nº 1886/14.

Por ello,

EL ADMINISTRADOR DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE MEDICAMENTOS, ALIMENTOS Y TECNOLOGÍA MÉDICA

DISPONE:

ARTÍCULO 1° - La elaboración del informe circunstanciado sobre la disponibilidad de especialidades medicinales o farmacéuticas y la verificación y fiscalización de los lotes que ingresen al país de acuerdo con la excepción prevista en el Art 1° inciso e) de la Resolución Conjunta N° 470  del ex - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS y N° 268 del ex - MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL del 10 de abril de 1992 (Texto Ordenado aprobado como Anexo A de la Resolución Conjunta N° 988 del ex - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS y N° 748 del ex - MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL del 13 de agosto de 1992) modificado por la Resolución N° 698  y 412 del 5 de junio de 2015 del Ministerio de Salud y de Economía y Finanzas Públicas, tramitará conforme las reglas establecidas en la presente disposición.

ARTÍCULO 2° - La Dirección de Gestión de Información Técnica y la Dirección de Vigilancia de Productos para la Salud elaborarán, con carácter de urgente y de manera conjunta, el informe circunstanciado sobre la disponibilidad de especialidades medicinales o farmacéuticas, ante el requerimiento del Ministerio de Salud.

ARTÍCULO 3° - El Instituto Nacional de Medicamentos, a través de sus distintas áreas verificará y fiscalizará los lotes de especialidades medicinales o farmacéuticas, conforme el procedimiento de liberación de lotes que, como Anexo I, forma parte integrante de la presente disposición.

ARTÍCULO 4° - Establécese que la liberación de un lote de una especialidad medicinal o farmacéutica no implica su extensión a otros lotes del mismo producto.

ARTÍCULO 5° - Regístrese. Comuníquese al Instituto Nacional de Medicamentos, a la Dirección de Gestión de Información Técnica y a la Dirección de Vigilancia de Productos para la Salud. Dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial para su publicación. Cumplido, archívese. - Ing. ROGELIO LOPEZ, Administrador Nacional, A.N.M.A.T.

ANEXO I

Procedimiento para la liberación de lotes de especialidades medicinales o farmacéuticas adquiridas para distribución y dispensa a través de Programas Sanitarios del Ministerio de Salud de la Nación.

1. Objetivo y alcance

El presente Anexo establece el procedimiento para la liberación de lotes de especialidades medicinales o farmacéuticas adquiridos por el Ministerio de Salud de la Nación para su distribución y dispensa a través de Programas Sanitarios de acuerdo con las excepciones previstas en el Art 1º inciso e) de la Resolución Conjunta N° 470 del ex - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS y N° 268 del ex - MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL del 10 de abril de 1992 (Texto Ordenado aprobado como Anexo A de la Resolución Conjunta N° 988 del ex - MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS y N° 748 del ex - MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL del 13 de agosto de 1992) modificado por la Resolución Conjunta N° 698 y 412 del 5 de junio de 2015 del Ministerio de Salud y de Economía y Finanzas Públicas.

2. Responsabilidades.

2.1 La Mesa de Entrada del INAME es responsable de recibir y remitir a la Dirección Nacional del INAME los requerimientos presentados.

2.2. Los profesionales designados de la Dirección de Fiscalización y Gestión de Riesgos, de la Dirección de Evaluación y Control de Biológicos y Radiofármacos, de la Dirección de Vigilancia de Sustancias Sujetas a Control Especial y de la Dirección de Evaluación y Registro de Medicamentos son responsables de la evaluación de los requerimientos presentados y de la emisión de los informes correspondientes, de acuerdo con la especialidad medicinal o farmacéutica y en el ámbito de sus competencias.

2.3. Los Directores de las áreas mencionadas en el punto 2.2 son los responsables de la aplicación del presente procedimiento.

2.4. La Dirección Nacional del INAME es responsable del cumplimiento del presente procedimiento.

3. Requisitos

3.1 Cada vez que se solicite a esta Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, al amparo de la Resolución Conjunta 698/2015 y 412/2015 del Ministerio de Salud y de Economía y Finanzas Públicas, la verificación y fiscalización de lotes de especialidades medicinales o farmacéuticas para su distribución y dispensa a través de Programas Sanitarios del Ministerio de Salud, el requirente deberá presentar por la Mesa de Entrada del INAME una nota dirigida a su Dirección Nacional, aportando los siguientes datos y documentación:

a) Nombre del/los Laboratorio/s elaborador/es de la/s especialidad/es medicinal/es o farmacéutica/s.

b) Motivo de la solicitud: liberación de lote conforme lo dispuesto en el Artículo 1º inciso e) de la Resolución Conjunta Nº 698/15 y 412/15 del Ministerio de Salud y Economía y Finanzas Públicas.

c) Director técnico/ responsable técnico del elaborador/es y datos de contacto de cada una de las plantas.

d) Nombre genérico, concentración, fórmula cualicuantitativa, forma farmacéutica y nombre comercial.

e) Presentación/es.

f) Número/s de lote/s.

g) Fecha/s de vencimiento.

h) Número de unidades de cada lote.

i) Autorización para consumo público en el país de origen.

j) Acreditación de evidencia de comercialización en países incluidos en el ANEXO I o II del Decreto 150/92 (T.O. 1993).

k) Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura emitido por esta Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica o por una agencia regulatoria de un país incluido en el ANEXO I o II del Decreto 150/92 (T.O. 1993).

I) Metodología de control de producto terminado y su correspondiente protocolo de análisis.

m) Rótulos y prospectos en idioma nacional.

Los proyectos podrán presentarse con antelación a la restante información para su revisión previa.

n) Toda otra información o documentación que resulte conducente para la emisión del informe técnico correspondiente.

4. Procedimiento

4.1. Una vez ingresada y caratulada la documentación por Mesa de Entradas de INAME será remitida a la Dirección Nacional del INAME para su conocimiento y posterior derivación a la Dirección de Fiscalización y Gestión de Riesgos, a la Dirección de Evaluación y Control de Biológicos y Radiofármacos o a la Dirección de Vigilancia de Sustancias Sujetas a Control Especial, según el caso, para su evaluación e informe.

4.2. Ingresada la documentación a la Dirección correspondiente de acuerdo con la especialidad medicinal o farmacéutica de que se trate, se evaluará la documentación del lote y se confeccionará un informe que indicará si la documentación presentada es o no completa y satisfactoria.

4.3. El Director competente remitirá luego a la Dirección de Evaluación y Registro de Medicamentos, a los fines de que confeccione un informe sobre la documentación requerida en los incisos i), j) y m) del punto 3 del presente Anexo.

4.4. Si en el ámbito de cualquiera de las direcciones intervinientes se evalúa que la documentación presentada es incompleta o no procedente, se remitirán las objeciones a la solicitud de liberación de lotes a la Dirección Nacional del Instituto Nacional de Medicamentos, que dispondrá según corresponda.

4.5. En caso contrario, la documentación, el informe de la Dirección de Fiscalización y Gestión de Riesgos, de la Dirección de Evaluación y Control de Biológicos y Radiofármacos o de la Dirección de Vigilancia de Sustancias Sujetas a Control Especial y de la Dirección de Evaluación y Registro de Medicamentos serán remitidas a la Dirección Nacional del INAME para su consideración.

5. Liberación de lote

La Dirección Nacional del INAME procederá a la liberación de lote, si la documentación presentada resulta técnicamente aceptable y suficiente, o solicitará en su caso la adicional que requiriera, en un plazo máximo de quince (15) días de efectuado el requerimiento.

En ambos casos, la nota firmada por el Director del INAME será elevada al Administrador Nacional de la ANMAT, para su posterior remisión al Ministerio de Salud de la Nación.

jueves, 25 de junio de 2015

Entre Ríos: se reconoce a la psoriasis como enfermedad crónica y a su tratamiento como prestación básica

Ley 9675 - Poder Legislativo Provincial de Entre Ríos

Título: Salud. Enfermedad Denominada Psoriasis. Tratamiento.

Fecha B.O.: 16-jun-2015

Texto de la norma: 

Artículo 1.- Reconózcase en todo el ámbito de la Provincia a la enfermedad denominada Psoriasis como enfermedad crónica y a su tratamiento, como prestación básica, garantizada en los términos que establece la presente ley. 

Artículo 2.- La Autoridad de Aplicación de la presente ley será el Ministerio de Salud Pública, quien garantizará el tratamiento de la Psoriasis mediante el diagnóstico, tratamiento clínico, psicológico, farmacológico, insumos que requieren tales prácticas y todo aquello que concurra a atender adecuadamente la enfermedad. 

Artículo 3.- La Autoridad de Aplicación deberá:

a) Asegurar la existencia de por lo menos un (1) equipo de Fototerapia PUVA y un (1) equipo de Fototerapia UVB NB de banda angosta. En todos los casos, gozará de supervisión médica durante la totalidad del período que dure el tratamiento;

b) Llevar un Registro de Personas con la patología mencionada en el Artículo 1;

c) Propiciar e implementar programas y cursos de educación para los pacientes y su grupo familiar, tendientes a lograr su activa participación en el control y tratamiento de la enfermedad;

d) Desarrollar programas de docencia e investigación, auspiciando la formación y capacitación de recursos humanos especializados para el sector;

e) Instrumentar los recursos de infraestructura, técnicos y humanos, para la concreción del Inciso a);

f) Realizar toda otra actividad necesaria para el diagnóstico, rehabilitación y tratamiento de esta patología. 

Artículo 4.- Autorízase a la Función Ejecutiva a efectuar las adecuaciones presupuestarias necesarias para la aplicación de la presente ley. 

Artículo 5.- Comuníquese, publíquese, insértese en el Registro Oficial y archívese.

lunes, 22 de junio de 2015

Farmacéuticos de Jujuy piden una ley provincial que prohíba las grandes cadenas de farmacias

Desde el Colegio Profesional reclamaron al gobierno que elabore una normativa propia para regular la actividad de las farmacias, y prohibir que se instalen grandes superficies como Farmacity. Hasta ahora se rige por la ley nacional.

Aprobada en noviembre de 2009, la ley nacional que regula la actividad de las farmacias rige en todo el país. Pero muchas provincias decidieron hacer normas propias, para atender particularidades no contempladas en la legislación federal. En todos los casos se establece que los medicamentos pueden venderse sólo en las farmacias. Ahora, en Jujuy, los farmacéuticos quieren que se elabore una ley propia, para regular la actividad. La semana pasada, por problemas de seguridad, los mostradores comenzaron a restringir los turnos coturnos.

En una entrevista al portal Jujuy al día, Cecilia José, vicepresidenta del Colegio de Farmacéuticos local confirmó que están trabajando en un proyecto para que la provincia cuente con su propia ley de farmacias ya que solo está adherida a la ley nacional. “Trabajamos en un proyecto de ley presentado en la Comisión de Salud de la Legislatura provincial, y la misma apunta entre otras cosas a prohibir la instalación de cadenas de farmacias y a la venta de medicamentos fuera de las boticas jujeñas”, dijo la profesional.

Al respecto, José manifestó “actualmente estamos bajo la ley nacional, Jujuy hizo la adhesión pero no tenemos ley provincial y hace mucho que el Colegio está trabajando en esto. Ya se presentó en la Comisión de Salud este proyecto de ley y creemos que este año podría salir”. “Estamos tratando que este año tengamos una ley provincial donde prohíba que se establezcan cadenas de farmacias, como también la venta de medicamentos fuera de las farmacias”, reafirmó.

Además explicó que “también apuntamos en esta ley a la distancia entre farmacia y farmacia y queremos la modificación y sociedades entre farmacéuticos ya que actualmente tenemos sociedades en comandita simple en Jujuy y es una sociedad que no favorece al farmacéutico y queremos que eso desaparezca en la provincia”. La farmacéutica aseguró que contar con la ley de farmacias en Jujuy “sería muy importante sobre todo por los puntos que he mencionado y además porque los tiempos van cambiando y la profesión tiene que adecuarse al presente que vivimos”.

La semana pasada, las farmacias jujeñas fueron noticias por un hecho grave: decidieron cambiar el sistema de turnos por los casos de inseguridad. El cambio en los turnos fue confirmado por Cecilia José, vicepresidenta del Colegio de Farmacéuticos local, en una entrevista con el diario Jujuy al día. “Por cuestiones de seguridad, especialmente en capital, se tomó la decisión de modificar el sistema de turnos a partir del mes de julio”, afirmó la profesional.

Entre los cambios, José remarcó que “lo que hemos hecho es modificar el tiempo entre turno y turno, que hayan menos farmacias por turno, ahora son cada 13 días, y esta modificación se hará a partir de julio”. La farmacéutica agregó que “es decir que los turnos de las farmacias no serán tan juntos sino más espaciados, y este espacio de tiempo aún se está analizando. Este cambio es por su seguridad y por los costos que a la farmacia no les convienen”.

En junio del año pasado, el gobierno y los farmacéuticos acordaron un plan de seguridad en el interior provincial, por el cual efectivos policiales realizan una custodia especial en las farmacias de turnos. En una primera etapa estas guardias se hacen en mostradores de San Pedro de Jujuy, Palpalá y Libertador General San Martín, entre otras.

Fuente: Mirada Profesional

jueves, 18 de junio de 2015

Salta: Diputados rechazó cambios del Senado a la ley de fertilización asistida

La Cámara baja no compartió el criterio de los senadores oficialistas y rechazó de forma unánime las modificaciones del Senado a la ley de fertilización asistida.

Los diputados rechazaron los cambios que introdujo el Senado a la ley de fertilización asistida y la sesión se quedó sin quorum minutos antes del inicio del partido de la selección argentina de fútbol en la Copa América que se disputa en Chile.

La Cámara baja no compartió el criterio de los senadores oficialistas y rechazó de forma unánime las modificaciones del Senado a la ley de fertilización asistida.

Los diputados defendieron el concepto que plasmaron el año pasado en el proyecto para regular las técnicas de fertilización asistida.

Empero, también se mostraron molestos con el Senado por mandar la versión taquigráfica del debate en forma parcial.

La situación fue advertida por el diputado Cladio del Plá, quien denunció que se omitió enviar la exposición que sobre el tema hizo la senadora Gabriela Cerrano del PO.

Esta omisión fue interpretada por varios diputados como un gesto "no sincero" hacia la Cámara baja y la presidencia de Diputados pedirá explicaciones a la Cámara alta.

Fuente: El Tribuno

miércoles, 17 de junio de 2015

Fallo sobre coberturas por fuera del PMO

Expte. Nº 1843123/36 - “P., R. D. c/ Obra Social Met Cordoba S.A. – Amparo – Otras causas de Remisión” - CÁMARA SEXTA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE CÓRDOBA – 10/02/2015

DERECHO A LA SALUD. AMPARO. Ley Nº 4915. Acción iniciada por negativa de la obra social de realizar un estudio de alta complejidad no incluido en el PMO. Posterior realización de estudio médico ordenado judicialmente como medida cautelar. La orden de realizar la práctica médica requerida no torna abstracta la cuestión de fondo. La falta de inclusión de la práctica médica en cuestión en el PMO no puede fundar válidamente su negativa. Derechos de raigambre constitucional. Ley de Defensa del Consumidor. En caso de duda debe favorecerse al consumidor de los servicios de salud y no a la prestadora. ADMISIÓN DE LA ACCIÓN

Resumen del fallo: 

“En primer lugar, asiste razón al apelante en el sentido que el hecho que se haya ordenado la práctica médica requerida no torna abstracta la cuestión de fondo y que sólo tenga relevancia adentrarse a ella al sólo fin de determinar la imposición de costas.”

“Pese a la coincidencia entre el objeto de la demanda y lo perseguido en la cautelar no invalida la medida, porque la precautoria es siempre una medida provisoria que no condiciona el resultado final del litigio. Cuando el tribunal evalúa la procedencia de una medida cautelar no incurre en prejuzgamiento ya que esa valoración no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilia –según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquel y el derecho constitucional de defensa del demandado (conf. CSJN, 07/08/97, JA, 1997-IV-622).”

“Recién en dicha oportunidad podrá decidirse sobre las cuestiones litigiosas introducidas en la Litis y determinar si se admite la acción y concede el amparo, convalidando la medida cautelar, o si declara la inadmisibilidad de la vía intentada por vencimiento del plazo legal para interponerla o por inexistencia de la lesión, lo cual reviste relevancia no sólo a los fines de la imposición y distribución de las costas, sino a los fines de ejecutar la contracautela oportunamente ofrecida, en garantía de la cautelar impetrada, tomando en consideración –en este último e hipotético supuesto- que la demandada habría afrontado los gastos de una práctica médica, sin que exista cobertura en tal sentido a favor del accionante.”

“La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La caución tiene un fin reparador ante la eventualidad que la ejecución de una medida cautelar (indebida), pedida por el solicitante y concedida por el órgano jurisdiccional, cause daño a la persona contra la que ésta se dirige. La contracautela supone una garantía por la realización de un acto jurídico procesal injusto.”

“…Como bien lo señala el Sr. Juez A-quo, el amparo puede definirse como aquella pretensión que tiene por objeto hacer efectivo el reconocimiento de un derecho otorgado por la Constitución, cuando aquel es violado o amenazada a través de un acto manifiestamente arbitrario o ilegal y no existen otras vías procesales que resulten más aptas o idóneas para remediar con prontitud el agravio sufrido por el interesado…”

“…existe a nivel jurisprudencial y doctrinario consenso de que el amparo resulta la vía procesal apta para dar trámite a la cuestión, aun cuando las prestaciones reclamadas no formen parte del PMO (Programa Médico Obligatorio), al estar comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud y no existiendo una vía procesal más idónea para su tutela (cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala I, 30/07/2010 in re: “M, M. A y otros c/ I.A.P.O.S. y otro”, AR/JUR/39596/2010; CSJ Mendoza, Sala 1, ED 26/07/1993; Albanese Susana “El amparo y el derecho a una mejor calidad de vida”, La Ley 1991 –D, 77; Germán Bidart Campos, “Una prestación de salud justamente discernida por vía de amparo, ED 05/11/199; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata; 3.11.09, “R. N. B. c. IOMA”, LLBA, diciembre 2009, p. 1242; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 29.12.09, R., M. V. y otro c. OSPE y OMINT, LLBA, junio 2010, p. 570; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 26.5.08, “Ayuso, Marcelo c /Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires”, LLCABA, agosto 2008, p. 131; entre otros).”

“Conforme lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citada, entiendo que el argumento esgrimido por el apelante (no cobertura por falta de inclusión en el PMO) no puede recibirse.”

“El conjunto de las constancias obrantes en el expediente me llevan a la convicción de la efectiva existencia del posible grave daño a la salud del accionante y de la aptitud del tratamiento requerido para su eventual y oportuno tratamiento.”

“Entiendo, pues, que la falta de inclusión de la práctica médica en cuestión en el PMO no puede fundar válidamente su negativa, en tanto el derecho a la salud surge de normas constitucionales de rango superior y de instrumentos internacionales a los que se le ha otorgado jerarquía constitucional.”

Fallo completo:

Expte. Nº 1843123/36 - "P., R. D. c/ Obra Social Met Cordoba S.A. – Amparo – Otras causas de Remisión" - CÁMARA SEXTA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE CÓRDOBA – 10/02/2015 

SENTENCIA NÚMERO: 2
En la Ciudad de Córdoba a las horas del día 10 del mes de febrero de dos mil quince, se reunieron en Audiencia Pública los Señores Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante, en estos autos caratulados: "P., R. D. C/ OBRA SOCIAL MET CORDOBA S.A. – AMPARO – OTRAS CAUSAS DE REMISION" (Expte. Nº 1843123/36), venidos a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada en contra de la Sentencia Número Trescientos Noventa y Cuatro dictada con fecha diecinueve de septiembre de dos mil catorce por el Sr. Juez de Primera Instancia y Trigésimo Segunda Nominación Civil y Comercial, Dr. Osvaldo Eduardo Pereyra Esquivel, quien resolvió: "...I) Declarar abstracta la pretensión de amparo incoada por la actora, atento haber sido cumplida la prestación objeto de la misma. II) Imponer las costas a cargo de la demandada MET CORDOBA S.A., a cuyo regulo los honorarios de la Dra. Marcela I. Flores en la suma de pesos dieciocho mil trescientos diez con ochenta centavos ($ 18.310,80), difiriendo la regulación de honorarios de los Dres. Marcelo R. Zarazaga y Santiago L. Zarazaga para la oportunidad prevista en el art. 26 del C.A. Prot…".

El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones para resolver: 1°) ¿Es procedente el recurso de apelación? 2°) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?-

Previo sorteo de ley, los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera:

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIÁN SIMES A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:

I.- Llegan las actuaciones a este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación que interpone la demandada en contra de la sentencia que decide declarar abstracta la pretensión de amparo incoada por la actora e impone las costas del juicio.

A fs. 110/114 corre adjunto el escrito de expresión de agravios.

En primer lugar se agravia en cuanto el A-quo entiende que al haberse realizado la práctica médica objeto de la acción, se torna abstracto el tratamiento del amparo en tanto el actor obtuvo el "bien de la vida" pretendido.

Sostiene que tal práctica fue realizada en virtud de la medida cautelar ordenada, que por definición, es provisoria. Que el Tribunal tiene que resolver si se admite la acción y concede el amparo (arts. 11 y 12 de la ley 4915), en cuyo caso convalidará la medida cautelar, que quedaría como definitiva, o si declara la inexistencia de la lesión o que la acción es inadmisible por vencimiento del plazo legal para interponerla (arts. 2 inc. e y 13 de la ley 4915).

Que la existencia de una contracautela (fianzas de fs. 19 vta. y 20) es la única garantía que tiene para resarcirse de los gastos incurridos con motivo de la concesión de la medida cautelar que considera ilegítima y que así ocurrirá al revocarse la sentencia dictada y rechazarse la demanda.
Que el Sr. Juez A-quo declara abstracta la cuestión y se apresta a analizar la causa a los fines de tratar la imposición de costas.

Se agravia porque el Juzgador considera que la documental de fs. 5 no sirve para acreditar la extemporaneidad de la acción de amparo, fuera de los quince días prevenidos por la ley.

Expresa que el A-quo interpreta incorrectamente cómo debe distribuirse la carga de la prueba y el valor probatorio de la documental referida supra.

Que por tratarse de una vía de excepción es el actor quien debe demostrar que su presentación es temporánea y no la demandada.-

Que la documental de fs. 5 fue aportada por la propia actora, quien sin reserva ni impugnación alguna manifiesta de manera expresa en la demanda que el estudio médico fue rechazado el 7 de diciembre de 2009 y que hasta "ese momento" todos los estudios habían sido cubiertos. Que el hecho que motiva esta acción se produjo el 07/12/09 y por ello la demanda fue presentada fuera de término.-------Que "ni la letra aparentemente distinta" (cuestión no analizada por perito calígrafo) ni la rapidez de la resolución denegatoria (fundada en que no estaba contemplada en el PMO) permiten que el Tribunal sortee la validez probatoria de la documental acompañada por la propia accionante que expresamente indica que en esa fecha fue notificada de la denegatoria.

También se agravia porque el A-quo no analiza verdaderamente el argumento en subsidio formulado por su parte, ello es, que la decisión denegatoria de la prestación en razón de no estar contemplada la práctica médica requerida en el PMO, no es manifiestamente arbitraria ni ilegal, ya que comete el error de incluir el PET SCAN CORPORAL dentro de la "radiología", la "tomografía computada", la "resonancia magnética" y la "ecografía", ya que justamente el PET es otro tipo de estudio que no encuadra en ninguno de estos cuatro tipo de diagnósticos. Que de hecho al actor se le realizaron las radiografías y tomografías pedidas por los médicos e incluso llega a identificar el PET con la "medicina nuclear", cosa que no podemos imaginarnos de donde extrae semejante comparación y conclusión en tanto no se la ha preguntado al perito.

Que el hecho que la práctica haya sido prescripta por un profesional del Sanatorio Allende nada agrega ni quita. Que la existencia de una vinculación institucional administrativa, financiera, prestacional, etc. entre MET y el Sanatorio, ningún argumento acerca de si la práctica está o no cubierta por el sistema de salud arrima a la causa.
Que también se equivoca el sentenciante al afirmar que el actor no se afilió a MET para tener esa cobertura. Que eso es hablar de preexistencias, cosa que ni el actor ni la demandada han argumentado.

Por último señala que, sostener que MET es una de las prepaga más onerosas del medio es una falacia y, en su caso, se pregunta que agrega como fundamento para la resolución.

II.- Elevada las actuaciones a la Cámara, se ordena traslado a la actora para contestar agravios, quien deja vencer el plazo sin evacuarlo.

Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en condiciones de resolver.

III.- Análisis de los agravios:

1.- En primer lugar, asiste razón al apelante en el sentido que el hecho que se haya ordenado la práctica médica requerida no torna abstracta la cuestión de fondo y que sólo tenga relevancia adentrarse a ella al sólo fin de determinar la imposición de costas.

Como bien lo expone la demandada, el estudio PET SCAN CORPORAL TOTAL fue realizado y cubierto por la accionada por así ordenarlo el A-quo mediante proveído de fecha 07/01/09 (fs. 18 y 37) en razón de la medida cautelar requerida por la actora al incoar la demanda y que fuere acordada atento haberse acreditado la urgencia de la medida, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la contracautela ofrecida.

Como bien se explicita en el decreto referido, la medida precautoria es un pronunciamiento provisional, pero recién luego de cumplirse una serie gradual y concatenada de actos procesales y colectado el material probatorio pertinente, podrá contarse con la certeza jurídica suficiente como para dictar sentencia que dirima la cuestión discutida de manera definitiva.

Pese a la coincidencia entre el objeto de la demanda y lo perseguido en la cautelar no invalida la medida, porque la precautoria es siempre una medida provisoria que no condiciona el resultado final del litigio. Cuando el tribunal evalúa la procedencia de una medida cautelar no incurre en prejuzgamiento ya que esa valoración no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilia –según el grado de verosimilitud- los probados intereses de aquel y el derecho constitucional de defensa del demandado (conf. CSJN, 07/08/97, JA, 1997-IV-622).

Recién en dicha oportunidad podrá decidirse sobre las cuestiones litigiosas introducidas en la Litis y determinar si se admite la acción y concede el amparo, convalidando la medida cautelar, o si declara la inadmisibilidad de la vía intentada por vencimiento del plazo legal para interponerla o por inexistencia de la lesión, lo cual reviste relevancia no sólo a los fines de la imposición y distribución de las costas, sino a los fines de ejecutar la contracautela oportunamente ofrecida, en garantía de la cautelar impetrada, tomando en consideración –en este último e hipotético supuesto- que la demandada habría afrontado los gastos de una práctica médica, sin que exista cobertura en tal sentido a favor del accionante.

Por lo expuesto, entiendo que resulta ajustado a derecho que el A-quo hubiere ingresado al fondo de la cuestión, pero ello no sólo a los fines de determinar la carga de las costas, sino también por las consecuencias jurídicas derivadas del ofrecimiento de la contracautela ofrecida en garantía de la medida precautoria aludida supra.

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La caución tiene un fin reparador ante la eventualidad que la ejecución de una medida cautelar (indebida), pedida por el solicitante y concedida por el órgano jurisdiccional, cause daño a la persona contra la que ésta se dirige. La contracautela supone una garantía por la realización de un acto jurídico procesal injusto.

2.- Conforme lo expuesto corresponde analizar los agravios vertidos en torno a la inadmisibilidad de la acción por caducidad del plazo y, eventualmente, la cuestión de fondo (procedencia del amparo)

Con respecto al planteo de caducidad, las alegaciones vertidos por la recurrente en torno al plazo de caducidad resultan irrelevantes e intrascendentes toda vez que, aún en el hipotético supuesto que entendiéramos que el accionante quedó notificado del rechazo de la práctica médica ordenada con fecha 07/12/14, tomando en consideración la documental de fs. 5, lo cierto es que, los quince días hábiles prevenidos por la ley (art. 2 inc. e) ley 4915), fenecían el 05/01/10 con cargo de hora (10:00 hs.) –días 8, 24, 25 y 31 de diciembre y 1 de enero: inhábiles-, y la demanda fue incoada un día antes, o sea, el 04/01/10 a las 11;30 hs., ello es, dentro del plazo legal, lo cual me exime de mayores consideraciones al respecto.

3.- Corresponde ingresar al examen de la cuestión de fondo. Conforme lo dispone el art. 1 de la Ley Nro. 4915, la acción de amparo procede contra todo acto u omisión de autoridad pública o de particulares -ya sea que actúen individual o colectivamente y como personas físicas o jurídicas- que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con ilegalidad manifiesta las libertades, derechos y garantías reconocidas y acordadas por las constituciones de la Nación y de la Provincia, con la excepción allí prevista. Como bien lo señala el Sr. Juez A-quo, el amparo puede definirse como aquella pretensión que tiene por objeto hacer efectivo el reconocimiento de un derecho otorgado por la Constitución, cuando aquel es violado o amenazada a través de un acto manifiestamente arbitrario o ilegal y no existen otras vías procesales que resulten más aptas o idóneas para remediar con prontitud el agravio sufrido por el interesado.
En ese sentido, la demandada sostuvo, en oportunidad de emitir el informe del art. 8 de la ley citada, que la denegatoria a la realización de la práctica médica requerida no es ilegal ni arbitraria simplemente porque es un riesgo no cubierto atento no encontrarse incluido en el PMO (programa médico obligatorio), conforme da cuenta la documental de fs. 5 y dictamen de auditoría médica de fs. 26.

Al respecto, la accionada reconoció que "…La medicina avanza; la ciencia avanza, permanentemente hay personas investigando y creando y descubriendo medicamentos, técnicas, aparatología médica que se ponen inmediatamente al servicio de los pacientes para mejor diagnosticarlos o para curarlos. Sin embargo, el sistema de cobertura de gastos de salud implementado a través de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga no reconoce instantánea ni inmediatamente esos avances para incluirlos en sus coberturas. Y no es una decisión de las obras sociales ni de las empresas de medicina prepaga. Es una decisión del Estado a través del Ministerio de Salud de la Nación…" "…Obviamente que mi mandante no discute la decisión médica de someterlo al actor a esa práctica diagnóstica…" "…Pero lo que no nos es ajeno y corresponde a MET CORDOBA S.A. es analizar si lo que el médico prescribe está comprendido en el PMO, y consecuentemente con ese análisis, si la cuenta, la factura que luego pase el prestador deberá ser oportunamente abonada por MET CORDOBA S.A., y a qué valor. El Ministerio de Salud está permanentemente revisando esos listados y obviamente acompaña con sus decisiones las mejoras y avances de la ciencia médica. Alguna vez se inventó la "tomografía computada" y luego de un tiempo se la incluyó como cobertura a cargo de las obras sociales y empresas de medicina prepaga; lo mismo pasó con la resonancia magnética nuclear; con la ecografía; con la cirugía por vía endoscópica; con una infinita cantidad de medicamentos que fueron descubriéndose. Y así sucesivamente. Antes de su incorporación, las obras sociales y las empresas de medicina prepaga no las cubrían ni estaban obligadas a cubrirlas…" "…En el caso del "PET SCAN CORPORAL TOTAL" no sólo no está cubierta la práctica sino que además el actor ni siquiera sabe cuánto cuesta…" (fs. 43 vta./44).

Al respecto, no es un hecho controvertido que el estudio médico en cuestión PET SCAN CORPORAL TOTAL- no está incluido dentro del PMO. No obstante, tal como lo pone de resalto la propia accionada y el Sr. Juez A-quo, resulta un dato de la realidad que ha existido en la ciencia un importante avance en relación a las prácticas médicas de diversa complejidad existentes para diagnosticar y tratar problemas oncológicos. Sin embargo, este avance no ha sido acompañado a nivel nacional y hasta el momento por una normativa que las reconozca como práctica médica corriente y las incluya en el Programa Médico Obligatorio (PMO). En efecto, ni la Ley 23.660 (sistema de obras sociales), ni la Ley 23.661 (seguro de salud), ni los decretos reglamentarios, ni la Ley 25.673 (programa nacional de salud y procreación responsable), ni la reciente Ley 24.754 (Medicina Prepaga), así como tampoco el PMO (Programa de Medicina Obligatorio) llegan a imponer a los agentes del seguro de salud la obligación de prestaciones asistenciales referidas a la práctica médica bajo examen (PET SCAN).

Ahora bien, la utilización de la vía del amparo resulta el camino pertinente para preservar la salud y la integridad física y psíquica de las personas: "Determinada la prioridad del derecho a la vida y a la salud y su rango constitucional e internacional, con relación a las vías mediante las cuales pueden hacerse efectivos, la jurisprudencia de la CSJN es unánime en afirmar que ante la posibilidad de un menoscabo el camino adecuado resulta la acción de amparo del art. 43 de la C.N… al resultar la acción de amparo el camino pertinente para preservar la salud y la integridad física, estimó la CSJN no aplicar recaudos formales, referidos a la improcedencia de la vía del amparo….". (cfr. Palacio de Caeiro, Silvia: "Constitución Nacional en la Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", Editorial La Ley, Buenos Aires 2011, pág. 219/221).
En ese sentido, existe a nivel jurisprudencial y doctrinario consenso de que el amparo resulta la vía procesal apta para dar trámite a la cuestión, aun cuando las prestaciones reclamadas no formen parte del PMO (Programa Médico Obligatorio), al estar comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud y no existiendo una vía procesal más idónea para su tutela (cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala I, 30/07/2010 in re: "M, M. A y otros c/ I.A.P.O.S. y otro", AR/JUR/39596/2010; CSJ Mendoza, Sala 1, ED 26/07/1993; Albanese Susana "El amparo y el derecho a una mejor calidad de vida", La Ley 1991 –D, 77; Germán Bidart Campos, "Una prestación de salud justamente discernida por vía de amparo, ED 05/11/199; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata; 3.11.09, "R. N. B. c. IOMA", LLBA, diciembre 2009, p. 1242; Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 29.12.09, R., M. V. y otro c. OSPE y OMINT, LLBA, junio 2010, p. 570; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sala II, 26.5.08, "Ayuso, Marcelo c /Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires", LLCABA, agosto 2008, p. 131; entre otros)

Conforme lo expuesto, doctrina y jurisprudencia citada, entiendo que el argumento esgrimido por el apelante (no cobertura por falta de inclusión en el PMO) no puede recibirse.
Se da en autos los dos extremos exigibles para la procedencia del amparo: la existencia de un infiltrado pulmonar derecho con conformación nodular y cavitación, y la idoneidad de la pretensión médica a la que se aspira (necesariedad de realizar el estudio mencionado -PET SCAN- para determinar si existe un problema oncológico o no, como así también que la dilación diagnóstica no favorece la evolución del proceso -ver fs. 5/14, 16 y pericia de fs. 90-).-

El conjunto de las constancias obrantes en el expediente me llevan a la convicción de la efectiva existencia del posible grave daño a la salud del accionante y de la aptitud del tratamiento requerido para su eventual y oportuno tratamiento.

Entiendo que el Programa Médico Obligatorio, como régimen mínimo, está integrado por el conjunto de prestaciones básicas esenciales garantizadas por los Agentes del Seguro de Salud. El sistema garantiza, por lo tanto, la mínima cobertura que están obligadas a otorgar, constituyendo un estándar esencial de protección, pero no una enumeración taxativa. Esa es la esencia del PMO: que nadie esté privado de ciertas coberturas o prestaciones básicas, como una especie de piso infranqueable, aunque históricamente para las empresas de medicina prepaga dicho mínimo, en general y para la mayoría de los planes ofrecidos, haya actuado como techo.

Como bien lo pone de resalto la propia demandada, este PMO ha ido evolucionando con el transcurso del tiempo y ampliando su comprensión a nuevas prestaciones. Se ha señalado con acierto que hay que tener en cuenta que las necesidades de la población en esa materia se incrementan en forma continuada mientras que la reglamentación estatal va a la zaga de los consensos comunitarios tendientes a satisfacerlas y, en suma, de los avances tecnológicos (cfr. Medina, Graciela.- "Tratamiento de Fertilización Asistida.- Visión jurisprudencial". DF y P 2010 , 01/05/2010, 179)

Sobre el alcance del PMO, la Corte Suprema Nacional ha entendido que "… esa limitación en la cobertura debe ser entendida como un "piso prestacional", por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas que tiene jerarquía constitucional…" (Corte Suprema, fallos 323:1339).- En igual sentido, se ha señalado que "El sólo hecho de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de los está obligado a cubrir la Obra Social no obsta que se ordene su cobertura, en atención a la especial situación que se valora en esta causa y en cumplimiento de las normas internacionales precitadas. En tal sentido, cabe puntualizar que no es óbice para viabilizar la operatividad de la fecundación in vitro requerida (según técnica FIV por ICSI), el hecho de que dicha prestación no está contemplada en el ‘vademecum’ del Programa Médico Obligatorio, puesto que el mismo no puede ser considerado como un "tope excluyente" de toda otra prestación, sino de una "base o piso prestacional" el que puede y debe ser extendido a casos concretos que exijan prestaciones que no estén específicamente contempladas en el PMO y que puedan afectar la vida y la salud de las personas" (Cámara Federal de Córdoba, nueve de Mayo de 2012, autos caratulados: "G, N R c/ Galeno Argentina S. A. y otro – Amparo") y que "De este modo, el propio Estado Nacional ha caracterizado el programa implementado diciendo: a) constituye un piso básico de prestaciones; b) es mutable y se nutre de las nuevas técnicas y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio económico de la práctica médica". (C.C.C. Sala III Lomas de Zamora. 26/05/09. Sentencia N° 79 Causa N° 642 "Di Giacomo, Juan Manuel c/ Medicus S.A. –Amparo-).

Entiendo, pues, que la falta de inclusión de la práctica médica en cuestión en el PMO no puede fundar válidamente su negativa, en tanto el derecho a la salud surge de normas constitucionales de rango superior y de instrumentos internacionales a los que se le ha otorgado jerarquía constitucional.
En efecto, dentro del contexto constitucional argentino, el derecho a la salud y a la vida, emergen como derechos no enumerados en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, y su sustento jurídico es innegable.

De igual modo el art. 75 inc. 19, alude a políticas conducentes al desarrollo humano y, en el inc. 23, a las medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y por los tratados internacionales.

Dentro de la enumeración realizada por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, el derecho a la salud es atendido por los convenios internacionales de derechos humanos, en el art. 21 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4° y 5° de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1, del art. 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivos no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (conf. Fallos 323:1339), la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 24, 25 y 26) y la Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación de la Mujer (art. 12).

En este sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. El art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medias que los estados partes deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. (CSJN, 01/06/2000, "Asociación Benghalensis y otros c. Estado Nacional", Publicado en : LA LEY 2001-B, 126, con nota de Maximiliano Toricelli - Colección de Análisis Jurisprudencial - Colección de Análisis Jurisprudencial - DJ 2001- 1, 965).

Cabe recordar, que desde el caso "Saguir Dib" (Fallos, 302:1284), la Corte advierte que ese derecho a la vida es "el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva", cuya ubicación se encuentra en el área de los derechos no enumerados del art. 33 de la Ley Suprema, que responden precisamente a esa categorización, como bien lo indica Néstor P. Sagüés en su comentario al fallo "Mosqueda, Sergio c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", 7/11/06 ("El derecho a la vida y el plazo para interponer la acción de amparo", La Ley 25/07, p. 6).

Determinada la existencia de este derecho a la salud y su rango constitucional; respecto de las garantías mediante las cuales puede hacerse efectivo, la doctrina nacional es unánime en afirmar la posibilidad de un menoscabo al derecho a la Salud, la vía adecuada resulta el amparo, lo cual ha sido reafirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por otra parte, el derecho a la salud también se proyecta desde los arts. 41 C.N. con relación al ambiente y art. 42 en materia de reconocimiento y protección del derecho de consumidores y usuarios, en el cual se menciona la protección de la salud. De ahí que también gocen quienes invocan el derecho a la vida y salud, de la protección de la ley de Defensa al Consumidor 24.240 reformada por ley 26.361. La actividad que despliegan las empresas de medicina prepaga si bien tiene rasgos mercantiles, posee un fin y objeto, que es proteger las garantías a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, que las obliga a cumplir con una serie de obligaciones que exceden el mero plano negocial, asumiendo en consecuencia un compromiso social. Es que si bien tienen las referidas características empresariales y comerciales, no pueden moverse únicamente guiadas por el fin de lucro, en razón del objeto de su actividad -el resguardo del derecho a la salud de sus afiliados pues "los entes de medicina prepaga tiene a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial..." (cfr. "Etcheverry Roberto c. OMINT S.A. y Servicios" Resolución del 13/03/2001. Fallos 324:677).- Así lo ha entendido el Alto Cuerpo de la Nación al sostener que "...el contrato de medicina prepaga es sinalagmático, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo..." y que resulta aplicable a su respecto la Ley de Defensa del Consumidor (24.240) (cfr., entre otros, "Hospital Británico c. Estado Nacional –M.S. y A.S" Resolución del 13/03/2001. Fallos 324:754).- Como consecuencia de este encuadre legal, la interpretación de las cláusulas limitantes de cobertura debe efectuarse con criterio restrictivo y favorable al particular-consumidor (art. 37 de la ley 24.240 y sus modificaciones por ley 26.361, CSJN, 28.8.07, "Cambiaso Péres de Nealón, Celia M.A. y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas"), lo que importa una razón más para entender que el estudio médico en cuestión deba ser cubierto por la accionada. Vale destacar que la relación contractual que vincula a las partes configura un supuesto de un contrato predispuesto, de adhesión que no tuvo oportunidad de discutir las condiciones de la contratación, lo cual hace que en esa interpretación de los alcances de sus cláusulas debe primar el criterio de en caso de duda favorecer al consumidor de los servicios de salud y no a la prestadora

Conforme lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

ASI VOTO

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:
Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIÁN SIMES A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:

Corresponde: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar in totum la sentencia atacada, con costas atento resultar vencida (art. 130 CPC); 2) Regular los honorarios de los letrados intervinientes por sus tareas en esta sede de conformidad a lo dispuesto por los arts. 36, 39 y 93 de la ley 9459.

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:

Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal preopinante, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:
Que adhería a lo expuesto por el Sr. Vocal de primer voto, y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta por compartir los fundamentos.

Por lo expuesto y el resultado de la votación que antecede,

SE RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar in totum la sentencia atacada, con costas atento resultar vencida (art. 130 CPC). 2) No regular en esta oportunidad los honorarios del Dr. Marcelo R. Zarazaga (art. 26 C.A.).

Protocolícese y hágase saber. Con lo que terminó el acto que firman los Señores Vocales.

Fuente: elDial.com